именно - потому как первична идея....либертарист тоже право может определить через норму, только он будет считать, что право и правовая норма только там, где норма соответствует определенной идее
|
||
|
Юридический позитивизм: pro et contra
#501
Отправлено 09 January 2009 - 18:03
#502
Отправлено 09 January 2009 - 18:21
хорошо, пошли дальше, идей много, они уже реализуются, только они не идеальны, на практике не проходят, социологи утверждают, что ваша философия (идея) на луне только может пригодится, давай новые идеи, с учетом реальной действительностиименно - потому как первична идея....
теперь первичны отношения?
#503
Отправлено 09 January 2009 - 18:45
Думаю, что тут достаточно ... бесполезно рассуждать на тему как я понимаю, как они понимают, что такое право. Суть в том, что не так, как Pretor. Тем более есть тема специальная.вроде, по вашему, и либертарист тоже право может определить через норму, только он будет считать, что право и правовая норма только там, где норма соответствует определенной идее.
Боюсь, мой ответ на этот вопрос Вас не устроит. Тут вроде Сергей 77 уже пугал нас страшными словами типа корреспондентской теории истины, так вот, ИМХО в этом случае оно неприменимо, как обоснование могут пойти конвенция или прагматика, наверное последнее.почему наиболее адекватным?
#504
Отправлено 09 January 2009 - 19:13
в идеях, конечно, и конвенция, и прагматика, там не будет корреспондентской истины
но определить право как сущее мы ведь можем, или нет?
#505
Отправлено 09 January 2009 - 21:11
1. Не могу согласиться с Вашей трактовкой моих сообщений:
Вот и уважаемая Анна пишет:"Погружение" в судебные и административные практики как единственный реалистичный способ познания права
Вы поставили знак равенства между правом и правилами, применяемыми в реальности. Эти правила и есть право для Вас, так?
Почему же не замечаются следующие строки:
В прошлом сообщении я согласился с Вашим мнением о существовании множества онтологий права.
Полезность и необходимость для правильного применения права изучения теории права мною не подвергалась сомнению.
Странно, что все указанные реверансы в стороны теоретического познания не желают замечать.
Почему уважаемые коллеги вы решили, что я призываю отказаться от изучения теории права?
Вся конференция состоит из постоянных отсылок к теоретическим размышлениям.
Без них не обойтись в поисках должного права в рамках отраслевых юридических наук.
Изучение судебной практики Конституционного Суда Российской Федерации показывает, значимость и теоретико-правовых исследований для адекватной практической работы.
2. Еще одна самоцитата:
Поэтому, для целей обсуждения одного из элементов выражающего важнейшие особенности юридического позитивизма – представления о том, что позитивное право представляет собой волю суверена, изложенную в нормативных актах (и судебных прецедентах) – я обратил внимание на существование еще одного явления «сложившейся правоприменительной практики» вроде бы не включаемой сторонниками юридического позитивизма в состав позитивного права. (Рискнув предположить, что для «позитивистов-НЕнормативистов» позитивное право и является действующим.)
Этими словами я отнюдь не исключал полезность и необходимость обсуждения иных вариантов права, тем более что не редко «более правильное понимание права» длительное время не становится «сложившейся правоприменительной практикой»
(отдельного обсуждения заслуживает вопрос о сущности законов признанных неконституционными, их действии в случае – выражусь неудачно - «отложенной отмены»).
Однако обратил внимание на не полное соответствие позитивного права правовой реальности.
В то время как позитивное право, имхо, «позитивисты-НЕнормативисты» относят к объектам существующего мира.
Вот один из примеров, он может быть не идеален, но все же, имхо, не оставляет сомнений:
Г.Ф.Шершеневич. Общая теория права, вып.1, параграф 31.Найти определение понятия о праве, столь важного для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. He подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи.
Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.
Там же параграф 38
(заведомо привожу неоднозначные примеры)Право, с развиваемой мной точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.
Так что упоминание о «сложившейся правоприменительной практике» было сделано не для утверждения о том, что никакого иного права (кроме наблюдаемого в суде/административном органе) не бывает, а изучать теории не нужно; но в качестве критики мнения юридических позитивистов о том, что позитивное право, состоящее из НПА и судебной практики, составляет реально существующее право.
(попутно отмечу, что выходит, как минимум наблюдаемое-реальное право относится к существующему)
3. вот очень важная цитата:
Вы поставили знак равенства между правом и правилами, применяемыми в реальности. Эти правила и есть право для Вас, так? (ЗЫ - мне такое понимание кстати тоже кажется наиболее адекватным). То есть заранее выбрано теоретическое понимание того, что есть право, и дальше в его рамках Вы рассуждаете. ЕСЛИ право определять как такие правила, то да, какие они есть, реципиент отлично узнает так сказать на собственной шкуре без всякой теории. И остальные Ваши рассуждения тоже логичны. Но далеко не все согласятся с тем, что ЭТО и есть право. Вот либертаристы например не согласятся, если речь будет идти о каком-нибудь... Китае или чем там. Стране с неправовой в их понимании культуре. Потому что для них это не право.... Соответственно, и узнает реципиент, что представляют собой применяемые правила, а не право.
В своем первом сообщении я писал:
3. Вот почему рискну высказать еще одно замечание.
Представляется, что дискуссии о типах правопонимания – об их классификациях сводятся к обсуждению не права – а правильности или не правильности того или иного теоретического воззрения на право. Часто мы классифицируем - осмысляем не само право, а теоретические умопостроения о нем. Это не плохо и важно.
Однако, часто обсуждая теории правопонимания, мы наделяем объект исследования теми чертами, которые выделяют наши гуру. Тем самым – в дальнейшем – обсуждая не право, а теории-о-праве, выдаваемые нами за право.
В том то и дело, что, насколько я понимаю учителей уважаемого Marbury, «либертарное право» - это право должное, которое освЕтит реальность, когда будет соответствовать неким высоким идеалам. И именно с точки зрения соответствия идеалам либертаристы проверяют представления о праве (ведь обсуждаются только правопониания: либертарное, юснатуразизм, легизм) и признают их правом или нет.
И поэтому – имхо - то, что либертаристы признают правом не относится к реальности, а является должным правом.
В то время как, «сложившаяся правоприменительная практика» относится к существующему миру.
