Сообщений в теме: 351

[Лаошан]

Я это понимаю, по этому и уповаю на экспертизу. И считаю, что предоставленные нами документы о закупке материалов для изготовления окон, являются еще одним подтверждением необходимости ее проведения.

А как экспертиза установит, что это именно ваши окна там стоят?  Ведь вы могли использовать закупленные материалы для изготовления и монтажа окон на других объектах.

ЗЫ. Тут вначале темы кто-то писал о допустимости доказывания выполнения работ свидетельскими показаниями, но потом этот довод как-то заглох. Есть ли практика в АС по этому поводу?

[maverick2008]

А как экспертиза установит, что это именно ваши окна там стоят?

Автор упоминала что на окнах присутствует оригинальная маркировка которая также указана в накладных.

Кроме того, если материал "не типовой" то можно  сопоставлять с проектом.

[IGRA]

Просто нам феерически "повезло" с судьей. Госпожа Закржевская славится своим вниманием и уважением к участникам процесса, а так же безграничным желанием вникать в детали дела. Если что-это был сарказм. Поэтому я не хочу оставлять Заказчику варианты отбиться от экспертизы.

Воистину повезло((( вот уж точно кому кусок стеклопакета носить не стоит - может и запустить им. Дама она конечно весьма специфичная, так что не надо обольщаться, что Вы доказали факт изготовления стеклопакетов (маленький нюанс  - вы пока этого и не доказали, предоставили только документы свидетельствующие о том что вы понесли некие расходы на закупку материалов для их изготовления) и спорным остался только монтаж. С учетом особенностей г-жи Захаржевской сосредоточтесь на обосновании необходимости экспертизы, вот с этим у нее тоже не всегда гладко проходит. 

Сообщение отредактировал IGRA: 21 February 2016 - 05:00

[IGRA]

Тут вначале темы кто-то писал о допустимости доказывания выполнения работ свидетельскими показаниями, но потом этот довод как-то заглох. Есть ли практика в АС по этому поводу?

Есть, но АС идут на это крайне неохотно, в данном случае с учетом судьи, вероятность 0%

[Лаошан]

Автор упоминала что на окнах присутствует оригинальная маркировка которая также указана в накладных.

Что то типа товарного знака? Тогда он должен быть зарегистрирован вроде. А так никто не мешает иным лицам данную маркировку использовать.

Кстати, никто не обратил внимание на Определение ВС РФ от 30.07.2015г. по делу № А 40-46471/2014? Очень полезное определение для недобросовестных субподрядчиков. Главное - заключить договор субподряда и потом ничего не делать и ждать, пока генподрядчику это не надоест и он не выполнит работы собственными силами или силами привлеченного третьего лица. А потом уже можно взыскивать стоимость работ, ссылаясь на акт между заказчиком и генподрядчиком, в который включены и работы, подлежащие выполнению недобросовестным субчиком. По крайней мере, из Определения следует именно это.

[maverick2008]

и он не выполнит работы собственными силами или силами привлеченного третьего лица

 

потому что не надо привлекать "третье лицо" не произведя некоторых необходимых "манипуляций" с прежним субподрядчиком

[maverick2008]

 

и он не выполнит работы собственными силами или силами привлеченного третьего лица

 

потому что не надо привлекать "третье лицо" не произведя некоторых необходимых "манипуляций" с прежним субподрядчиком

 

прочитал все судакты дела. беру свои слова обратно

[Лаошан]

 

 

и он не выполнит работы собственными силами или силами привлеченного третьего лица

 

потому что не надо привлекать "третье лицо" не произведя некоторых необходимых "манипуляций" с прежним субподрядчиком

 

прочитал все судакты дела. беру свои слова обратно

 

И какое ваше  мнение по этому поводу?  Лично я считаю, что определение ВС РФ  создает опасный прецедент (это к вопросу об упразднении ВАС, у него не было таких актов, основанных на подходе, свойственных СОЮ), когда выполненные работы присуждают субчику только на основании того, что у него был договор субподряда.

[maverick2008]

Лаошан,

Во первых меня удивило отношение ВС к самому распределению бремени доказывания в данном деле. Как я понял ответчик утверждал что есть некие "документы", втч. Акты, подтверждающие выполнение им работ - но ничего не представил, т.е. свои возражения доказательствами в нарушение ст. 65 АПК не обосновал. Три инстанции вынесли свои судакты основываясь на недоказанности выполнения работ ответчиком на сумму аванса. верно и логично.

