Anna V...недостаточно нпа для того, чтобы понять, как решается спор, чтобы предсказать решение. За исключением простых случаев. Вот для очевидных случаев да, "право = содержание нпа" работает. И то не всегда. Потому что есть ситуации массового игнорирования нпа под предлогом... Да мало ли средств на уровне правоприменения, чтобы изменить содержание нормы в том виде, в котором она сформулирована в нпа. Причем это новое понимание может легко достигнуть уровня всеобщности.
Тэкс. Аня "зашла", скорее всего, предумышленно в "епархию" прецедентного права.
Дабы не навлечь на себя упреки модератора, сразу отмечу, что у меня есть сомнения в том, что отмеченные Аней моменты в юридической практике имеют непосредственный выход на юридический позитивизм.
Заметьте, именно российским юристам подчас свойственно отождествление юридического позитивизма со сведением позитивного права к законодательству, к нпа. Для себя я объясняю это так.
В СССР судебная практика рассматривалась как профессиональное "приложение" к законодательным нормам не только по причине традиционной принадлежности дореволюционной России к романо-германской семье (что тоже причина, однако юридическое сообщество как носитель этой традиции ничего не смогло бы сделать, если бы публичная власть - гипотетически - возжелала установить прецедент, не так ли?), но и по идеологическому основанию: советы законодательствовали, поскольку имели императивный мандат народа (идет от народного суверенитета Руссо), а судьи назначались, народного мандата не имели и потому не могли заниматься нормотворчеством.
Советы, помимо прочего, обладали общественной репрезентативностью (представительный же орган) и, в отличие от судей, "коллективным разумом", который для коллективистских (говорю проще, без идеологических импликаций, не говорю системоцентристских или социоцентристских
) обществ превосходит индивидуальный.
И еще. Прецедентное право, неоднократно заклейменное пророком Марксом (похоже, что при обращении к праву Маркс в подавляющем большинстве случаев обращал свои взоры к английским судьям, с одной стороны, и рабочим - с другой - о причине догадываюсь, но определенно не знаю), воспринималось как специфика феодальной общественно-экономической формации (см, к примеру: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 11–12; Шаргородский М.Д. Уголовный закон // Шаргородский М.Д. Избранные труды. М., 2004. С. 133–134.), а схема линейной истории в марксизме-ленинизме утверждала неизбежный прогресс в истории, признать официально судебный прецедент в СССР было немыслимо, поскольку равносильно социальному регрессу, "возвращению" в феодализм, к "Авгиевым конюшням" (Энгельс?) английского права.
Потом еще тезис Ленина о единой социалистической законности, которая требует единого законодательства, а прецедентное право, якобы, способствует "размыванию" единой общегосударственной законности.
Ну и потом, идеократия, интеграция общества вокруг сверх-идеи, жесткая централизация, высокая императивность правового регулирования в значительно большей степени востребуют именно "законодательное", а не прецедентное право, в котором гарантировать невозможно словесную определенность нормы, беспрекословное подчинение судей законам и т.д.
В историческом итоге - для большинства наших российских юристов позитивное право в юридическом позитивизме - это система НПА (у нас же Зивс, если мне память не изменяет, прямо говорил, что единственный источник права в СССР - это НПА).
Однако давайте разберемся серьезнее.
В Англии аналитический позитивизм Дж. Остина (1790-1859) (а разговор о позитивизме в английских школах права связывают с Остином и Хартом, националисты, блин!
) складывался в национальной правовой системе, где еще даже не было начата консолидация законодательства, статутное право было крайне фрагментарным и покрывало своим регулированием некоторые вопросы конституционного, уголовного и земельного права. Все. Остальное - регулировалось common law & equity. Поэтому, как догадываетесь,
связывать у Остина позитивное право с НПА было мало желания и возможностей. Есть неплохая книжица - Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. Новосибирск, 2003, 2004. - там концепция Остина изложена лаконично и вполне культурно (автор пересказывает американские книжки по Jurisprudence, посмотрите, как его стиль не совпадает со стилем обычных наших учебников по ИППУ он англо-американский).
В соответствии со своей "командной теорией права" Джон Остин полагал, что
добровольным молчаливым согласием суверен «выражает свое желание на то, чтобы сформулированные в судебных решениях правила служили в качестве права для всех подданных».
