Сообщений в теме: 509

[Lenin]

Немного уточнений.
В соответствии с Законом и Положением о лицензировании строительной деятельности лицензированию подлежит деятельность заказчика-застройщика.
Зададимся вопросом: Почему между заказчиком и застройщиком поставлено соединительное тире? Есть три варианта когда ставиться такое тире. Первый: Для обозначения пределов (не подходит). Второй: Для обозначения совокупности, которой называется какое-либо учение или научное учреждение и т.д. (не подходит). Третье: Для показа внутренней связи между словами. (Наиболее подходящее). На мой взгляд деятельность заказчика-застройщика, именно, внутренне связана. Т.е., не лицензируется отдельно деятельность застройщика и не лицензируется отдельно деятельность заказчика. Лицензируется только та часть деятельности застройщика, которая, на мой взгляд, связана с выполнением деятельности заказчика по договору на выполнение инженерных изысканий, проектирования, строительства.
Если застройщик никому не поручил выполнение функций заказчика, то ему потребуется лицензия заказчика-застройщика при заказе инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ.
Если застройщик поручил третьему лицу выполнение функций заказчика, то этому лицу понадобиться лицензия заказчика-застройщика при заказе инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ.
Интересно заметить, что новый Градостроительный кодекс, как и Земельный кодекс не упоминает о каких-либо требованиях к застройщику при выполнении им функций заказчика (п. 16 ст.1 ГСК РФ), и к лицу которому застройщиком поручено выполнение функций заказчика. Скорее наоборот: лицензии должно иметь только лицо, непосредственно своими силами выполняющее инженерные изыскания, проектирование и строительство (п. 2,3 ст.47, п.4,5 ст. 48, п.2,3 ст. 52 ГСК РФ). Однако, никто пока не отменял Положение о лицензировании строительства, где упоминается лицензируемый вид деятельности "функции заказчика-застройщика".
Таким образом, не всякий заказчик по договору строительного подряда, должен иметь лицензию, а только тот, который одновременно является застройщиком или которому застройщиком поручено выполнение функций заказчика, и наоборот, не всякий застройщик обязан иметь лицензию, а только тот, который одновременно является заказчиком. Если заказчик не является застройщиком и ему не поручено выполнение функций застройщика, то у нет обязанности оформлять ИРД, ПСД, задание на проектирование; получать и оформлять исходные данные для проектирования; организовывать управление строительством и т.д. Соответственно нет обязанности иметь лицензию заказчика-застройщика.

[Lenin]

То есть, если я правильно понимаю, не лицензируется та часть деятельности заказчика, которая связана с привлечением денежных средств инвестора и направлением их в строительство. Если же он как заказчик заключает подрядный договор, по которому осуществляет перечисленные выше функции (связанные с проектированием, инженерными изысканиями и т.д.), мы применяем к нему термин "застройщик", и он должен иметь лицензию.

Вы правильно поняли.

А какая еще возможна деятельность застройщика, которая не будет лицензироваться?

Получение разрешение на строительство, привлечение лица на выполнение функций заказчика (при необходимости) (п.3 ст. 47 ГСК РФ), получение разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, привлечение денежных средства в строительство.

у заказчика право на землю, разрешение на строительство и договор с инвестором

Земля не у заказчика, а у застройщика (п. 16 ст. 1 ГСК РФ).
Разрешение на строительство также у застройщика (ст. 51 ГСК РФ).
Договор инвестирования также у застройщика (см. Закон о долевом участии в строительстве).

[Rebekka]

настоятельно рекомендую ознакомиться с ФАКом по строительству. по ссылке
http://forum.yurclub...showtopic=76696

[IAY]

Lenin ,

Думаю, что Ваша позиция легко опровергается формальными доводами.

Что указала нам кассация ВС:

Анализ ст. ст. 740, 743 - 750 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что в договоре строительного подряда заказчик принимает на себя обязанность создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ. Кроме того, заказчик представляет техническую документацию, обладает правом вносить в нее изменения, может обеспечивать строительство материалами или оборудованием, исполняет другие обязанности, указанные в статье 747 ГК РФ, а также осуществляет контроль и надзор за выполнением строительных работ.

Теперь зададим себе вопрос может ли Заказчик, заключив договор строительного подряда, снять с себя обязанности:
- создать подрядчику необходимые условия;
- представить техническую документацию?