 

Вышка же внезапно пишет - побоку что не доказано выполнение ответчиком - ведь доказана сдача всего объекта вышестоящему заказчику. И что? раджа, как я отличу теперь свое золото от моего? (м\ф Маугли).

 

По сути вышка таким актом опасно стимулирует недобросовестное поведение субподрядчика.

[Лаошан]

По сути вышка таким актом опасно стимулирует недобросовестное поведение субподрядчика.

Вот именно. Не удивлюсь, если судилки, принявшие такой суд.акт, перетекли из СОЮ. В  ВАС всё-же было единообразие, основанное на документальном доказывании своей позиции.

[maverick2008]

Меня кстати малек коробит, что суды подзабыли упорно, что надлежащим исполнением по подряду является не только (и не столько!) выполнение сколько сдача результата (в порядке установленном договором).

[Татьяна!]

Кстати, никто не обратил внимание на Определение ВС РФ от 30.07.2015г. по делу № А 40-46471/2014?

 

Лично я считаю, что определение ВС РФ создает опасный прецедент (это к вопросу об упразднении ВАС, у него не было таких актов, основанных на подходе, свойственных СОЮ), когда выполненные работы присуждают субчику только на основании того, что у него был договор субподряда.

 

 

Вышка же внезапно пишет - побоку что не доказано выполнение ответчиком - ведь доказана сдача всего объекта вышестоящему заказчику.

 

коллеги, возможно я чего-то не дочитала, но, насколько я помню, по тому определению дело было направлено на новое рассмотрение как раз для установления того, кто же на самом деле выполнил работы. то бишь, я в тексте не углядела того, что один только факт сдачи объекта в эксплуатацию сам по себе автоматически подтверждает выполнение работ субчиком

[Лаошан]

коллеги, возможно я чего-то не дочитала, но, насколько я помню, по тому определению дело было направлено на новое рассмотрение как раз для установления того, кто же на самом деле выполнил работы. то бишь, я в тексте не углядела того, что один только факт сдачи объекта в эксплуатацию сам по себе автоматически подтверждает выполнение работ субчиком

Из определения следует именно такой вывод, а отправка на новое рассмотрение мне представляется формальностью, поскольку нижестоящие суда будут рассматривать дело с учётом позиции ВС.

[Татьяна!]

Лаошан, можете привести здесь цитату из документа, подтверждающую такое утверждение?

лично мне показалось, что, скорее, из этого судакта следует сделать вывод, что само по себе отсутствие актов приемки работ между геной и субчиком не говорит однозначно о том, что работы субчиком не выполнялись, то бишь должны быть исследованы и другие доказательства данного факта.    

 

Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В опровержение позиции истца ответчик указывал, что в материалах настоящего дела имеется Акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11, в котором отражено, что строительно-монтажные работы по объекту окончены 30.04.2013 и приняты Государственным заказчиком у генерального подрядчика (ООО "НИЦ "Строительство"). В составе принятых в эксплуатацию по акту N КС-11 работ содержатся выполненные ООО ЛБК "Мичко" по договору от 29.12.2012 N 29-12/12 работы.
Кроме того, ответчик обращал внимание суда на то обстоятельство, что после приемки работ по государственному контракту ООО "НИЦ "Строительство" продолжало перечислять денежные средства в пользу ООО ЛБК "Мичко" по договору субподряда от 29.12.2012, то есть фактически оплачивало выполненные работы, что исключает возможность квалификации полученных средств в качестве неосновательного обогащения.
О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика может также свидетельствовать и то обстоятельство, что в претензии от 23.01.2014 N КТ-02/65 генеральный подрядчик не отрицает, что подрядные работы на объекте фактически выполнялись ООО ЛБК "Мичко".
Однако указанные доводы не получили никакой правовой оценки со стороны судов нижестоящих инстанций, чем существенно нарушены как основополагающие принципы норм процессуального законодательства о доказывании, так и права и законные интересы ООО ЛБК "Мичко" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В этой связи принятые по настоящему делу судебные акты на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить, кто в действительности выполнил спорные работы, и определить, имеются ли у ответчика правовые основания для удержания спорных денежных средств.

Выделила жирным.

То есть ВС как бы говорит, что были заявлены некие факты, в числе которых и подписанная КС, которые не были исследованы судом, а суд вместо этого вынес решение исключительно на основании отсутствия подписанных сторонами актов.