4. Кельзена я тоже изучал по изданию ИНИОН АН СССР, изданному к XIII конгрессу международной ассоциации правовой и социальной философии.
Сообщение отредактировал Pretor: 09 January 2009 - 21:13
#506
Отправлено 10 January 2009 - 02:39
Anna V
в идеях, конечно, и конвенция, и прагматика, там не будет корреспондентской истины
но определить право как сущее мы ведь можем, или нет?
Почему именно в идеях? Прагматика - это был ответ на Ваш вопрос о выборе начальных... аксиом.
Право как сущее... Думаю в подавляющем варианте правопониманий можно наблюдать и должное, и сущее в правовой сфере. Соответственно, как минимум определенный аспект права или процесса его создания \ применения может быть охарактеризован как сущее. Насколько значимый - как говорится, it depends... Плюс разные уровни абстракции надо учитывать ИМХО. Кто-то и определяет, почему нет
Добавлено в [mergetime]1231533545[/mergetime]
Pretor
Спасибо за ответ и пояснения Если Вы не против, воздержусь от ответа
По поводу
Я понимаю ... несколько иначе. Но эту тему лучше продолжать не здесь и наверное лучше не со мной (Хотя я могу и продолжить - поднимайте вопрос о соотношении сущего и должного в теме про либертаризм, могу высказаться, узнаю, в чем ошибаюсь, если повезет )«либертарное право» - это право должное, которое освЕтит реальность, когда будет соответствовать неким высоким идеалам. И именно с точки зрения соответствия идеалам либертаристы проверяют представления о праве (ведь обсуждаются только правопониания: либертарное, юснатуразизм, легизм) и признают их правом или нет.
И поэтому – имхо - то, что либертаристы признают правом не относится к реальности, а является должным правом.
В то время как, «сложившаяся правоприменительная практика» относится к существующему миру.
ЗЫ. Кажется, Кельзена все читали в одном издании
#507
Отправлено 10 January 2009 - 04:53
В том то и дело, что, насколько я понимаю учителей уважаемого Marbury, «либертарное право» - это право должное, которое освЕтит реальность, когда будет соответствовать неким высоким идеалам. И именно с точки зрения соответствия идеалам либертаристы проверяют представления о праве (ведь обсуждаются только правопониания: либертарное, юснатуразизм, легизм) и признают их правом или нет.
И поэтому – имхо - то, что либертаристы признают правом не относится к реальности, а является должным правом.
не правильно понимаете но обсуждать здесь это не будем
#508
Отправлено 10 January 2009 - 07:45
Атрибутом Дике были весы и она следила за соблюдением справедливости и порядка в мире людей. Фемида же «отвечала» за божественные законы мира богов , поэтому символа государственного принуждения — меча у нее не было (иногда изображалась с рогом), и повязки на глазах тоже , поскольку она могла предвидеть будущее и ей принадлежал Дельфийский оракул , который в последствии перешел к Апполону.
Так вот, сущность трех Ор:Законопорядок-Право-Мир, как раз и имеет отношение к праву мира людей.
Похоже на норму , только по вертикали :
Законопорядок- обеспечиваемый Фемидой (вступают в действие законы Вселенной)
Право, справедливость- Диспозиция. Dis-positio Dis-мн.ч страдательный залог от Deus-бог. Положение по воле богов.
Мир, мирная жизнь- условие.
Сообщение отредактировал Discipulus: 10 January 2009 - 07:52
#509
Отправлено 10 January 2009 - 18:40
3. Упоминание об английском и мусульманском праве было сделано для того, чтобы показать некоторые недостатки теоретического осмысления особенностей данных правовых семей - кодификации ряда отраслей в английском праве и мусульманском праве
По всей видимости, мы существенно с Вами расходимся в понимании "теоретического осмысления". На мой взгляд, сравнительное правоведение еще ни до какого теоретического осмысления правовых семей не доросло, поскольку тупо не сформирован понятийный аппарат, в рамках которого можно было бы проводить сопоставление юридических конструкций правовых семей, а само сравнительное правоведение как направление исследовательской деятельности юристов формировалось исходя из потребностей юридической практики, без цели сформировать такой теоретико-правовой контекст исследования, необходимый для любого культурного сравнения. Поэтому обвинение направлено, мягко говоря, не по адресу. Не теоретическое осмысление виновато в убогости нашей российской сравнительно-правовой, по большей части, макулатуры, а слабое знание иностранных языков, в особенности юридических, отсутствие достаточного пласта качественной переводной литературы и многие другие причины. Кстати, для юристов, всерьез ограничивающих предметность права юридическими практиками, сравнительное правоведение как наука не представляется актуальным, не находите?
Вы смотрите на кодификацию натуралистически, а я теоретически: для меня прежде чем говорить, если ли в Англии кодификация, необходимо исследовать генезис идеи кодификации и понять, из какой идеи исходили комиссия Порталиса и Виндшейда, сформировавших два кодекса, которые и служили образцами кодификации для юристов XIX и XX столетий. Если я понимаю их идею кодификации, то я ищу такую же или сходную идею у англичан, если не нахожу - не кодификация это для меня. Если мы начнем одним словом именовать разные сущности, то господство глупостей в коммуникации не прекратится никогда. Декарт кратче сказал.
разве сравнивание авторитетов метод познания действительности, разве это метод познания существующих явлений?
Ну здесь у нас с Вами опять же методологический конфликт, уходящий корнями в критику гегелевской философии права Марксом - право своим источником имеет идею или общественное отношение. С позиции истмата - ясное дело о познании схоластами "реальной действительности" нельзя говорить. Только отождествление права и социальных фактов может Вас увести или в экономику (Маркс) или в политику (Вебер). Видение права как идеи (справедливости или свободы или воли или интереса), разворачивающейся в понятиях, конструкциях - это типичное юридическое мышление, отстаивающее, inter alia, самостоятельность права.