Очевидно нет, так как эти обязанности закреплены за Заказчиком императивными нормами, и никаким договором снять с него эти обязанности нельзя. И, кроме того, так считает ВС. Далее ВС говорит, что из это следует, что деятельность заказчика подлежит лицензированию. Неужели Вы думаете, что нижестоящие суды будут думать иначе?

Игорь

[Lenin]

IAY
В целом согласен. Но тут есть один нюанс.

Создание подрядчику необходимых условий и представление технической документации - это обязанность стороны по договору строительного подряда (Заказчика).

Стороной Заказчика по договору строительного подряда может быть:
- Застройщик (п. 3 ст. 52 ГСК РФ);
- Уполномоченно на то застройщиком лицо (п. 3 ст. 52 ГСК РФ), которое названо в п. 3 ст. 47 ГСК РФ "заказчиком";
- Лицо осуществляющее строительство (п. 2 ст. 52, п. 1 ст. 706 ГК РФ)
- Субподрядчик (п. 1 ст. 706 ГК РФ)

Теперь о том, кому, когда и какую нужно иметь лицензию при подписании договора строительного подряда:
Застройщику (в случае если все функции сит. 47 - 55 ГСК выполняются им самостоятельно без привлечения уполномоченного лица) - нужна лицензия заказчика-застройщика.
Уполномоченному лицу (в случае привлечения его застройщиком для заказа инженерных изысканий, заказа проектных работ, строительных работ) - нужно иметь лицензию заказчика-застройщика.
Лицо осуществляющее строительство ( в случае привлечения им субподрядчика ) - нужно иметь лицензию генподрядчика, лицензия заказчика-застройщика не требуется.
Субподрядчик (в случае привлечения им субсубподрядчика) - нужна лицензия на генподряд, лицензия заказчика-застройщика не требуется.

[IAY]

Lenin,

По-видимому я нахожусь на гораздо более низком уровне юридической квлификации.

Стороной Заказчика по договору строительного подряда может быть:
- Застройщик (п. 3 ст. 52 ГСК РФ);
- Уполномоченно на то застройщиком лицо (п. 3 ст. 52 ГСК РФ), которое названо в п. 3 ст. 47 ГСК РФ "заказчиком";
- Лицо осуществляющее строительство (п. 2 ст. 52, п. 1 ст. 706 ГК РФ)
- Субподрядчик (п. 1 ст. 706 ГК РФ)

Я ничего не понял. Вы согласны, что лицензия заказчику в договоре строительного подряда нужна всегда, так как согласно ст. 740 ГК РФ он всегда обязан "создавать подрядчику необходимые условия для выполнения работ", или нет? Или Вы пытаетесь с помощью недавно принятого ГСК РФ опровергнуть ГК РФ?

Игорь

[Lenin]

На мой взгляд правильнее оформить отношения между застройщиком и заказчиком агентским договором, по которому заказчик будет действовать от имени застройщика с выдачей соответствующей доверенности.

Добавлено @ 08:54
IAY

Я ничего не понял. Вы согласны, что лицензия заказчику в договоре строительного подряда нужна всегда, так как согласно ст. 740 ГК РФ он всегда обязан "создавать подрядчику необходимые условия для выполнения работ", или нет? Или Вы пытаетесь с помощью недавно принятого ГСК РФ опровергнуть ГК РФ?

Да согласен. Но вопрос в том - какая ему нужна лицензия. В одних случаях - лицензия заказчика-застройщика, в других - ген.подряда. Однако, СК ВС РФ рассматривала только случай лицензирования заказчика-застройщика.

[IAY]

Lenin ,

Заказчику всегда нужна лицензия заказчика-застройщика. Лицензия генподрядчика постановлением ПРФ №174 от 21.03.02 не предусмотрена.

Игорь

[Lenin]

Заказчику всегда нужна лицензия заказчика-застройщика

Только в том случае если он выполняет полностью или частично функции застройщика, предусмотренные ГСК РФ.