и далее указано, что суду следует установить при новом рассмотрении

Сообщение отредактировал Татьяна!: 01 March 2016 - 16:13

[Лаошан]

В опровержение позиции истца ответчик указывал, что в материалах настоящего дела имеется Акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11, в котором отражено, что строительно-монтажные работы по объекту окончены 30.04.2013 и приняты Государственным заказчиком у генерального подрядчика (ООО "НИЦ "Строительство"). В составе принятых в эксплуатацию по акту N КС-11 работ содержатся выполненные ООО ЛБК "Мичко" по договору от 29.12.2012 N 29-12/12 работы.

Вот основное, на чём зиждется определение ВС, остальное второстепенное. Между тем, в деле нет не только подписанных сторонами актов, но и даже нет доказательств направления актов от  ответчика истцу, нет доказательств уведомления о готовности сдать результат работ. Т.е. со стороны ответчика нет ничего, кроме утверждения, что работы выполнены ответчиком  на том основании, что они сданы заказчику в составе других работ.

[Татьяна!]

а как быть с другими обстоятельствами, обозначенными в акте?

1. после приемки работ по государственному контракту ООО "НИЦ "Строительство" продолжало перечислять денежные средства в пользу ООО ЛБК "Мичко" по договору субподряда от 29.12.2012

если субчик работы не выполнял, а работы выполняло другое лицо, зачем после их фактического завершения и передачи работ заказчику гена продолжал платить деньги этому субчику? ну то есть если работы еще продолжают выполняться, не установлено кем, то я как гена могу еще сказать, что оплачивал авансы по просьбе суба, а если они закончены и переданы заказчику, то зачем я дальше плачу субу? косвенно ИМХО это может свидетельствовать о том, что я признаю выполнение работ этим субом. ну или как  минимум было нечто, за что я считала нужным платить субу. это и предстояло выяснить суду

2.

 

в претензии от 23.01.2014 N КТ-02/65 генеральный подрядчик не отрицает, что подрядные работы на объекте фактически выполнялись ООО ЛБК "Мичко".

 

тоже вопрос. претензию я, само собой, не имела чести увидеть. однако соглашусь, что если, скажем, в письме суба было написано: "выполнили, просим оплатить" а в ответе "мы платить не будем тк нам ваша работа не понравилась", то с большей степенью вероятности можно утверждать, что работы все же выполнялись, и есть смысл говорить о наличии в них недостатков устранимых/неустранимых, что и предстоит так же выяснить суду и принять решение исходя из этого.

 

Вот основное, на чём зиждется определение ВС, остальное второстепенное

вот тут и не соглашусь. Мое ИМХО, что это один из поводов дело пересмотреть и учесть все обстоятельства, в том числе дать правовую оценку данному факту исходя из совокупности представленных доказательств.

 

Однако указанные доводы не получили никакой правовой оценки со стороны судов нижестоящих инстанций

думаю, именно это является ключевым основанием для отмены.

опять же фраза

 

О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика может также свидетельствовать

 

а может и не свидетельствовать. это должен выяснить суд. дав оценку всем приведенным обстоятельствам

[Лаошан]

В какой то степени тут  истец накосячил в отношении косвенных обстоятельств. Но вот то, что ВС в качестве первого основания для отмены суд.актов указал именно наличие работ, подлежащих выполнению субчиком, в составе работ, принятых по акту заказчиком, выглядит крайне подозрительно.

[Татьяна!]

У меня в практике было дело, когда подобный довод также приводился субчиком для обоснования выполнения им работ.

дело вкратце было так. большой объект, я от гены.  объект важный, сроки горят. привлекли субчика, платим авансы. работы выполнять они начали. нам все срочно, они пару мес круглосуточно там тусили в несколько смен. спустя те самые пару мес обнаруживаем, что работы они выполняют из ряда вон плохо, и с объекта выгоняем. никаких писем, ничего. тупо прогнали и все. платить перестали. те через год присылают кс на 100 лямов со словами, что вы, мол, объект сдали, а там наши работы, а мы их выполнили, а вы не заплатили. реально то что они выполнили мы все переделали. в итоге была экспертиза, которая установила, что работы выполняли не они, оборудование стоит не их, а других субов, ну и вообще ПД с тех пор изменилась и выполнено по факту не то, что было заявлено в сметах и что они предъявили в кс, а совсем другое. суд они проиграли. хотя да, акт о сдаче объекта заказчику к тому моменту был и их объем также был передан заказчику

я к чему. все определяется совокупностью. не поверю, что один этот факт, что объект сдан, будет основанием для удовлетворения. как один из доводов за - возможно, а остальное в руках ответчика

[Dmitrii_ar]

нормальное дело. Договор на 61 миллион, а аванса на 105 загнали.

