Сообщений в теме: 24

[Лапочка!]

Коллеги, приветствую.
Снова в ступоре, пните ктонить в нужную сторону, плиз

Если вкратце, то так:

0) Я за истца - работника

1) заключается трудовой договор по совместительству на неопределенный срок. Характер работы не определен, рабочее место тоже не определено.

2) в тот же день заключается допсоглашение к трудовому договору, которое определяет, что работник направляется в командировку во вражеское государство на 1,5 месяца (начало командировки через 5 дней после заключения трудового договора), характер работы в иностранном государстве, а также порядок и размер оплаты за конкретный объем конкретной работы.

3) работник надлежащим образом выполняет свои обязанности в иностранном государстве. По объему и качеству работ спора нет, по оплате спор был, судом рассмотрен, решение - взыскать, хоть и меньше чем хотелось бы, но в целом устраивает.

При этом, суд, выносивший решение по деньгам, предусмотренным допсоглашением, четко в решении указывает, что данное допсоглашение является частью трудового договора и никакие положения о договоре подряда к нему не применимы. НО это так, к слову, бо если данный факт не уточнить, вариантов будет больше.

4) После окончания командировки, работник увольняется за прогул.

Сейчас подошли к финалу спора о восстановлении на работе.
Затык вот в чем:

Фактически, кроме командировки и объема работы, выполненной в командировке, работник ни одного дня ни одного часа не работал у работодателя на территории России.
В соответствии с Постановлением 922 (о порядке расчета среднего) и утвержденного им Положения:
п. 2: ... учитываются все виды выплат, предусмотренные системой оплаты труда...
Деньги за выполненную конкретную работу в командировке признаны (судом и решение вступило в ЗС) заработной платой, сл-но, неплохо бы их учесть...

но п. 5: При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:
а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации

Тут ответчик напитает на то, что в соответствии со ст. 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку гарантируется сохранение места работы и среднего заработка. То есть, период командировки и, соответственно, деньги, заработанные в период командировки, неплохо бы исключить из расчета.

Мне видится, что гарантии, предусмотренные ст. 167 ТК РФ - дополнительная гарантия работнику о том, что он не потеряет в заработной плате за время командировки по сравнению с теми деньгами, которые он фактически зарабатывал до командировки. И исключаться этот период должен в том случае, когда расчет командировочных был "по среднему". Буквально понимая законодателя, "если за работником СОХРАНЯЛСЯ" а не "если работник имел право на сохранение ЗП".
В рассматриваемом же случае, деньги, полученные за выполненную в командировке работу в 100 раз превышают месячный заработок работника, предусмотренный договором. То есть, ИмеюМнениеХренОспоришь, в данном случае, так как за работником фактически не сохранялся средний заработок, а заработная плата начислялась в соответствии с объемом выполненной работы, период такой командировки не подлежит исключению.

На случай если я не прав и данный период (командировку) все-таки надо исключать из расчета, то как вообще тогда считать среднюю ЗП при расчете вынужденного прогула? Кроме этой командировки фактически ни отработано ни одного часа. То есть, если этот период исключить, то вообще нет периода для расчета...

Сообщение отредактировал Бу!!: 15 November 2011 - 22:13

[Абриарвий]

Законодательством (ст. 167 ТК РФ) предусмотрено, что за время пребывания в командировке за работником сохраняется средний заработок, время нахождения работника в командировке из расчетного периода исключается в силу пп. "а" п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы. Следовательно, при расчете среднего заработка должны исключаться и начисленные за это время суммы.

[Лапочка!]

Абриарвий, эт я знаю, сам выше привел ссылки с цитатами (кстати, ваш текст ст. 167 неточный). А если реально средний заработок не сохранялся?

И как считать если кроме командировки никакой другой работы не выполнялось? То есть, вообще в этом случае нет периода для расчета.

Уточню немного.
Фактически, вся работа работника заключалась в выполнении конкретных объемов конкретной работы за границей. Работник переводчик, работал только на выездах. В России ни одного дня не работал, соответственно, периода для расчета вообще нет.
Кроме того, по трудовому договору (который по совместительству), ЗП установлена в 3000 рублей и только при выработке нормы рабочего времени. То есть, учитывая, что норма не вырабатывалась, ЗП не платилась.
А за командировки выплачивались 6-значные суммы, никак не связанные со средним заработком.
Работа на выезде была гораздо больше 8 в сутки, без выходных.
По логике закона, как я его понимаю, не должны исключаться командировки если они и есть основная трудовая функция, но вот практики никакой на эту тему я не видел.

Сообщение отредактировал Бу!!: 16 November 2011 - 12:37

[Абриарвий]

Абриарвий, а если реально средний заработок не сохранялся?

