Гурбатов Известно ли Вам о наличии аналогичной или противоположной арбитражной практики ?
Нет, аналогичной не известно. А противоположной - сколько угодно. РАО очень хорошо умеет работать с ветвями власти, в отличие от пользователей.
Produzent радиостанция использует объекты авторских прав не только путем сообщения в эфир, но и путем публичного исполнения???
У нас есть четыре способа рассуждать об этом.
1) С точки зрения реально происходящего в жизни
2) С точки зрения действующего позитивного права
3) С точки зрения толкований и судебной практики
4) С точки зрения должного права (по мнению каждого участника дискуссии)
Если мы будем придерживаться в наших рассуждениях ссылок на эти обстоятельства прежде, чем излагать некий тезис, то обсуждать будет легче.
С точки зрения п.1 - реально происходящего в жизни - радио-эфир в целом занимается тем же, чем занимаются сейчас провайдеры доступа в Интернет, т.е. обеспечением системы адресации (переключения радиостанций), и наполнением эфира потоковым контентом без интерактивного выбора по времени и произведению.
Обилие радиостанций (организаций эфирного вещания) с точки зрения пользователя позволяет ему осуществлять жанровую навигацию, а при наличии нескольких радиостанций схожего формата - теоретически рассчитывать на то, что переключение между ними даст ему некоторую, пусть и сильно урезанную, возможность выбора контента в едином жанровом наборе.
Ясно, что этот набор интерактива, предлагаемый совокупностью радио-эфира с помощью аналоговых радиостанций, рядом не лежал с тем интерактивом, который предоставляет "доведение до всеобщего сведения в интерактивном режиме", т.е. Интернет. Всякие протезы в виде СМС-голосований, студийных пейджеров, звонков радиослушателей в прямом эфире и, наконец, сообщений на сайте радиостанции - лишнее тому свидетельство.
Отсюда я делаю простые выводы
1) механическое увеличение количества радиостанций путем перехода на цифру никоим образом не улучшит ситуацию без радикального совершенствования системы навигации в этом зоопарке, ибо в нем и так уже крайне сложно ориентироваться, особенно с учетом участившегося закрытия и открытия радиостанций, который при кратном возрастании их количества в принципе лишит смысла их запоминание путем пробного прослушивания их эфира.
2) деятельность по организации совокупности эфирного вещания является функциональным подмножеством Интернета, и представляет собой его крайне ограниченный сектор, выделенный по способу навигации, степени интерактивности и ширине канала (да еще и чисто исторически привязанного к определенному частотному диапазону). Любое эфирное вещание может быть реализовано с помощью Интернет-технологий без потери фунциональности, особенно в контексте перехода эфира с аналога на цифру, после которого последние признаки "самости" исчезнут окончательно.
Общий вывод - правомочие "передача в эфир" является тавтологией доведения до всеобщего сведения, и по принципу бритвы Оккама должно быть аннулировано, дабы не плодить сущностей сверх необходимости.
С точки зрения позитивного права мы имеем ГК4ч, которая при всех ее недостатках является тем самым опубликованным законом, которым охраняется интеллектуальная собственность, и который в соответствии с Конституцией и должен применятся, наряду с международными договорами Российской Федерации, имеющими приоритет над ГК4ч.
По этой причине можно констатировать, что как старый ЗоАПиСП:
ст. 4 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»
...публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - это любой показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.
так и нынешний ГК4ч:
Статья 1270 п.2 п.п.6)
...публичное исполнение произведения, то есть представление произведения с помощью технических средств (радио) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
имеют одинаковое мнение относительно
обязательности критерия одновременности публичного исполнения и восприятия для авторских произведений.
Причину я уже называл - иначе к нарушению прав на конкретное публичное исполнение можно будет приравнять неодновременное использование этого же объекта прав при обстоятельствах, не имеющих отношения к этому публичному исполнению.
Также стоит обратить внимание на отсутствие критерия независимости от воспринимаемости слушателями - т.е. для публичного исполнения наличие вопринимающей его публики является необходимым условием сложного объективного юридического состава.
Более того, ГК4ч в отличие от ЗоАПиСПа разделило бывшую статью 4 на отдельные правомочия для авторских и смежных прав с разным объективным составом, что обязывает нас учитывать это в своих рассуждениях.
Следовательно, приравнивать передачу в эфир и публичное исполнение авторского произведения в нынешней нормативной конфигурации недопустимо.
При этом передача в эфир по радио прямо обусловлена критерием слуховой воспринимаемости.
1270 п.2 пп.7
сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой.
Таким образом мы имеем два способа доведения авторского произведения до слухового восприятия публикой:
1) с помощью живого исполнения или с помощью технических средств (и радио в том числе), обусловленный критерием ОДНОВРЕМЕННОСТИ ИСПОЛНЕНИЯ, сиречь представления (а не передачи в смысле правомочия эфирной организации!!!) произведения и его ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ВОСПРИЯТИЯ публикой - пп.6 п.2 ст. 1270
2) с помощью "сообщения" в эфир, то есть "любого действия" в эфире (sic!), посредством которого произведение (именно произведение, а не исполнение или фонограмма) становится доступным для слухового воприятия. пп.7 п.2 ст. 1270.
Поскольку термин "
любое действие в эфире" подразумевает собой
глагол относительно произведения (!),
а не существительное, то мы можем смело исключать любые аллюзии с "фонограммой" в эфире в контексте данного правомочия, оставив только "исполнение", ибо только с помощью такого действия, как исполнение, возможно слуховое воприятие произведения, выраженного в такой объективной форме, как ноты и стихи.
Таким образом мы совершенно уверенно можем утверждать, что и в стучае пп.6 и в случае пп.7 п.2 статьи 1270 речь идет именно о живом исполнении, которое "удлиняется" с помощью технических средств (включая радио) или эфира (включая радио) для расширения аудитории восприятия, с той лишь разницей, что в первом случае для нас важен круг воспринимающих лиц, а во втором - нет. Более того, это соображение подтверждается статьей 1259, в которой публичное исполнение отнесено к устной форме выражения, исключающей таким образом фиксацию его на материальных носителях в виде фонограммы (кроме технической копии из Бернской Конвенции, являющейся неотъемлемой частью техпроцесса).
Что касается вежливо говоря несовпадений ГК4ч с Бернской Конвенцией, то тут я могу лишь процитировать А.Л.Маковского, который на подобные покушения на свое детище ГК4ч привычно отвечал, что все эти международные конвенции суть рамочные рекомендации локальному законодателю и прямого действия не имеют.
Спорить с уважаемым мэтром я не достоин, так что верю на слово
Что касается п.3 про толкование с судебной практикой и п.4 про должное право - готов раскрыть, если таковое желание появится у собеседников.
