Sud, давайте начнем с начала.
Ни в одном отечественном процессуальном законе новейшего времени прямого предписания о запрете допроса стороны (лица, участвующего в деле) в качестве свидетеля не существовало.
К сожалению, нет, чтобы проиллюстрировать, под рукой ГПК РСФСР 1923 г., но дальше все было так:
ГПК РСФСР 1964 г.
Статья 61. Свидетельские показания
Свидетелем может быть любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, относящиеся к делу.
В качестве свидетелей не могут быть вызваны и допрошены:
1) представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;
2) лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания.
Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.
ГПК РФ 2002 г.
Статья 69. Свидетельские показания
1. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.
2. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.
3. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:
1) представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;
2) судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели - о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;
3) священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, - об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди.
4. Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний:
1) гражданин против самого себя;
2) супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;
3) братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки;
4) депутаты законодательных органов - в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий;
5) Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - в отношении сведений, ставших ему известными в связи с выполнением.
АПК РФ 1992 г.
Статья 51. Свидетельские показания
К участию в деле могут быть привлечены в качестве свидетелей должностные лица и иные работники организаций, граждане, когда они вызваны для дачи объяснений по существу спора. Эти лица обязаны явиться в арбитражный суд по его вызову, сообщить известные им сведения и обстоятельства по делу, представить по требованию арбитражного суда объяснения в письменном виде, отвечать на вопросы судьи, лиц, участвующих в арбитражном процессе.
Свидетель дает подписку в том, что ему разъяснены его права и обязанности. Подписка приобщается к делу.
За дачу заведомо ложного показания и отказ или уклонение от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность в установленном порядке.
АПК РФ 1995 г.
Статья 69. Свидетельские показания
1. Свидетель сообщает арбитражному суду известные ему сведения и обстоятельства устно.
2. По предложению арбитражного суда свидетель может изложить свои показания в письменном виде.
3. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.
АПК РФ 2002 г.
Статья 56. Свидетель
1. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.
2. Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.
3. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.
4. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.
5. Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.
6. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
7. Свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и получение денежной компенсации в связи с потерей времени
В этом же контексте, следует рассматривать положение ч. 2 ст. 88 АПК РФ, оно никоим образом не допускает и не отрицает возможность допроса лица, участвующего в деле, в качестве свидетеля, а лишь указывает на возможность вызова свидетеля для выяснения отдельных (указанных в ней) обстоятельств по инициативе суда.
Хотя сам пример, безусловно, блестящий.
Таким образом, тезис о невозможности допроса лица участвующего в деле, в качесвте свидетеля - вопрос доктрины. Открываем любой учебник по процесу и читаем примерно следующее:
Свидетель – это физическое лицо, вызываемое в суд для сообщения сведений о непосредственно воспринятых им или сообщенных ему фактах (сведениях), имеющих значение для правильного разрешения дела.
Свидетель в отличие от лиц, участвующих в деле, не является субъектом материально-правовых отношений и не имеет иной юридической заинтересованности в исходе дела. Это, однако, не означает, что у него не могут быть иные формы заинтересованности, вытекающие из отношений товарищества, супружества, родства и свойства, партнерства, симпатий и антипатий, связей по работе и иной деятельности, совместного проживания в доме и т.д.
Вы сами знаете, что в праве существует масса правил, которые невесть откуда взялись и неизвестно где записаны, но большинство их предерживается. Что поделать отрасль знания у нас такая - догматичная.
Я в свое время занимался этой проблемой применительно к вопросам свидетельского иммунитета, как аспекта допустимости доказательств, и вот на какие выводы вышел:
«Право лица на отказ от дачи показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего материально-правовую заинтересованность в его исходе, вызванного судебной ошибкой. Данное право включает в себя и допускаемую законом возможность давать в этом случае заведомо ложные показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела, что за долго до принятия нынешней Конституции РФ признавала судебная практика».