И как считать если кроме командировки никакой другой работы не выполнялось? То есть, вообще в этом случае нет периода для рассчета

а если реально средний заработок не сохранялся?

- это гарантия, а не описание обстоятельств, соответственно заработок сохраняется всегда. Вы наверно имели ввиду начисления не производились?
Вы же сами указали
При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:
а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

а соответственно При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.
Чем Вам средний заработок сохраненный за работником - начисляемый в период командировки - не период для расчета

Сообщение отредактировал Абриарвий: 16 November 2011 - 12:40

[Лапочка!]

Да потому что кроме оплаты командировки никакого другого заработка не было.

Работник был принят на работу и, не отработав ни одного дня, улетел в командировку.
Тоесть, фактически отработано = 0, фактически начислено = 0
Оплата командировки - в соответствии с допсоглашением, регулирующим объем и характер работы в иногосударстве - фиксированная сумма.
Для расчета среднего заработка в период командировки тоже никакого периода не было.
Как же его рассчитать?

Сообщение отредактировал Бу!!: 16 November 2011 - 12:48

[Абриарвий]

Бу
Аномально следующее

Работник был принят на работу и, не отработав ни одного дня, улетел в командировку.

прочтите еще раз свой текст

со ст. 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку гарантируется сохранение места работы и среднего заработка.

Как думаете, с момента заключения ТД на работника распространяются гарантии предусмотренные ТК РФ ?
Я конечно понимаю, что работодатель мог не начислять средний ЗП, в период времени, в течении которого за работником сохраняется средний ЗП, но это никак не должно лишать права работника на данное начисление и выплату ЗП в данном размере.
Другой вопрос При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы!
Данный вопрос пока остается открытым и даже Постановление ВС 2004 №2 56. При рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.- говорит о начисленной.
ИМХО не начисленная ЗП, а в Вашем случае средний ЗП- который сохраняется в силу закона за командировочным подлежит начислению и выплаты, а после этого определению размера среднего при определении размера за вынужденный прогул.

Сообщение отредактировал Абриарвий: 16 November 2011 - 13:05

[andreyr]

Если читать ст. 139 ТК, то там написано:
"При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата."
Т.е. в Вашем случае выходит, что сохранять нечего и средний заработок = 0, ибо до начала командировки (предшествующий период) никаких сумм не было выплачено. В то же время командировка - сама является периодом, когда з/пл не начисляется, а идет оплата по среднему.

Сообщение отредактировал andreyr: 16 November 2011 - 13:02

[Абриарвий]

а идет оплата по среднему.

А чем Вам это не ЗП? и почему Вы считаете, что это не период для включения в период подсчета среднего?

Т.е. в Вашем случае выходит, что сохранять нечего и средний заработок = 0

А разве в ТД не указывается размер ЗП? как же тогда сохранять нечего?

Сообщение отредактировал Абриарвий: 16 November 2011 - 13:09

[andreyr]

Спросите любого бухгалтера. При подсчете среднего заработка они выкидывают те периоды, которые оплачивались по среднему (отпуска, командировки и т.д.). Затруднюсь сказать, поскольку не бухгалтер, но может какие подзаконные акты есть на эту тему.
А размер ЗП указанный в ТД и фактически начисленный - это могут быть совершенно разные суммы. По ТК же надо учитывать именно фактически начисленные.

Сообщение отредактировал andreyr: 16 November 2011 - 13:13

[Абриарвий]

Спросите любого бухгалтера. При подсчете среднего заработка они выкидывают те периоды, которые оплачивались по среднему (отпуска, командировки и т.д.). Затруднюсь сказать, поскольку не бухгалтер, но может какие подзаконные акты есть на эту тему.
А размер ЗП указанный в ТД и фактически начисленный - это могут быть совершенно разные суммы. По ТК же надо учитывать именно фактически начисленные.

Для того, что бы не спрашивать Вам бух. прочтите -ранее мы уже в данной теме обсудили периоды не включаемые в период и про фактическое начисление тоже.

По ТК же надо учитывать именно фактически начисленные.

Вы считаете, что работодатель не обязан начислять ЗП за период нахождения работника в командировке?

Постановление Правительства РФ от 24.12.2007 N 922
(ред. от 11.11.2009)
"Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы"

8. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

Сообщение отредактировал Абриарвий: 16 November 2011 - 16:16

[Лапочка!]

Абриарвий, andreyr, спс за участие.

