Anna VЕще один файл? 
Спасибо 
Твой текст?
Qui.
De rien. Oui, lui mien.
Эх, до чего ж доводит человека отсутствие интересных собеседников Все еще сочувствую)))
Qui. Merci immense pour la sympathie.
Но раз уж ты все равно отвечаешь... Давай еще побеседуем...
Toi une telle indulgente... Pourquoi pas? Un plaisir de causer avec toi.
А дальше идет уже конкретизация...
, относящаяся к явлению, а не к сущности - не к теоретическому, а к эмпирическому познанию
Почему ты не рассматриваешь "нормальное" (заметил - Сергей77 ), некоррумпированное, соответствующее принципам права (и процесса в том числе) правоприменение, отклоняющееся от требований нпа?
Рассматривал в прошлой, кипрской жизни. Надо тадысь в 120ую изменения вносить или можно - в русле прецедентной традиции - по примеру американцев "истолковать-с"?
ИМХО, официальное юридическое признание возможности вынесения судебных решений на основе принципов права, но отклоняющихся от требований норм законодательства, означает открытое признание возможности для судей не быть безусловно связанными нормами законодательства, от которых они могут "отклониться" (отнюдь не тождественно признанию судебного прецедента или даже судебного нормотворчества: "конкретизация" принципов права применительно к фактам дела и правоприменением в строгом смысле слова не является, поскольку общей нормы нет, есть только принцип-идея, и нормотворчеством тоже не является - поскольку судебный прецедент в РФ не признан).
ИМХО, таким путем, возможно, мы и добьемся большего соответствия судебной практики "реалиям" сегодняшнего дня, НО я лично вижу три серьезные проблемы:
1) гораздо меньшая степень прогнозируемости судебных решений, а значит, и снижение определенности права для населения: норма устанавливает четкий стандарт поведения, принцип - лишь направление (guideline), причем его идейное "содержание" может быть по-разному истолковано;
2) существенное снижение единообразия судебной практики - в отсутствие судебного прецедента нет никаких гарантий против того, что разные судьи по-разному не истолкуют один и тот же принцип права применительно к юридически тождественным делам;
3) поскольку "конкретизация" принципов никак логически "не запрограммирована" (правоприменение же суть дедуктивное умозаключение), от при отсутствии протестантского сознания у российских судей еще больше "соблазнов" вынесения решения на основе внеюридических моментов, использования принципов права исключительно как красивые "ширмы", которыми прикрывается вполне "прозаическое" содержание.
Необходимо серьезно осмыслить эти моменты прежде чем приступать к легализации свободного судейского дрейфа в рамках принципов права.
Ура. И что в свете этого ответа с позитивистской позицией?
Il m'est agréable de voir tes exclamations. Il est plus grand que les exclamations! Encore et toujours!
Дышит, так сказать, полной грудью. Открыл Радько - вполне упитан, весь в орденах, медалях, самодовольно лыбится
Чтобы выступать адвокатом юридического позитивизма отнюдь не обязательно соглашаться со всеми его положениями и течениями. Можно рассматривать общение здесь на эту тему как зарядку и разрядку для ума, не более.
Кстати, традиция континентального права в каких-то измерениях несомненно формировалась, но по ряду вопросов ничто не помешало ей сменить позицию на противоположную глоссаторам...
(голосом Леонида Ильича) Quand c'est arrivé? Pourquoi ne m'ont pas rapporté?
Ань, вот ты говоришь в континентальной правовой семье сейчас действует противоположный схоластическому взгляд на соотношение текста и социальной "реальности". В таком случае когда этот принципиальный переход произошел?
Вот, скажем, начало XX столетия. Освальд Шпенглер пишет пугающую книгу "Закат Европы", в которой обвиняет своих современников, немецких юристов, в слепом поклонении Юстиниановым понятиям:
«Тексты для них – это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видят исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. /…/ Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе»
«Труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что занимаются творчеством… освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт /…/ Римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятиями. Оно может научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собственное право».
Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 72, 82, 84, 86.
Мне представляется, что до сих пор профессиональное мышление юристов соотносит изменчивые явления социальной "действительности" со схоластически вызубренной догмой права, т.е. "системой" легальных и доктринальных конструкций, через которые производится юридическая квалификация этой социальной действительности. Вот эти вот пресловутые идеальные конструкции, специфическим образом упорядочивающие "реальность" для юридического сознания и есть то средство, при помощи которого практикующие юристы зарабатывают себе на жизнь. Грубо говоря, юридический "текст" в сознании юриста-практика всегда стоит выше реальности, и именно поэтому он ее нормирует. Разве не так?