Далее были привил следующие (возможно не совсем корректные) казусы:
"Так, приговором Пермского областного суда были осуждены Копысова по ч. 2 ст. 181 УК РСФСР и ч. 1 ст. 189 УК РСФСР и Соснин по ст. ст. 103 и 113 УК РСФСР. Обстоятельства дела состояли в следующем. Соснин во время ссоры совершил умышленное убийство Рудометрова. Копысова присутствовала на месте преступления и спрятала нож, которым было совершено убийство. При допросе на предварительном следствие, не смотря на предупреждение об уголовной ответственности по ст. 181 УК РСФСР, она дала заведомо ложные показания об обстоятельствах при которых был убит Рудометов. В порядке надзора приговор в части осуждения Копысовой по ст. 181 УК РСФСР был отменен и дело прекращено производством. Отменяя приговор, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РСФСР указала, что Копысова, не уличая на первом допросе Соснина в убийстве, одновременно скрывала свои преступные действия, тесно связанные с убийством, поэтому дача ею ложных показаний является средством собственной защиты от обвинения. В другом случае был отменен приговор Садгорского районного суда г. Черновы Украинской ССР в отношении Скляра, который был признан виновным в том, что при неоднократных допросах на стадии предварительного следствия в качестве свидетеля по делу Гринберга давал показания о передаче последнему взятки за восстановление на работе; ранее в отношении Скляра уголовное дело за дачу взятки Грибергу было прекращено по не реабилитирующему основанию; при допросе же в судебном заседании в качестве свидетеля Скляр отрицал факт передачи денег, эти показания суд признал ложными. В обоснование своего решения надзорная инстанция указала, что свидетель обязан давать показания о преступлениях совершенных другими лицами, к которым он лично не причастен. В данном случае Скляр давал показаниях о своих действиях – даче взятки. При таких обстоятельствах независимо от того, что его дело было прекращено, он не может рассматриваться как свидетель и нести ответственности за заведомо ложные показания (Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М. 1987. С. 393 – 394)".
В этой связи прошу обратить внимание на год издания, а также на то, что составителем сборника являлась Генпрокуратура СССР. Иначе, даже "во времена оные" само "око государево" указывало своим: ребята, ладно фактически преступников (лиц, участвующих в деле) в свидететели записываете, но хоть за ложные показания к уголовной отвесвтенности не привлекайте. Ладно...
Отсюда в уголовном процессе появляется фигура "сурргатного свидетеля", который уже не обвиняемый, но обязанностей свидетеля, с другой стороны не несет. Но это в уголовном, где ожно допрашивать все и вся (в нем просто нет другой формы закрепления личной информации), а то гражданский, где есть специальное средство доказывания - объяснения лиц, участвующих в деле.
Да, и мое утверждание о том, что тезис о невозможности допроса лица участвующего в деле, в качестве свидетеля исключительно вопрос доктрины нуждается в некотором уточнении. Ведь допущение противного (признание возможности допроса, лица участвующего в деле, - физического лица, при фактической невозможности допроса лица юридического)будет становит исход процесса в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле. В этой связи существование в одном виде судопроизводства «столь различающихся правил» несовместимо с требованиями ч.ч. 1, 2 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом (Постановление Конституционного Суда РФ от 28 мая 1999 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 КоАП РСФСР).
Что касется свидтельского иммунитета вообще (в том числе, применительно к генеральным директорам и представителям), то это вопрос заслуживает отдельного обсуждения. Например, генеральных директор - всегда представитель (законный), а соотношение ч. 5 ст. 56 АПК РФ со ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"... Вот где копий поламают!
Таким образом,
1. что бы Вы привели судья в качестве убедительного довода о невозможости данного процессуального действия кроме ч.3 ст.41 АПК РФ.Постановление Конституционного Суда РФ от 28 мая 1999 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 КоАП РСФСР
2. Еще раз, в решении ни слова о привлечении истца свидетелем. Пусть даже судья в решении напишет, что не рассматривала отказ от дачи показаний как доказательство. Что Вы будете делать при обжаловании? Именно по этой части? А что делать, если она права? Более того, если абстрагироваться от проблем лиц, участвующих в деле, конечный смысл содержания ч. 1 ст. 51 Конституции РФ состоит не в том, что бы отказаться от дачи показаний, когда ты соврешил что-то противозаконое, а в том чтобы не оправдываться, когда тебя в чем-то незаконном обвиняют (подозревают). В этой связи сам по себе отказ от дачи показания по ч. 1 ст. 51 Конституции РФ вообще ничего не доказывает.
P.S. О себе отпишусь обязательно.
С уважением,