В целом, традиция аналитического позитивизма признает судейское нормотворчество постольку, поскольку
суды являются государственными органами. Полномочия судов в плане правотворчества признаются
делегированными по своему характеру – производными от полномочий монарха-суверена (Д. Остин) или Парламента (Г. Харт) – однако установить в отношении судов «пределы делегированных полномочий и контроля за их соблюдением на практике невозможно». Теоретики аналитического позитивизма, признавая судейское правотворчество, вместе с тем настаивают на том, что «позиция судей должна быть обоснована логически, а не с точки зрения «внеправовых оснований», какими являются социальные цели, мораль, справедливость и т.д.» (
Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 50-51).
Джон Остин, в отличие от Бентама (чей позитивизм крайне под вопросом:
Остроух А.Н. Иеремия Бентам // Козлихин И.Ю. История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2005.) считал, что судебное правотворчество неизбежно даже при системе кодифицированного права и является важным средством приведения права в соответствие с новыми требованиями современного общества (
Ллойд. Д. Идея права... М., 2002. С. 297-298.).
"Я никоим образом не отношусь неодобрительно к тому, что мистер Бентам избрал назвать непочтительным и поэтому, как я считаю, неуместным наименованием «права, созданного судьями». Я считаю некорректным называть любым именем, свидетельствующим о неуважении, то, что представляется мне в высшей степени полезным и даже абсолютно необходимым. Я не могу понять, как можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, когда судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособности открыто признанного законодателя. Та часть права каждой страны, которая выработана судьями, гораздо лучше сформулирована, чем его часть, состоящая из статутов, принятых легислатурой. Несмотря на мое громадное восхищение мистером Бентамом, я не могу не думать, что вместо порицания судей за то, что они творят право, ему следовало бы упрекать их за робкий способ, каким они это делают, а также за то, что они занимаются правотворчеством под покровом смутных и неопределенных фраз, которые были бы достойны осуждения, если бы применялись любым законодателем».
Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. In two vols. L., 1869.
В XX веке уже лорд Деннинг настаивал на том, что «судьи действительно каждый день создают право» и «никто не может сказать, что есть право, пока судьи не вынесут решения», призывал к более активному судейскому правотворчеству, которое даст возможность «избежать мертвой руки прошлого» и обеспечит создание новых принципов, отвечающих требованиям текущего дня (Богдановская И.Ю. Указ. работа. С. 61-62).
Поэтому утверждать, что в юридическом позитивизме позитивное право сводится исключительно к совокупности действующих НПА необоснованно.Различение аналитического и социологического позитивизма актуализировалось в романо-германском праве, когда Эрлих призвал юридическое сообщество обратиться к "живому праву", праву, действующему на практике, и законодательному праву, подчас бумажному, к которому якобы сводят содержание позитивного права юридические позитивисты. Отсутствие официального признания за судебной практикой источника права, зачастую ее самостоятельного характера (de facto создания новой нормы, прецедентности судебных решений - на уровне высших звеньев судебной системы) в континентальной правовой семье, где крайне сильны в XIX столетии были идеи кодификации, видения позитивного права как законодательного свода правил (Corpus Iuris: авторство Бёрман отдает Грациану), а судебная практика представлялась всего-то практическим "приложением", иллюстрирующим существующие правила. Думаю, это идет от постглоссаторов, которые стремились создать общие принципы, максимы права, и именно со второй половины XIII века (Муромцев) распространяется связочка "суммы" и "казусы", у нас - "законодательная норма" (абстрактное правило: "право") и "судебные решения" (конкретная иллюстрация: "применение права").
В Германии противопоставление аналитического позитивизма и социологического подхода еще и усугублялось тем, что вплоть до принятия ГГУ на практике применялось множество законодательных актов, построенных на переинтерпретациях римского права, что, к примеру, для Шпенглера увеличивало пропасть между правом в книгах юристов и действующим в обществе правом: право в книгах, по его мнению, отражало совсем иную, римскую культуру, принципиально отличную от европейского общества XIX века.
«Труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что занимаются творчеством… освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт /…/ Римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятиями. Оно может научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собственное право». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 84, 86.
Социологическая "школа" в романо-германском праве обязана своим происхождением, думается, в
есьма искусственному разделению в правовой системе "законодательного" права и судебного "правоприменения", и попыткам утвердить национальную правовую систему на ценностях и отношениях, актуальных для состояния общества в его настоящем.
Сообщение отредактировал Сергей77: 22 December 2008 - 09:41