При определенном властном отношении к проблеме и при определенной силе этой власти мнение любого сообщества может быть ей проигнорировано.
Да, я уже сам это здесь утверждал. Однако, думаю, что это часть правды. Это верно в отношении индустриальных обществ. Применительно к традиционным сословным обществам, в которых сформировалось юридическое сословие со своими корпоративными традициями сделать подобное для политической власти будет практически невозможно. Тем более при условии, что в сознании элиты господствует не концепция властного конструирования права, а права как отражения объективного мироустройства, что и было ярко выражено в западном Средневековье.
«Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений /…/ не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя».
Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149, 151.
Если правило содержится в НПА, который вступил в силу и ее не утратил, но не применяется и не может быть применено? Вообще не может? Тоже "действует"?
Как формально-юридически действующее правило "не может быть применено"? В силу чего "не может"? Если есть противоречащая норма большей юридической силы, то произошла косвенная аброгация, и не действует правило... Чё та непоняятнаа (
)
Да я прекрасно понимаю, о чем ты говоришь, и 99% современных практиков с твоими вполне здравыми суждениями согласятся. Однако для меня это правило формально-юридически действует. Если мы открыто признАем возможность на основании устаревания правила отсутствие у компетентных субъектов обязанности его применять, то это "устаревание" в некоторых случаях будет зависеть от усмотрения компетентного субъекта. Определенность действия права снизится. В нашей родной российской действительности вообще может произволом обернуться. Не находишь?
А тебе никогда не казалось, что социальное РЕГУЛИРОВАНИЕ точно так же невозможно без учета реальных отношений?
Можно немножко хулиганизьмом позаниматься?
Варианты ответов.
1) "Социологический": прописная истина. Как вообще с этим утверждением можно спорить?????
2) Позитивистский: на этапе правотворчества общественные отношения анализируются и готовится социально адекватный проект закона, однако правовое регулирования начинается с момента вступления в юридическую силу нормы, с началом ее общего неперсонофицированного действия. Все социальные отношения, входящие в предмет правового регулирования, упорядочиваются в соответствии с имеющим юридическую силу нормативным массивом. Правовое регулирование - процесс фактического воплощения в социальных связях требований правовых норм, в котором норма выступает активным "началом", а общественная связь - "пассивным" предметом воздействия нормы...
3) "Постмодернистский": А кто тебе сказал, Аня, что общественные отношения так объективно реальны? А тебе никогда не казалось, что это всего лишь конструкт в рамках социологической "школы" и обязан он своим формированием социологии, и поэтому никаких "реальных" общественных отношений до 30-х гг. XIX столетия в юриспруденции не существовало. Ты веришь "реальным отношениям", позитивисты верят не менее реальным для их сознания нормам, либертаристы - определенным правовым идеям, которые для них живее любой реальности, поскольку через внедрение этих идей в общественное сознание они надеются построить новую "реальность". Если нам жизненно необходимо идеологизировать какое-либо первоначало, то чем один вариант идеологизации лучше другого?
4) "Историко-правовой". Аня, ну эта ситуация вполне адекватна для всех молодых правовых систем - для Рима, прежде всего. там изначально факты определяют формирование юридического правила, и вся система казуистична и молода, живет вполне задорно! С этим согласны Шпенглер и Бёрман. Я бы еще средневековую Англию добавил, но здесь они бы со мной спорили сурьезно.
Ведь с известной долей огрубления допустимо утверждать, что юристы романо-германской семьи мыслят в подавляющем большинстве случаев согласно схеме силлогизма – от общих норм к юридически значимым фактам конкретного дела, в то время как адвокаты и судьи англо-американской традиции мыслят в «противоположном направлении» – от фактов конкретного дела к более-менее обобщенным юридическим правилам; причем если в континентальной системе гипотезы абстрактных норм определяют юридическую значимость фактов дела (поэтому-то данная «система» и рассматривается зачастую как более «закрытая»), то в системе общего права уникальное сочетание фактов дела «по первому впечатлению» обусловливает «рождение» креативного прецедента (original precedent).