Анна со мной спорила, помнится, про схоластов, что мы от них семимильными шагами убежали в чистый семиозис. Пусть так, не специалист я в семиотике, однако тип аргументации практически тот же остался: у схоластов была Библия, Отцы церкви и философы - первое незыблемо и необходимо, второе - конкретизирует первое, третье может содержать ошибки, которые надо исправлять при помощи первого или второго. Все вместе представляет собой целостную систему. У юристов государств с писаной Конституцией, наверное, с эпохи буржуазных революций: на месте первого (Библии) Конституция, на месте второго (Отцы Церкви) - законы (помните концепцию органических законов во Франции и у нас ФКЗ), третье (философы во главе с Аристотелем) - подзаконные акты. И аргументация строится по типу ссылок на эти вот авторитетные тексты. Факты-то "фильтруются" через нормы и либо получают, либо не получают юридическое значение - никого же из юристов эти факты сами по себе не интересуют безотносительно норм или не так?
Если бы классифицируя правовые семьи мы оторвались от теряющего значение критерия «источник права» - больше бы внимания обратили бы на гораздо более значимую особенность английской правовой семьи.
Согласен с тем, что источники права - это верхушка айсберга, однако даже из них можно много чего "вывести", чего в нашем российском сравнительном правоведении не делается.
Впрочем, и Ваша дальнейшая трактовка газетного сообщения не слишком соответствует действительности изложенной например в таких текстах:
Ну опять о том же самом, к сожалению. Для Вас Royal Assent - это некоторые фактические действия английского монарха, для меня это конструкция, выражающая определенную идею. Одно дело - монарх как составная часть английского парламента самостоятельно отклоняет законопроект, другое дело - он делает это по совету Премьера. То, что монарх не может самостоятельно отвергнуть принятый общинами и лордами билль стало конституционным соглашением уж точно ко времени Дайси. То, что он может это сделать по совету Премьера тоже стало конституционным соглашением, по всей видимости, только в XX столетии. И поэтому, отрицая, что практика отклонения биллей, которая была до 1708г. в 1999г. возродилась, я отрицаю не то, что отклонения как факта не было, а лишь то, что монарх, обладая прерогативой на абсолютное вето, идущей еще с далеких-далеких времен, самостоятельно его уже не может осуществить. В том-то и дело, что во времена премьерства Маргарет все серьезно напряглись, поскольку королева была близка отклонить премьерский билль абсолютно самостоятельно, т.е. реализовать свою прерогативу - и тогда полетели бы к чертям конституционные соглашения и вообще под сомнение была бы поставлена конституционная (номинальная) монархия как форма правления. А в 1999г. - все в рамках конституционных конвенций.
4. Конечно, онтологии права могут быть различны.
Хотя, приходя в суд, мы все-таки сталкиваемся с чем-то вполне реально существующим, и, по-видимому, достаточно самостоятельно-уникально существующим явлением. Вот почему теоретические представления о праве я назвал, быть может чрезмерно резко, потенциальными симулякрами (причем не право, а представления о праве), исходя из чего, можно сделать вывод о том, что иные проявления «права» (если право – это правила применяемые в суде и в административной практике) будут связаны с не совсем правом: быть может с естественным правом, должным правом, политикой права, интуитивным правом – у Петражицкого, кажется было около 17 вариантов.
И конечно соглашусь с Вами, уважаемый Сергей 77, что право не бабочка.
"Онтологии" права не фактичны, а идеальны: право - не факт, а идея. Исходя из изначального представления мы и называем определенные явления правовыми или находящимися за пределами права.
Вы же говорите, что онтологии могут быть различны, но все-таки есть одна правильная - это та, в которую я и юристы-практики верят и, соответственно, "видят" ее как именно правовую. Сначала идея (представление) - затем "видение", а точнее, интерпретация явлений. Мир гуманитаристики, да и естествознания - это мир интерпретаций. К этому пришли философы науки, разве не так?
Чтобы те или иные обычаи стали обычным правом, необходима их интерпретация как правовых, необходимо их соотнесение с идеей права, т.е. по сути, нужна правовая "доктрина".Вероятно, придется вычеркнуть из романо-германской правовой семьи французов, венгров, других – всех у кого практикующие юристы составляли обобщения судебной практики – Кутюмы Бовези и т.д.
И собственно, уважаемый Сергей 77, Вы сами невнимательно прочитали мое сообщение переполненное намеками на то, что в отличии от отечественных юристов Остин никогда не сомневался в принадлежности судебных прецедентов позитивному праву.
Если проглядел Ваши замечания про Остина - приношу свои извинения. Однако если так, то почему Вы выбрали мишенью своей критики именно юр. позитивизм? Почему не хотите обсуждать действительные причины российского ограничения положительного права системой нормативных актов? Давайте в причинах разбираться серьезно. а не вешать всех собак на юридический позитивизм.
Сообщение отредактировал Сергей77: 10 January 2009 - 21:16
#510
Отправлено 10 January 2009 - 19:39
Так Вы солидарны с Кельзеном или нет? Ведь различение каузальных и нормативных наук является методологической основой для последующего различения действительного и действующего у Кельзена. Мне не совсем понятно: Вы не согласны с дихотомией наук (и поэтому сослались на Синха, хотя Пашуканис был бы получше, на худой конец, Мальцев), но в то же время согласны с разделением действительного и действующего? Это как? Поясните, пожалуйста, ход своих мыслей. Может, я невнимательно читал Чистую теорию...Критикуя изложенные мною попытки методологических размышлений, похоже, Вы высказались в духе нормативистского различения между каузальными и нормативными науками.
Пожалуй, сомнения в правоте данного подхода неплохо изложил Синха (1996, С.155-157).
Однако, суть моих предыдущих сообщений, быть может была отражена Кельзеном, когда он различал право действительное и действующее.
Ничего подобного. Представление о том, что в основании правового массива лежит идея, без которой право немыслимо, было уже у римских юристов, несмотря на весь их практицизм. А разведение права как должного и права как сущего - это XVIIIв., не ранее. Именно эту дихотомию стали использовать позитивисты, чтобы изгнать поганой метлой из юриспруденции могучий тогда фантом естественного права. Потом с этой дихотомией стали бороться представители "возрожденного естественного права" как во Франции, Германии, так и в России. Я же, насколько помню, не пытался развести право должное и право сущее.Поэтому, как мне представляется – ещё раз оговорюсь ИМХО – Вы приводите примеры различного понимания должного/действительного права, представление о котором, полностью с Вами согласен, было различным у перечисленных мыслителей.