[Лаошан]

в итоге была экспертиза, которая установила, что работы выполняли не они, оборудование стоит не их, а других субов, ну и вообще ПД с тех пор изменилась и выполнено по факту не то, что было заявлено в сметах и что они предъявили в кс, а совсем другое.

А если бы ПД не поменялась и выполнено вами было бы то, что заявлено в сметах и в ихних кс?  Тогда никакая экспертиза не установила бы, кто выполнил эти работы.

[Татьяна!]

А если бы ПД не поменялась и выполнено вами было бы то, что заявлено в сметах и в ихних кс? Тогда никакая экспертиза не установила бы, кто выполнил эти работы.

во-первых, на мало-мальски крупных объектах, по крайней мере по моему опыту, ПД меняется всегда, в той или иной степени.

во-вторых, были некие единицы оборудования и материалы, имевшие определенные идентификационные признаки (заводские номера, маркировки производителей и тп), при правильной постановке вопросов другая сторона почти наверняка где-нибудь посыпется.

это вопрос доказывания, который можно обсуждать бесконечно. я собственно вообще не к тому писала. я к чему, что наличие акта с заказчиком или акта ввода в эксплуатацию всегда так или иначе трактовалось как некий довод "ЗА" субу. Но по сути наличие этого акта подтверждает лишь тот факт, что работы выполнены в принципе, и сторонам остается только доказать, кем они выполнены - истцом или нет. если акта с заказчиком нет, то ситуация сложнее для суба - ему надо сначала доказать, что работы выполнены, а потом еще и то, что выполнены его силами. ИМХО разница именно в этом, и в общем-то такая ситуация имела место всегда.

[Fidelis]

Господа, добрый день!

У нас в деле прорыв: наш Заказчик прислал письмо.

" Ознакомившись с материалами дела и сопоставив их с реальной ситуацией на объекте, мы хотим предложить Вам мировое соглашение ( если Вам это интересно), на следующих условиях:

1. Переподписываем текущим периодом КС на сумму выполнения за вычетом штрафов, ранее согласованных.

2. Закрываем все внедоговорные оплаты соответствующими документами."

Проще говоря, они предлагают нам то, о чем изначально договаривались ( задолго до суда). Мы прощаем им часть долга, они нам подписывают КС, выплачивают оставшийся долг, и мы расходимся.

Но у меня вопрос:

1. Целесообразно ли подписывать КС на меньшую сумму? Как это вообще будет выглядеть? Мы что, придем в суд с новыми КС-ками и скажем "товарищ судья, мы тут кое-чего поменяли"? Может быть правильнее подписать допсоглашение к договору об уменьшении стоимости работ? 

2. Правильно ли в этой ситуации говорить о заключении мирового соглашения? Может быть разумнее будет Заказчику отказаться от своего иска полностью, а нам свой уменьшить на сумму штрафа? Я просто не совсем понимаю, как мы в мировое соглашение впихнем переподписанные КС на меньшую сумму? 

П.С. Я знаю, что это азы, но в моей практике это первое мировое соглашение, и я просто боюсь сесть в лужу, когда столько работы проделано уже. Ну и, честно говоря, у меня есть мнение, что наш Заказчик все-таки попытается нас как-то "кинуть")))

[Тупая блондинка]

просто не совсем понимаю, как мы в мировое соглашение впихнем переподписанные КС на меньшую сумму? 

Ага, Вы еще впихните в мировое соглашение  фразу: " Закрываем все внедоговорные оплаты соответствующими документами."

[maverick2008]

и скажем "товарищ судья

"стороны заключили МС на нижеследующих условиях...."

МС-сделка. условия сделки определять Вам. Суд лишь проверяет законность условий и отсутствие нарушения прав третьих лиц.

 

 

Закрываем все внедоговорные оплаты соответствующими документами

Это что за красота?

[Тупая блондинка]

Это что за красота?

А  это та самая картина маслом, о которой я писала несколько страниц назад. Чуяло мое сердце, что без  махинаций здесь не обошлось.