То толкование, которое подразумевает обратное, является неофициальным и незаконным, так не будет составлено на русском языке. В нашей стране официальный язык - русский. По правилам русского языка если между словами стоит соединительное тире, то эти слова между собой связаны. Если в результате толкования эти слова разделяются, то толкование основано не на правилах русского языка и соответственно незаконно. Я думаю, что судьи первых инстанции, при принятии конкретных решений со мной согласятся. Я еще не совсем уверен насчет необходимости для субподрядчиков лицензии генподрядчика в случае привлечения субсубподрядчиков. Действительно, лицензирование функций генерального подрядчика не предусмотрено Положением, а Классификатор не имеет юридической силы. В ОКВЭДе (раздел Е, группа 45) вообще не полслова про генподряд.
Так что, по-моему, не всем заказчикам нужна какая-либо лицензия, а только тем, которые выполняют полностью или частично функции застройщика.
А по-вашему, всем заказчикам нужна лицензия на выполнение функций заказчика-застройщика. И ничем кроме СК ВС РФ вы это доказать не можете. А СК ВС РФ не пишет законов. Толкование ее не основано на правилах русского языка. И вообще, это толкование дано для обоснования необходимости лицензирования функций заказчика-застройщика, а не функций заказчика.

Сообщение отредактировал Lenin: 26 May 2005 - 13:31

[IAY]

Lenin,

Из приведенного мной определения кассации ВС прямо следует, что ВС рассматривает заказцика-застройщика как заказчика. Это вполне нормальное толкование, данное высшей судебной инстанцией. Возможно, Вы с этим не согласны, но, думаю, суды согласятся с ВС.

Игорь

[Lenin]

прямо следует

Вы это про тот абзац, где они ссылаются на 740-747 ГК РФ? Рассмотрение СК ВС РФ заказчика-застройщика как заказчика не основано на правилах русского языка и соответственно незаконно. С таким подходом можно заказчика-застройщика рассматривать и как застройщика. Тогда нам подтребуется лицензия для получения разрешения на строительство, для привлечения дольщиков, для ввода в эксплуатацию и т.д. Ерунда какая-то получается.

[kuropatka]

IAY

Заказчику всегда нужна лицензия заказчика-застройщика.

Очень горько читать такое от ВАС.

СК ВС РФ рассматривала только случай лицензирования заказчика-застройщика.

Да и там аргументация откровенно натянута, если не сказать - проституирована.
Кроме того - надо ли напоминать о том, что у нас формально не прецедентное право, а позиция высших инстанций по одному и тому же вопросу может измениться на диаметрально противоположную по прошествии некоторого времени - даже при неизменности законодательства.

[IAY]

kuropatka,

Я вполне понимаю, Кирилл, что имеется в виду. Более того, мне самому это совсем не нравится. Но я занимаюсь строительством на практике. Я не могу позволить своей конторе, рисковать многими миллионами, игнорируя это определение КАС ВС РФ. Я вполне согалсен, что определение идиотское. Но вот с тем, что у нас не прецедентное право, я решительно не согласен. Весь мой практический и теоретический опыт убеждает меня в обратном.

Lenin ,

Рассмотрение СК ВС РФ заказчика-застройщика как заказчика не основано на правилах русского языка и соответственно незаконно.

Не смешите мои тапочки

Игорь

[Lenin]

Не смешите мои тапочки

ст. 68 Конституции; Статья 18 Закона о языках народов; ст. 9, пп.3 п. 2 ст. 364, ст. 387 ГПК РФ. Не думаю, что это смешно. Хотя с практической точки зрения почти невозможно.

Это вполне нормальное толкование

Я вполне согалсен, что определение идиотское

Как-то странно изменилась Ваша позиция.

Сообщение отредактировал Lenin: 26 May 2005 - 15:21

[IAY]

Lenin,

К сожалению, моя позиция не изменилась. Говоря нормальное, я имел в виду, что это толкование дал не просто специалист по русскому языку а кассационная коллегия ВС. Обратите внимание: кассационная коллегия а не судебная коллегия по гражданским делам как, писали Вы.

ст. 68 Конституции; Статья 18 Закона о языках народов; ст. 9, пп.3 п. 2 ст. 364, ст. 387 ГПК РФ. Не думаю, что это смешно.

Игорь

[Lenin]

кассационная коллегия а не судебная коллегия

Виноват. Прокол.
Ну а в целом - надо подводить итог по теме.

[kuropatka]

IAY

я занимаюсь строительством на практике. Я не могу позволить своей конторе, рисковать многими миллионами, игнорируя это определение КАС ВС РФ.

Только тогда не нужно называть это правом. Мы очень часто делаем что-то в угоду практике, однако, по-моему, юрист должен четко осознавать различие этих сфер.


Lenin

ст. 68 Конституции; Статья 18 Закона о языках народов; ст. 9, пп.3 п. 2 ст. 364, ст. 387 ГПК РФ.