Однако у того, на ком отражались результаты «правоприменения арабского богослова», полагаю, было достаточно четкое представление о существовании некого явления, которое я и пытаюсь назвать правом, то есть правил, примененных арабским богословом в данном деле того, что такие правила относятся к существующему миру.
Поэтому я и решился утверждать, что по крайней мере одна из возможных онтологий права относится к реальности. Вероятно, именно в этом убеждены те, кто применяют право в своей профессиональной деятельности и конечно те, чьи права и обязанности применяемое право затрагивает.
Вообще-то такой натуралистический критерий как "результаты отразились", ИМХО, несерьезен. Результаты принудительного применения любой социальной нормы будут как-то отражаться на адресате, и что тогда все принудительно реализуемые социальные нормы правом сейчас считать? Как быть с "бессильными" нормами еще римских юристов, с т.н. популярным в ЕС "мягким правом"?Выражаясь Вашими терминами, уважаемый Сергей 77, что такое А реципиенту будет ясно из результата решения суда
Ну и потом, бл. Августин поинтересовался - а если шайка разбойников город захватила и результаты применения правил, которые только ими признаются, отражаются на жителях города, то это тоже право? Социальная легитимность нужна или достаточно обеспеченного принуждением процесса?
А рациональность этому процессу необходима или главное, чтобы "суд" был и обладал ресурсами принудить? Помните, "Процесс" Кафки? Там - тоже право применяется?
На фундаменте сенсуализма вряд ли мы стройную теорию права сможем создать.
Я не отрицаю этот взгляд на право как таковой, но я протестую против слепого поклонения ему как объективной истине, как реалистичному - в противовес остальным. Социологическая "онтология" для меня также основывается на определенных полаганиях, но - в отличие, скажем от юридического позитивизма, даже не стремится постигать свои основания - к превеликому сожалению, хотя понятно почему.Однако зачем Вы же отрицаете реальность существования права, хотя бы в одной из его онтологий?
В суде/в административном органе придется столкнуться с явлением НЕ совпадающим с правом в книгах.
Разумеется. Для юристов прецедентной традиции это прописная истина. Книжное право для них своего рода "голое", я об этом и в первой своей монографии писал, и во второй - только в разных контекстах. И люди значительно меня умнее:В связи с чем, в реальном мире (к которому, кажется, юридические позитивисты относят позитивное право) в результате вынесения решения суда могут возникнуть правила - правовые позиции (скажем, в форме судебного прецедента или «сложившейся правоприменительной практики») ранее не предусмотренные нормативным актом или судебным прецедентом.
Я уже говорил, что концептуализация теории права у нас с Вами разная. Эмпирическое познание теории? Это как?В связи с чем, не следует отказываться и от эмпирических способов познания теории права.
В правовых системах, в которых господствует тот взгляд на право, который Вы проводите здесь (право - правила, используемые судами для разрешения дел), вообще никакой теории права не существовало до второй половины XXв. Есть "доктрина", понимаемая как обобщение и систематизация практики - теории нет.
Сначала должно существовать что-то, что затем толкуют, применяют. И по сути, если уж Вы говорите о применении права, то в рамках этой концепции нельзя говорить о праве, созданном судьями. Применение у нас понимается как норма(ы) - большая посылка, факты - малая посылка, решение суда - вывод. Когда Вы говорите о фактическом наличии судейского права, будучи методологически последовательны, Вы не можете использовать понятие правоприменение. В системах, где традиционно считается вполне нормальным понимать право как судейское нет понятия правоприменение, поскольку у них концепция нормы - такая же как и у римлян.разве станете Вы отрицать, что должностное лицо, применяя право, занимается его уяснением и иногда выяснением?
Сравните ratio decidendi как юридическая суть дела у англичан и вот римский юрист Павел: "Норма - это нечто, кратко излагающее суть дела... и если оно неточно, то теряет свою полезность" (Цит. по: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 141.)
При такой концепции нормы уже дедуктивного силлогизма не будет, а понятие правоприменение именно предполагает абстрактную норму + конкретные факты --> решение.
Сообщение отредактировал Сергей77: 14 January 2009 - 11:43
#511
Отправлено 10 January 2009 - 21:04
А вот некоторым французам при всем думаю понимании идей Потье и прочих Тронше с Порталисами ничто не помешало распространить идею (и термин) кодификации на иные ... процессыпонять, из какой идеи исходили комиссия Потье и Виндшейда, сформировавших два кодекса, которые и служили образцами кодификации для юристов XIX и XX столетий. Если я понимаю их идею кодификации, то я ищу такую же или сходную идею у англичан, если не нахожу - не кодификация это для меня.
Почему не хотите обсуждать действительные причины российского ограничения положительного права системой нормативных актов? Давайте в причинах разбираться серьезно. а не вешать всех собак на юридический позитивизм.
Почему не хотим?))) Хотим. Создавай тему, присоединимся)))
#512
Отправлено 10 January 2009 - 22:21
почему Вы выбрали мишенью своей критики именно юр. позитивизм?
потому что в первом сообщении темы Вы написали,
В данной теме предлагаю обсудить:
1) аргументы за и против юридического позитивизма как типа правопонимания
2) причины его господствующего положения в профессиональном правосознании
3) соотношение с другими типами правопонимания
Особенно интересны будут позиции юристов, профессионально занимающихся вопросами правопонимания.
В связи с чем,я и
обратил внимание на не полное соответствие позитивного права правовой реальности.
В то время как позитивное право, имхо, «позитивисты-НЕнормативисты» относят к объектам существующего мира.
Следует вывод, что Вы иначе толкуете понимание права сторонниками юридического позитивизма? (В связи с чем, для дальнейшего обсуждения прошу изложите Вашу версию понимания сущности права сторонниками "классического юридического позитивизма".)
Иначе как понимать Ваше высказывание:
В правовых системах, в которых господствует тот взгляд на право, который Вы проводите здесь (право - правила, используемые судами для разрешения дел), вообще никакой теории права не существовало до второй половины XXв. Есть "доктрина", понимаемая как обобщение и систематизация практики - теории нет.
Или в первом сообщении теме Вы включали в понятие "юридический позитивизм" взгляды Кельзена и Харта?
Тогда поставленные Вами вопросы не будут в полной мере корректными.
