Сообщений в теме: 334

[vbif]

А я вот планирую еще пошевыряться ))

вот это я и хотел услышать

без лести

все случится только при условии что у вашей группы внутри "системы" (ты, Егоров, Церковников и.т.д) не опустятся руки

[Shador]

Какой смысл говорить о свободе договора, когда нормы, не содержащие четкого указания на возможность сторонам определять по-своему свои отношения, трактуются в качестве императивных?

какой тогда смысл в конструкции "если иное не установлено соглашением сторон". Зачем-то же законодатель ее использовал. Давайте посмотрим, что об этом говорят разработчики ГК. ЕМНИП, они как раз и говорили, что включали ее именно в те нормы, которые желали сделать диспозитивными. Это ж все-таки воля законодателя, а не ВАС, какие нормы должны быть диспозитивными?

[vbif]

а не на совершенствовании вверенной ему системы арбитражных судов. У ВАС что, не было необходимого механизма ?

сто тыщ плюсов

[Alxhom]

какой тогда смысл в конструкции "если иное не установлено соглашением сторон".

невежливо отвечать вопросом на вопрос)))

[IAY]

Может обсудим конкретный вопрос: У кого-нибудь вызывает возражения "новая" трактовка 782 ГК РФ? Я вот не могу найти никаких аргументов в пользу ее императивности.

[Shador]

IAY, я процитирую часть статьи "Концептуальная основа части второй Гражданского Кодекса" одного из разработчиков ГК С.А. Хохлова:

При разработке части первой ГК предметом дискуссий явилось предложение о закреплении в общих положениях о договорах нормы, устанавливающей, что положения Кодекса и других законов о договорах предполагаются диспозитивными, если иное прямо не предусмотрено соответствующей нормой либо не вытекает из ее существа. Такая норма, как известно, не была включена в ГК. Основанием в Данном случае послужили имеющие существенное значение в условиях не отработанной еще в России рыночной системы опасения в том, что презумпция диспозитивности норм договорного права будет способствовать неконтролируемому снижению договорной дисциплины, монопольным и другим злоупотреблениям на рынке товаров, работ и услуг.

В результате ГК в целом и его часть вторая, в частности, выделяет диспозитивные нормы традиционными для российского законодательства способами. Основной из них – прямая оговорка о том, что данная норма применяется, если иное не предусмотрено договором. В ряде случаев подчеркивается диспозитивность нескольких норм, содержащихся в отдельных статьях или параграфах, путем указания на то, что правила настоящей статьи (параграфа) применяются, если иное не предусмотрено договором.

Нельзя не видеть, однако, что принятая техника выделения диспозитивных норм по существу основывается на презумпции императивности, противоположной ранее рассмотренной презумпции диспозитивности. Действие подобной презумпции порождает не. только усложнение текста ГК и других законов о договорах, заключающееся в том, что значительная часть такого текста содержит постоянно повторяющуюся оговорку типа «если иное не предусмотрено договором». Более существенно, что презумпция императивности автоматически порождает усиление регламентации договорных отношений, особенно через специальное законодательство, принятие которого допускается ГК. Поэтому поиски способов и приемов четкого разграничения диспозитивных и императивных норм имеют значение как для выработки предложений о решении этого вопроса путем судебного толкования, так и для подготовки на перспективу предложений по внесению изменений в ГК.

Т.е. исходя из того, что данная норма не содержит традиционную оговорку "если иное не установлено договором", разработчики ГК желали видеть ее императивной.

P.S. Да, я вижу, что в последнем абзаце говорится и о возможностях судебного толкования. Но, по моему мнению, речь идет о толковании уже новых норм права, а не содержавшихся во второй части ГК на момент его создания, поскольку в момент создания императивные и диспозитивные нормы в ГК были разграничены оговоркой "если иное...". Эта оговорка представлялась, как я понимаю, автору громоздкой и он предлагал искать пути избавления от нее. Но на момент создания второй части эта оговорка была использована и игнорировать ее (как и ее отсутствие) оснований нет.

p.p.s. какая-та фигня с цитированием, цитата - более мелкий текст.

[BloodForFun]

Может обсудим конкретный вопрос: У кого-нибудь вызывает возражения "новая" трактовка 782 ГК РФ? Я вот не могу найти никаких аргументов в пользу ее императивности.

 
Мне императивность 782 ничуть не мешала.
 
Попытки обойти императивность часто связаны со схемами "мы платим откат за заключение договора, а они могут в любой момент расторгнуть".
С другой стороны были случаи, когда для оказания услуг необходимо было закупать и монтировать оборудование- в основном при оказании услуг связи, и 782 данный риск никак не закрывала. 
 
 
Считаю, что практика еще какое-то время будет защищать безусловное одностороннее расторжение договора ВОУ, а потом стороны быстро привыкнут.

Сообщение отредактировал BloodForFun: 08 April 2014 - 15:32

[Shador]

Далее, возьмем тех же Брагинского и Витрянского:

В отличие от диспозитивных норм императивные не имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должны свидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов.

[Alxhom]

В отличие от диспозитивных норм императивные не имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должны свидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов.

классический пример "дышла")))

 

пан Шандор, об чем спорим-то?)))

[Shador]

Alxhom, об диспозитивности 782-й ) 

Alxhom, кстате, чой-та это пример дышла?  

[Alxhom]

кстате, чой-та это пример дышла?  