Вы всерьез?

[IAY]

kuropatka ,

Да осознаю я это, осознаю! И правом в материальном смсыле это не называю. Но рисковать деньгами не хочу.

Игорь

[Lenin]

Статья 19. Соблюдение и норм русского языка как государственного языка Российской Федерации
1. Государственный язык Российской Федерации выступает в форме нормативного, кодифицированного современного литературного русского языка, используемого в устной и письменной речи.
2. Соблюдение единых орфоэпических, орфографических, грамматических, стилистических и иных норм современного литературного русского языка в официальных сферах его использования на всей территории Российской Федерации является обязательным.
3. Правила орфографии и пунктуации русского языка разрабатываются Российской академией наук, рассматриваются Советом по русскому языку при Правительстве Российской Федерации и утверждаются Правительством Российской Федерации.

Жаль, что это только законопроект.

[PVS]

Lenin

Уполномоченному лицу (в случае привлечения его застройщиком для заказа инженерных изысканий, заказа проектных работ, строительных работ) - нужно иметь лицензию заказчика-застройщика.

Правильно ли я понимаю, что даже если ЗАСТРОЙЩИК (лицо, имеющее земельный участок - по ГСК и закону о долевом участии) привлек "уполномоченное лицо" (так называемый "ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК" либо просто "заказчик" - как его называет ГСК) для выполнения лицензируемой деятельности (по Положению - функции "заказчика-застройщика"), то договор строительного подряда (ГК РФ) может заключить только привлеченное ЗАСТРОЙЩИКОМ уполномоченное лицо (ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК)? А заключенный ЗАСТРОЙЩИКОМ прямой договор с подрядчиком следует считать ничтожным?

Либо все же сам ЗАКАЗЧИК может заключить договор строительного подряда с подрядчиком, передав при этом выполнение функций требующих лицензирования ТЕХНИЧЕСКОМУ ЗАКАЗЧИКУ (что мне представляется правомерным).

Думаю нам стоит хотя бы между собой договориться об едиобазном использовании терминов. Отправной точкой следует признать "ЗАСТРОЙЩИКА", поскольку этот термин четко определен в новом законодательстве (ГСК + ФЗ О долевом строительстве). Дальше спорно. По кайней мере думаю, что "ЗАКАЗЧИК" (п.3 ст.47 ГСК и п.3 ст.52 ГСК) это как раз то лицо, которое называется в Положении о лицензировании как "ЗАКАЗЧИК-ЗАСТРОЙЩИК". Поэтому термин "заказчик-застройщик" в известной степени следует признать устаревшим. Термин "ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК" предлагается использовать в целях отличия от "ЗАКАЗЧИКА" как стороны в договоре строительного подряда.
Добавлено @ 16:01
Вопрос все жу в структуре договорных связей, когда у ЗАСТРОЙЩИКА есть другая контора, имеющая лицензию заказчика-застройщика. Как ЗАСТРОЙЩИКУ правильно заключить договор строительного подряда?

Сообщение отредактировал PVS: 26 May 2005 - 19:00

[Lenin]

Либо все же сам ЗАКАЗЧИК может заключить договор строительного подряда с подрядчиком, передав при этом выполнение функций требующих лицензирования ТЕХНИЧЕСКОМУ ЗАКАЗЧИКУ (что мне представляется правомерным

Думаю, что да. Но есть некоторые интуитивные сомнения.Только не Заказчика, а Застройщика вы имели ввиду. Правильно?

Как ЗАСТРОЙЩИКУ правильно заключить договор строительного подряда?

Все таки придерживаясь устоявшейся практики лучше будет схему построить так:
Застройщик - агентский договор - Технический заказчик - строительный подряд - лицо, осуществляющее строительство.

[PVS]

Lenin

Думаю, что да. Но есть некоторые интуитивные сомнения.Только не Заказчика, а Застройщика вы имели ввиду. Правильно?

да, конечно, имелся ввиду ЗАСТРОЙЩИК

Все таки придерживаясь устоявшейся практики лучше будет схему построить так:
Застройщик - агентский договор - Технический заказчик - строительный подряд - лицо, осуществляющее строительство.

Все же как насчет договора строительного подряда, заключенного в этой ситуации ЗАСТРОЙЩИКОМ с ПОДРЯДЧИКОМ (лицом, осуществляющем строительство) - считать недействительным?