Уверяю Вас, идеи Кельзена и Харта не занимают
, и наверное вовсе неизвестны большинству его носителей.господствующего положения в профессиональном правосознании
#513
Отправлено 10 January 2009 - 22:49
Здесь месяца два висел мой файл, потом я его удалил, поскольку готовлю более крупный и продуманный вариант в настоящее время. Старый могу выслать Вам по электронной почте.Следует вывод, что Вы иначе толкуете понимание права сторонниками юридического позитивизма? (В связи с чем, для дальнейшего обсуждения прошу изложите Вашу версию понимания сущности права сторонниками "классического юридического позитивизма".)
Иначе как понимать Ваше высказывание:
Или в первом сообщении теме Вы включали в понятие "юридический позитивизм" взгляды Кельзена и Харта?В правовых системах, в которых господствует тот взгляд на право, который Вы проводите здесь (право - правила, используемые судами для разрешения дел), вообще никакой теории права не существовало до второй половины XXв. Есть "доктрина", понимаемая как обобщение и систематизация практики - теории нет.
За невозможностью сугубо логически вывести общую систему суждений всех известных позитивистов, считаю, что "классическими" позитивистами могли бы выступить Остин и Шершеневич. Кельзен и Харт все же не совсем укладываются в классические представления.
Многие практикующие юристы, разумеется, не знают концепцию или даже имя Остина, но разделяют многие его исходные полагания. Разумеется, я и не говорил, что взгляды Харта и уж тем паче Кельзена господствуют в профессиональном сознании. Но ведь командная теория господствует? Или нет?
#514
Отправлено 11 January 2009 - 08:40
Подобным же образом объясняет Штейнталь (Abriss der Sprachwissenschaft) и происхождение языка. Человек под влиянием аффекта, мепроизвольно произносит известные звуки. Эти звуки производят и на него самого и на других известное впечатление. С повторением таких случаев мало-по-малу установляется все более и более прочная ассоциация представления о данном звуке и том впечатлении, какое он производит. Представление об этом впечатлении вызывает в сознании человека, в силу установившейся ассоциации, представление о вызывающем его звуке, и если впечатление ему желательно, он уже намеренно произносит звук. В этой ассоциации и заключается объяснение перехода непроизвольно произносимых звуков в сознательно произносимые слова. Представление о впечатлении, производимом звуками, и составляет значении слова
Мне кажется, что совершенно таким же путем можно объяснить и происхождение права.
116
______________________________
Всего на свете мне таинственней,
Что наши вывихи ума
Бывают столь глубокомысленны,
Что лучше плавать им у дна .
Эклезиаст Халдей-Плебеев (сб.соч "Деменция" 1908 Спб.)
#515
Отправлено 13 January 2009 - 16:36
Разумеется, за. Только не может быть различное понятие права в зависимости от правовой семьи.Только как насчет теоретического осмысления результатов познания эмпирики?
Вроде как уже занялись, в другой теме)Вот я и предлагаю заняться... умственными упражнениями. На тему конкретно этой позиции.
а источники где? книжки хочу почитать! А мне говорять массу фамилиёв, а названия блин где книжек?!?Я в основном про переход к семиотическому восприятию. Инструментализм... Почти))) Взамен сакрализации.
Согласен, ибо забыл о чем шла речь.ИМХО текст выражает то, что способно нормировать реальность. А не сам по себе это делает. И ИМХО же в сознании юриста-практика эта разница между планом содержания и планом выражения существует....
Согласен.ИМХО это говорит только о том, что в ряде случаев власть не обладает необходимой силой для преодоления сопротивления традиции (что вполне логично). А не о каком-то особом статусе традиций конкретного профессионального сообщества.
Формально-юридически действует.Действовала ли норма Конституции о праве на альтернативную службу до принятия закона? Вот в силу того и не может, как пример. Аналогичных примеров вагон.
Да вот и я серьезные сомнения испытываю в совместимости.Если уж ты о постмодерне. Мне сложно вообще совместить идею правового регулирования с постмодернистами. Те же идеи деконструкции Дерриды, почившие нарративы Лиотара, симулякры Бодийяра.... Сам вопрос не ложится.
Конечно, начать мыслить с фактов наши юристы могут, но чтобы понять, какие факты нужно доказывать, им потребуется провести выборку норм что ли, у нас все равно факты "фильтруются" нормами, прогоняются через них, а там новые факты, не встраивающиеся ни в одну норму законодательства ни в одно ratio дают жизнь новому креативному прецеденту. Если точнее выразиться - в прецедентной традиции всегда начинают с фактов, у нас - без нормативной "сетки" - никуда, дедуктивные выводы - общее правило, аналогия - исключение из правил, и то далеко не везде допускается. Для фактов прецедентные системы более "открытые", гибкие что ли.С известной долей огрубления ИМХО допустимо утверждать и обратное. Юристы могут мыслить в "противоположном" направлении и у нас (если конечно относить нас к романо-германским системам, ну вроде с точки зрения источников попадаем). И у меня такое ощущение, что часто мыслят. Особенно в неоднозначной ситуации.
А где ссылки на тексты?ИМХО да, язык рассматривается как средство и инструмент, конвенциональность и знаковый характер ярко проявляются, например, в методах уточнения семантических значений естественного языка, в правилах толкования. Ты сравни два полюса - конструирование искусственного формализованного языка какого-нибудь и например толкование библейского текста.
Объясни ты мне популярно! А-то я буду печалиться и сердиться.Не могу ответить. Так как, на мой взгляд, она в профессиональном мышлении не господствует.А не может ли в данном случае происходить следующее: в лингвистике и соответствующем "разделе" философии эти две концепции утвердились, а в профессиональном юридическом мышлении все еще господствует символическая?
#516
Отправлено 13 January 2009 - 17:34
Согласен, ибо забыл о чем шла речь.
А вот это хорошо Если женщина не права, перед ней надо извиниться?
Да вот и я серьезные сомнения испытываю в совместимости.
А чего ж тогда пишешь?