ну так замени императивность на диспозитивность, ссылку на запрет,  и получишь обсуждаемый пленум...)))

[Shador]

Alxhom, т.е. пленум может менять волю законодателя с точностью до наоборот? не устранять пробелы, не толковать неоднозначные нормы, а вот так вот менять с точностью до наоборот? клёво 

[Smertch]

мне вот лично нравится ст. II. 1-102 (2) DCFR

Сообщение отредактировал Smertch: 08 April 2014 - 16:20

[Chiko]

Это тоже то, о чем я всегда говорил: у нас не настолько плохое законодательство. Надо лишь правильно его применять.

Это очень правильно. Кодекс - гениальный текст, его только нужно правильно уметь читать.

[IAY]

Shador,
 

Я ничего не понял. Каково Ваше мнение об "императивности" 782?

[Shador]

IAY, она императивна. 

[Chiko]

II. 1-101 (2) DCFR

 

наверное II.1-102(2).

 

(2) Parties may exclude the application of any of the following rules relating to contracts or 

other juridical acts, or the rights and obligations arising from them, or derogate from or 

vary their effects, except as otherwise provided. 

 

 

Как вариант для написания абсолютно нового текста об обязательствах - да, это хорошая идея.

Сообщение отредактировал Chiko: 08 April 2014 - 16:29

[SmaLL Chief]

Shador,
 

Я ничего не понял. Каково Ваше мнение об "императивности" 782?

ну так смотря в каком суде если сою то императивная если арбитраж диспозитивная. причем раньше ВАС думал что императивная.

[Smertch]

 

II. 1-101 (2) DCFR

 

наверное II.1-102(2).

 

Как вариант для написания абсолютно нового текста об обязательствах - да, это хорошая идея.

 

уже исправил

между делом осознал, что в спешно написанной и уже сданной статье та же опечатка

[SmaLL Chief]

Может обсудим конкретный вопрос: У кого-нибудь вызывает возражения "новая" трактовка 782 ГК РФ? Я вот не могу найти никаких аргументов в пользу ее императивности.

вы аргуметов не смогли найти после выхода постановления?

[SmaLL Chief]

не знаю может уже кто спрашивал или озвучивали уже, все таки ГК и весь комплекс актов в его исполнение, исходил из принципа императивности (условно назовем его так), который как обнаружилось был очень плох и перекрывал нам свободу и вот мы меняем подход, в постановлении пишем, что теперь то у нас правильный подход диспозитивный.

Но вся конструкция то с ГК законами и подзаконными актами под это не заточена она построена по другому принципу.

Это все равно что впихнуть в жигуль с карбюраторным двиглом, движок от порше, да в теории он поедет быстрее, но вот остальные системы не расчитаны на такую эксплуатацию авто, но не порше он.

Так и в нашем примере с постановлением да постановление революционное, но не видно, а кто будет осуществлять все остальные настройки системы. ВАС за счет практики? так его нет уже, новый ВС? судя по всему тем более нет, сумашедший принтер? да с чего бы это? ему надо принимать популисткие законы за это голосует избиратель, а не за работу над теологическим толкованием и его внедрением в жизнь, да и вообще с учетом того что к ВАСу то особо никто не прислушивается нужно ли это кому нибудь из Госдуры, предполагаю нет, а если и да что это займет по времени? думаю не малый срок.

И что в этот период делать простому лавочнику который не в состоянии выявить смысл законодательства и обеспечить себе правильно телеологическое толкование норм о договорах, но в силах открыть кодекс и прочесть норму.

[IAY]

Я выиграл несколько дел, выступая на стороне заказчика услуг, со ссылкой на императивность этой статьи, несмотря на то, что в договоре было предусмтрено иное. Но сам я никогда не понимал, почему законодатель дал заказчику услуг такое преимущество. Вот может кто-нибудь внятно объяснить, почему заказчик услуг должен возмещать только расходы (782), а подрядный заказчик часть цены (717)?

 

Вообще откуда следует, что заказчик услуг нуждается в такой специальной защите?

[SmaLL Chief]

Я выиграл несколько дел, выступая на стороне заказчика услуг, со ссылкой на императивность этой статьи, несмотря на то, что в договоре было предусмтрено иное. Но сам я никогда не понимал, почему законодатель дал заказчику услуг такое преимущество. Вот может кто-нибудь внятно объяснить, почему заказчик услуг должен возмещать только расходы (782), а подрядный заказчик часть цены (717)?

 

Вообще откуда следует, что заказчик услуг нуждается в такой специальной защите?

ну теперь трудно сказать из чего исходили думцы при принятии кодекса и этой нормы, но то что она предполагалась императивной никакого сомнения нет.

[Shador]

IAY, м.б. потому, что выполнение работ направлено на достижение конкретного результата, в то время как оказание услуг - это процесс. Соответственно, при подряде выполненная до расторжения договора часть работ подлежит оплате на основании 717-й, а не на основании 711-й (т.к. результат не достигнут); при ДВОУ же оказанная до расторжения договора часть услуг подлежит оплате на основании 781-й (т.к. услуги оказаны), и специальная норма 782-й касается только не оказанных услуг.

Сообщение отредактировал Shador: 08 April 2014 - 17:14

[Tony V]

почему заказчик услуг должен возмещать только расходы

потому что проблема с делимостью предмета обязательства