Ср.: «Любой конкретный «юридический факт» N-тип права пытается встроить в уже существующую «кристаллическую решетку» нормативного права, построенного на жестких формально-логических основах. /…/ Совпадение или несовпадение признаков «юридического факта» с нормой и является основой правоприменения. /…/ В отличие от «структуры кристалла» N-типа права в S-системе общего права каждый конкретный случай является сам по себе источником права, превращаясь в прецедент по мере возникновения в этом общественной необходимости, реализуемой правосудием. Определенный конгломерат прецедентов создает «веточку права»… Таким образом, формируется «вечнозеленое дерево» права, наиболее адекватно, гибко и тонко отвечающее на вызовы времени и общества».
Танаев В.М. Типологические основы классификации рациональных правовых систем (постановка проблемы) // Вестник Гуманитарного университета. Выпуск 4. 2005. С. 288.
Любая "кодификация", притязающая на исчерпывающий, системный характер регулирования определенной сферы жизнедеятельности общества, восприятие права как беспробельного corpus iuris предполагает (имеющее платонические корни) торжество абстрактно и тотально мыслящего разума над конкретным и фрагментарным опытом (ratio не только структурирует, но и модифицирует и восполняет опыт). По мнению Бёрмана, вся западная традиция права началась с права канонического, в котором систематик Грациан впервые создал этот corpus iuris, чем и определил юридическое мышление в западной традиции.
Вот ты пишешь отношение к тексту. Да не существует его уже в таком виде. Надо же учитывать эволюцию философии языка и лингвистики, правовые тексты не в вакууме существуют?
Если посмотреть на концепции языка в принципе, ИМХО можно их выстроить по шкале с двумя полюсами. Язык как нечто инструментальное, производное от человеческой реальности, условное - или как нечто бытийно укорененное, предданное человеку, природное. Антиномия «семиозис – символизм» отмечается... ну почти всеми Вечный дрейф между представлением о языке как о знаке и символе. Соответственно, принципиально различаются и парадигмы исследования языка, и восприятие и методы работы с текстами.
В символической парадигме сущность языка онтологическая, связь слова и вещи природна, имя дается в соответствии с сущностью вещи. Познание имени - путь к познанию вещи, именование - результат познания сотворенного, познание актуализируется в языке. Со всеми вытекающими. В соответствии с семиотической парадигмой, слово имеет конвенциональную природу, слова-знаки приобретают произвольное значение. Мир существует и без именования, между объектом и именем всегда стоит фигура именующего, в связи с чем слова не могут способствовать познанию. Язык рассматривается через призму мышления как нечто, его оформляющее \ выражающее. Опять же со всеми вытекающими.
Очень грамотно, блестяще (честно-честно)! Я в этих вопросах не силен. Знаю только, что символическая традиция идет от Аристотеля, а семиотическая, ИМХО, от Витгенштейна... Si est absent, corrige. Еще Фуко "Слова" и Барта "Мифологии" читал немного. Подскажи качественную литературу для просвещения сознания невежды.
Так вот, прекращая занудствовать))) ИХМО некорректно сравнивать чистый символизм средневековья в отношении в первую очередь сакральных, ну и иных за компанию текстов, с преобладающими современными семиотическими трактовками. Сейчас практически в любой рациональной деятельности используемый язык ИМХО понимается семиотически. Такое понимание демонстрирует и наша правотворческая практика, и правоприменение, и научные исследования. /.../ Юристы, и в первую очередь позитивисты, по возможности стремятся изничтожить существенные характеристики естественного языка, принципиально важные с точки зрения символического понимания - ну... та же жесткость функционально-семантического поля, заданность правил интерпретации... Не получается конечно, но стремление показательно.
разве семиотические трактовки языка преобладают в профессиональных юридических практиках? Мне представлялось, что "чистый семиозис" характерен для постмодернизма, а не для юридического позитивизма. Чтобы я понял, мне необходима demonstratio...
В общем, ИМХО качественное изменение в этом плане налицо
А не может ли в данном случае происходить следующее: в лингвистике и соответствующем "разделе" философии эти две концепции утвердились, а в профессиональном юридическом мышлении все еще господствует символическая?
Для индексальных или иконических знаков еще можно так выразиться (и то с оговорками), но для символических ИМХО совсем неточно.
Je vous implore, instruisez ma conscience ignorante!
А до глоссаторов? Был неполноценный взгляд на право как социальный регулятор? И как что же тогда рассматривалось право?
Если верить Шпенглеру, то "социальные факты" определяли создание казуистичного правила, т.е., по-видимому, "система" была более открытая для "социальной реальности".
Хотя признаюсь, что этот вопрос мной серьезно не изучен: я не специалист по правосознанию римских юристов.