Конечно, начать мыслить с фактов наши юристы могут, но чтобы понять, какие факты нужно доказывать, им потребуется провести выборку норм что ли, у нас все равно факты "фильтруются" нормами, прогоняются через них, а там новые факты, не встраивающиеся ни в одну норму законодательства ни в одно ratio дают жизнь новому креативному прецеденту. Если точнее выразиться - в прецедентной традиции всегда начинают с фактов, у нас - без нормативной "сетки" - никуда, дедуктивные выводы - общее правило, аналогия - исключение из правил, и то далеко не везде допускается. Для фактов прецедентные системы более "открытые", гибкие что ли.
Если мышление по типу "а вот у нас такие факты, и должно быть такое решение, потому что вот такая норма была бы - было бы правильно \ удобно \ справедливо \ эффективно, но ее нет, и поэтому сейчас мы сядем и будем долго и вдумчиво искать, через какую бы из существующих норм или принципов права нам легитимировать желаемое"... Считать дедуктивным... То да, конечно. ИМХО заключение "от нормы к фактам" и заключение "по фактам, прикрытое нормой" - несколько разные вещи. Ну - может ошибаюсь.
#517
Отправлено 14 January 2009 - 02:41
во-первых - ну ты поняла
во-вторых вот:
описанный тобой тип мышления сегодня не только преобладает в отраслевых науках, на также весьма поддерживается большинством, если не сказать "почти всеми" представителями профессорско-преподавательсткого состава. стоит просто взглянуть на содержание современных диссертаций к.ю.н.Если мышление по типу "а вот у нас такие факты, и должно быть такое решение, потому что вот такая норма была бы - было бы правильно \ удобно \ справедливо \ эффективно, но ее нет, и поэтому сейчас мы сядем и будем долго и вдумчиво искать, через какую бы из существующих норм или принципов права нам легитимировать желаемое"... Считать дедуктивным
#518
Отправлено 14 January 2009 - 04:06
Почти дежавю у меня было, Сергей 77))))) В плане стилистики размышлений))) Все эти 1, 2, Б1, Б2, строки описанные, плюсы\минусы поставленные ИМХО.
Кстати - всем тем, кому было неинтересно читать то рассуждение Сергея, этот пост тоже читать дальше не надо, ни к чему оно .
Итак. Мэтью М. Крамер. Кэмбриджский профессор, с 80х и до настоящего времени работы в защиту позитивизма публикует (в его понимании позитивизма, а он делает упор на разделимость - не разделенность, а принципиальную разделимость - права и иных социальных регуляторов, в том числе морали, как одну из основных характеристик позитивизма, это его любимая тема, насколько я понимаю). Точнее будет сказать, что он ведет диалог с не-позитивистами. Критикует позиции Фуллера, Симмондса, Раза, Соппера, ну и многих других....
Краткий пересказ.
Сначала просто так кусочек - Крамер критикует фуллеровские принципы, а точнее, критикует признание их имманентной моральности.
Это, еще раз, просто так было, просто рядом лежало, но уж больно мне нравятся эти его шнуркиНапример, Фуллер полагает, что соблюдение принципов определенности и воплощаемости норм на практике морально, поскольку позволяет человеку самостоятельно делать выбор, расширяет границы свободы человека. Крамер отмечает, что неопределенность и нерегулярное применение нормы вполне могут расширить выбор, а не препятствовать ему. По его мнению, Фуллер не учел, что право устанавливает не только то, где меры принуждения закончатся, но и то, где они начнутся.
Примером может служить гипотетическая ситуация, когда правительство устанавливает определенный способ завязывания шнурков. Эта определенность сужает выбор. Аналогично с реализацией нормы – если она не применяется, степень свободы будет больше, чем в случае борьбы с неэстетичными видами узлов путем регулярного применения нормы. Поэтому уменьшение неопределенности не означает автоматически большую автономию личности.
А ради чего я собственно полезла искать - это следующий кусок, Крамер высказывается по поводу размышлений Симмондса (доказывающего все тот же вывод о моральности фуллеровских принципов).
Позиция Симмондса:
Ответ Крамера:предложил представить ситуацию, когда есть два режима, в равной степени нарушающие права человека, но при этом режим А действует путем воплощения провозглашенных норм, а режим В – путем законов с обратной силой, произвола должностных лиц, тайных судов и т. д. В этой ситуации А имеет моральное преимущество перед В, а поскольку число нарушений прав человека одинаково, большая моральность вытекает из факта соблюдения фуллеровских принципов.
Крамер полагает данный довод неверным, и объясняет это, использовав таблицу с графами: 1 - условное название режима, 2 - характеристика содержания действующих норм права, 3 - наличие либо отсутствие отклонений от действующих норм при применении права, при их наличии - оценка результата неприменения норм (последствия хуже или лучше, чем были бы в случае строгого применения нормы), 4 - оценка количества нарушений прав человека: от «1» ( незначительное) до «4» (большое) число нарушений.
1. 2. 3. 4.
A ХОРОШЕЕ ОТКЛОНЕНИЙ НЕТ 1
B ХОРОШЕЕ ОТКЛОНЕНИЯ ПАГУБНЫ 2
C ОТНОСИТЕЛЬНО ХОРОШЕЕ ОТКЛОНЕНИЙ НЕТ 2
D ОТНОСИТЕЛЬНО ХОРОШЕЕ ОТКЛОНЕНИЯ БЛАГОТВОРНЫ 1
E ОТНОСИТЕЛЬНО ХОРОШЕЕ ОТКЛОНЕНИЯ ПАГУБНЫ 3
F ОТНОСИТЕЛЬНО ПЛОХОЕ ОТКЛОНЕНИЙ НЕТ 3
G ОТНОСИТЕЛЬНО ПЛОХОЕ ОТКЛОНЕНИЯ БЛАГОТВОРНЫ 2
H ОТНОСИТЕЛЬНО ПЛОХОЕ ОТКЛОНЕНИЯ ПАГУБНЫ 4
I ПЛОХОЕ ОТКЛОНЕНИЙ НЕТ 4
J ПЛОХОЕ ОТКЛОНЕНИЯ БЛАГОТВОРНЫ 3
По количеству нарушений прав человека можно выделить пары C-B, F-E, I-H, в которых первый упомянутый режим по Симмондсу будет иметь моральное преимущество перед вторым. Однако не соблюдение фуллеровских принципов играет роль в оценке режима: моральное преимущество первого режима пары следует не из наличия отклонений от фуллеровских принципов, а из того, что эти отклонения носят пагубный характер.
ЗЫ. За форму.....ээээээээ... таблицы заранее прошу прощения. Таблицей оно сюда не вставилось, я немного подвигала, вроде более-менее начальные контуры видны и более-менее читаемо... По крайней мере у меня на мониторе. Скорее менее, чем более, но ИМХО так удобнее, чем прикладывать файлом.
ЗЫ2. Осознавая, что и в этой теме это тоже в общем-то скорее ОФФ... Если неуместно - Smertch, Вы удаляйте сообщение \ Сергей 77, пиши, удалю.
Добавлено в [mergetime]1231884388[/mergetime]
Жень, если это и есть твой ко мне вопрос, то я не поняла, в чем его сутьво-вторых вот: ...
Сообщение отредактировал Anna V: 14 January 2009 - 04:02
#519
Отправлено 14 January 2009 - 12:22
Подробнее см.: Фуллер Л. Мораль права. М., 2007.Оправдано рассматривать концепцию Л. Фуллера как находящуюся в русле понимания естественного права как фундаментальных процессуальных аксиом права, при нарушении которых любым позитивно-правовым правилом поведения, оно теряет характер права (в этом, на наш взгляд, и проявляется «аксиоматичность» таких процессуальных правил (принципов)). «Все разновидности статутного права должны отвечать следующим требованиям: они должны носить общий характер; быть обнародованными: не иметь обратной силы; быть ясными, свободными от противоречий, достаточно стабильными; не требовать невозможного, а реализация их должна соответствовать содержанию, т. е. целям и средствам, заложенным в данной норме». Данные процессуальные аксиомы-требования, должные лежать в основе любой правовой системы, Л. Фуллер называет принципами моральности права; без них, по мнению правоведа, система правил поведения теряет свой легитимный характер, перестает быть правом.
Также прилагаю две статьи о концепции Лона Лувуа Фуллера - одна Козлихина, другая - Маклеода.
Также предлагаю к обсуждению статью И.И. Царькова о юридическом позитивизме (прилагается).
Статья о юридическом позитивизме Г.Л.А. Харта в "Правоведении"
http://law.edu.ru/ma...ticleID=1218650
Прикрепленные файлы
Сообщение отредактировал Сергей77: 14 January 2009 - 12:46
#520
Отправлено 14 January 2009 - 16:38
для тех, кто специально не занимается ИППУ
То есть для меня
За Фуллера спасибо)))) Козлихина и Архипова не видела. А оно откуда? (Стыдно признать, но Архипова по форме страницы не опознала, что-то до боли родное мне в этих шрифтах и колонтитулах видится, но в название источника не трансформируется(((( ).
#521
Отправлено 14 January 2009 - 16:47
то не вопрос был... так - выразился
#522
Отправлено 14 January 2009 - 17:26
Спасибо большое за Фуллера
кому интересно - вот там есть несколько лекций Холмса
http://www.rpi.msal....ory_state1.html
И ГЛАВНОЕ У КОГО ЕСТЬ РАДБРУХ ???
#523
Отправлено 14 January 2009 - 17:39
Добавлено в [mergetime]1231933142[/mergetime]
Спасибо за ссылку)))
#524
Отправлено 15 January 2009 - 21:29
Возьму на себя смелость напомнить некоторые её эпизоды, затрагивающие, имхо, впечатления о научной этике что-ли.
(есть и об истории науки, и о прецедентном праве )
Тема больше цивилистическая, но ведь есть Советы где 01 соединено с 03, да и либертаризм, как конкурент позитивизма, полагает себя особым цивилистическим правопониманием, имхо.
Конечно, не совсем можно согласиться...
(да, немного поредактировал)
http://forum.yurclub...pic=13569&st=40
6.03.2003 - 15:19 Сообщение #45
…..
По поводу всего остального. О чем Вы тут говорите? Какая советская цивилистика?! Какой N.?! Да его же читать смешно. Это не он в одном ряду стоит, а Статут его в один ряд поставил с людьми, действительно достояными.
Самая забавная книжка серии - писания F. По сравнению с ним N., может быть, и правда ученый-цивилист.
Об ученых царского времени, которых не забыли, можно говорить только с восхищением. Но возникают новые проблемы, а современная "юриспруденция" их даже не пытается решить.
Современная "юриспруденция" тем и отличается от настоящей юриспруденции, что не ставит себе целью реальные проблемы решать. Она делает иначе. Сначала десяток "ученых", сделавших при коммунистах "научную" карьеру написали никому не понятный ГК, а потом эти же люди пытаются его понять. Самое смешное, что хотя и писали вместе, понимают по-разному.
Наша так называемая правовая наука по существу своему наукой не является. Она исследует не объективную действительность, а мнения своих носителей. Это скорее некий культ, нежели наука. Показательно то, что большинство профЕссоров и доцентов ни разу в жизни не были в суде. Таких слушать и читать особенно смешно. Вы можете себе представить профессора медицины, который ни разу никого не лечил или не оперировал? Смешно ? А вот над профЕссорами, которые с важным видом рассуждают о праве, не представляя себе, что это такое, почему то никто не смеется...
…
ХМ, А ВОТ И УВАЖАЕМЫЙ МОДЕРАТОР ПОПАЛСЯ
http://forum.yurclub...pic=13569&st=60
10.03.2003 - 11:47 Сообщение #67
Не надо наезжать на позитивизм. Господа юристы, позитивизм - единственная собственно юридическая правовая концепция. Она - наша профессиональная "собственность". Я, конечно, понимаю, что звание юриста многим кажется недостаточно почетным, но, если вам так нравится философствовать, переквалифицируйтесь в философов.
http://forum.yurclub...pic=13569&st=60
18.03.2003 - 7:59 Сообщение #79
… Понравилась фраза "решаю проблемы" - чиста конкретна решаете, али как ?
А что касается теории - то когда идешь в процесс со вменяемы судьей
и по делу в котором нужно не просто ткнуть в ст. 165 НК, например, и сказать, вот мы тут все доки налоговой представили, а нам отказали незаконно, отдайте нам наши деньги ;
а где необходимо серьезно рассматривать пробелы в праве, тут без теории не подъедешь, и сами судьи очень положительно реагируют на обоснованные попытки применить теорию (когда она нужна по настоящему).
Так что вам с такой точкой зрения, наверное, лучше идти в общие и заниматься цивилистикой, и оставить людей, здесь пребывающих, ученых крыс, играть в свои бирюльки.
А вообще потрясает категоричность суждений - все нули, а я тут главный цивилист, потому как проблемы решаю, млин
http://forum.yurclub...pic=13569&st=80
22.03.2003 - 1:36 Сообщение #86
quote А что касается теории - то когда идешь в процесс со вменяемы судьей и по делу в котором нужно не просто ткнуть в ст. 165 НК, например, и сказать, вот мы тут все доки налоговой представили, а нам отказали незаконно, отдайте нам наши деньги ; а где необходимо серьезно рассматривать пробелы в праве, тут без теории не подъедешь, и сами судьи очень положительно реагируют на обоснованные попытки применить теорию (когда она нужна по настоящему).
… я тут пересказал в краткой форме мой фундам. диссер в АСе. Никто, конечно, ничего не понял, судья рассказал (чтоб не выглядеть идиотом) о том, как он ездил на практику в Германию ... и что ему там рассказывали...
Все не так просто! Теория должна найти свое отражение в законодательстве, а то для судьи это лишь только теория .... "а вот практика у нас такая". Прецедентное право ведь у нас как бы не существует.
25.03.2003 - 13:05 Сообщение #91
quote Но большинство здесь говорит не о той ТЕОРИИ, которую можно использовать в суде, а о той, о которой приятно потрепаться за рюмкой чаю на кафедре
Правда? а я и не заметил....гм, старею....
Почему-то одно из самых распространенных заблуждений у студента 4-5 курса, который только стал работать - то, что теория не имеет практической ценности....
Думаю, что подобным образом рассуждают только те, кто просто не знают теории.
Мое почтение
http://forum.yurclub...pic=13569&st=80
28.03.2003 - 18:11 Сообщение #95
Я ценность теории и не отрицаю. Скорее наоборот. Но теория должна основываться на опыте, быть результатом его анализа. А учения, которые основаны на умозрительных заключениях - никакая не теория, а вульгарная схоластика. К сожалению современная "цивилистика" полна таких "теорий", об административном праве и говорить не приходится. Значительно лучше положение с процессуальной наукой и с уголовным правом. Налоговое право переживает кризис после нескольких лет бурного развития…
2.04.2003 - 12:26 Сообщение #96
К разговору о практической и, разумеется, теоретической цивилистике.
Цивилистика упомянута достаточно условно, на ее месте могла оказаться любая другая дисциплина.
Представляется, что за "кровавыми" спорами о возможности применения теории на практике исчезает главное.
Все-таки любой юрист вообще, а кандидат наук в особенности, должен уметь делать головой взаимосвязанные вещи: накапливать информацию, обобщать ее и полученные результаты применять на практике (или в ходе учебного процесса).
Для первого действия хороши все способы: практическая работа, открытые источники информации, общении с коллегами и т.п.
Во втором этапе, как бы не хотелось, нельзя избежать чисто (!) теоретических построений и умозаключений. Естественно, не все из них можно, да и следует применять на практике...
Судя по опыту, из 10 очень фантастических мыслей в практику идет только одна, многократно проверенная.
Кстати, ряд налоговых дел, которые возникали в последнее время, были связаны именно с глубокой проработкой теории.
Третье: наверное, самое сложное. Все свои многочисленные рассуждения юрист должен изложить кратко, доступно (прежде всего, для судьи). Да еще и постараться "вписать" свои желания в действующую судебную практику.
Так что ответ на вопрос о соотношении теории и практики сводиться, скорее всего, к тому, что это взаимосвязанные явления.
http://forum.yurclub...ic=13569&st=100
7.05.2003 - 12:59 Сообщение #109
quote Как то В.В., комментируя обсуждаемый диссер по виндикации, сказал: Вы, (такой-то), доступней формулируйте свои выводы, чтобы всем было ясно вашу мысль, а то получается как у К.И. - до того мудрено накручено, что с первого раза и не разберешься...
quote Это у К.И. получается здорово в научном плане
у К.И. мне нравиться образ суждений (хотя есть спорные моменты).
Но в науке нельзя быть безапелляционным.
Мое почтение
http://forum.yurclub...ic=13569&st=100
8.05.2003 - 13:17 Сообщение #115
quote Как, например, без теоретического обоснования решить - применять ли 333 ГК к процентам за пользование чужими денежными средствами?..
Обсуждение: Это типа прикола, насколько я помню эта идея принадлежит В.В. Много ли ума надо для этой идеи, не знаю, но мы с этой идеей как бы не согласны. На практике, судья берет и вместо 100.000 рублей процентов взыскивает 2 рубля и все хорошо! Все радуются, какая умная судья. вот так.
quote Кстати, ряд налоговых дел, которые возникали в последнее время, были связаны именно с глубокой проработкой теории.
Это типа прикола. ФАСы в течение нескольких лет решают одно, а ВАС говорит им - так нельзя. И все. А заодно подскажите человеку глубокую теорию по налоговому праву. Ни одной докторской (нормальной). Есть например, G. "… налоговое право". ??? Списаны иностранные НПА. Много надо ума ...
quote Один из последних перлов на тему теории и практики -
вопрос - "с какого момента считается созданным госорган ?"
quote А вы думаете это простой вопрос? С момента издания (вступления в силу) НПА? либо реального создания, назначения на должности?
Это вопрос из серии: А в чем смысл жизни? Всем можно поставить два,
Да нет-же, можно, оч.даже...вся практика это та или иная теория, гаспада... так что практики без теории не бывает
Теория теории рознь, многие идеи В.В. - ВАС послал подальше, да и практика тоже и все, и без всякой теории, а потом появилась теория, которая эту практику оправдала. Очень часто сначала практика, а потом теория. Хотя есть и исключения. Конечно, это не значит, что теория вообще ничего для практики не значит, но она не всемогуща и ее многие абсолютно не уважают, даже очень... Бывает и не за что уважать
уважаемый модератор, прошу не считать за флуд, ведь не все участвуют в конференции долгие годы
#525
Отправлено 20 January 2009 - 14:37
Прикрепленные файлы
Количество пользователей, читающих эту тему: 0
0 пользователей, 0 гостей, 0 анонимных