Еще нюанс:
По ТД (по не основному месту работы):
1) рабочее время не более 20 часов в неделю;
2) место работы, должностные обязанности не указаны, адрес работодателя в ТД не соответствует реальному и т.д.
3) ЗП установлена 3000 рублей/месяц, и то, только при выработке времени, установленного для работников, принятых по основному месту работы (40 часов в неделю), чего никогда не было и не могло быть.

*т.е., по факту вообще ЗП не положена
справедливости ради, ее и не платили

В период командировки (как последней, так и предыдущих) фактическая ЗП начислялась в размере около 200 тыр в месяц, работник работал без выходных и гораздо больше положенных 8 часов.
По факту, функционал работника состоял в обучении иностранных военных пользоваться русским высокотехнологичным оружием. Все обучение всегда проводилось только за рубежом. ИМХО это вообще не совсем и командировка, ибо не является служебным поручением ВНЕ МЕСТА ПОСТОЯННОЙ РАБОТЫ. Место работы как раз и было за границей.Но это уже другая тема

Вопрос простой: цифры есть, в командировке отработано 1,5 месяца, по окончании командировке наступило увольнение.
При признании увольнения незаконным, какая буде и работника средняя ЗП?

Сообщение отредактировал Бу!!: 16 November 2011 - 19:16

[Абриарвий]

Бу

*т.е., по факту вообще ЗП не положена
справедливости ради, ее и не платили

ст. 129 ТК РФ
Заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы.

Если имеется факт трудовой деятельности работника, то ЗП подлежит выплате. Командировка в том числе является осуществление трудовых функций работника вне места работы.

[Абриарвий]

Бу

*т.е., по факту вообще ЗП не положена
справедливости ради, ее и не платили

ст. 129 ТК РФ
Заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы.

Если имеется факт трудовой деятельности работника, то ЗП подлежит выплате. Командировка в том числе является осуществление трудовых функций работника вне места работы.

[Абриарвий]

Бу

*т.е., по факту вообще ЗП не положена
справедливости ради, ее и не платили

ст. 129 ТК РФ
Заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы.

Если имеется факт трудовой деятельности работника, то ЗП подлежит выплате. Командировка в том числе является осуществление трудовых функций работника вне места работы.

[Абриарвий]

Бу

*т.е., по факту вообще ЗП не положена
справедливости ради, ее и не платили

ст. 129 ТК РФ
Заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы.

Если имеется факт трудовой деятельности работника, то ЗП подлежит выплате. Командировка в том числе является осуществление трудовых функций работника вне места работы.

[Elizabeth]

2) в тот же день заключается допсоглашение к трудовому договору, которое определяет, что работник направляется в командировку во вражеское государство на 1,5 месяца (начало командировки через 5 дней после заключения трудового договора), характер работы в иностранном государстве, а также порядок и размер оплаты за конкретный объем конкретной работы.

3) работник надлежащим образом выполняет свои обязанности в иностранном государстве. По объему и качеству работ спора нет, по оплате спор был, судом рассмотрен, решение - взыскать, хоть и меньше чем хотелось бы, но в целом устраивает.

При этом, суд, выносивший решение по деньгам, предусмотренным допсоглашением, четко в решении указывает, что данное допсоглашение является частью трудового договора и никакие положения о договоре подряда к нему не применимы. НО это так, к слову, бо если данный факт не уточнить, вариантов будет больше.

4) После окончания командировки, работник увольняется за прогул.

1) Допсоглашением определен размер оплаты за конкретную работу. Значит эту оплату нельзя причислить к командировочным, это именно ЗП, сл-но она и идет в расчет СЗП.
2) В суде по оплате вы же выиграли. Что в решении-то написано?
3) Уволен за прогул. Прогул реально был? Порядок соблюден?

[Лапочка!]

Абриарвий: Совершенно с Вами, коллега, согласен в части определения понятия заработной платы. Про факт трудовой деятельности... наворочено там так, что уже больше полугода разбираемся. По факту, кроме работы в командировке иной работы не выполнялось.
И можно все-таки обнаглеть и попросить Вас вывести цифру из поста № 11 ?

Elizabeth:
3) по нашей позиции, порядок нарушен и самого прогула не было, т.к. не определено рабочее место. Кроме того, за время командировки работодатель сменил место дислокации (переехал в новый офис) и не сообщил находящемуся в командировке работнику куда он переехал. Но это лирика. Если вдруг реально интересно, могу и все дело на обсуждение вынести, но в части незаконности увольнения у меня сомнений практически нет.

2) В решении в интересующей части написано (обезличенная почтицитата):
"Суд находит что стороны заключили трудовой договор, но, учитывая специфику предстоящей выполнению работы оформили (обучение персонала инозаказчика за границей), стороны оформили свою договоренность по поводу предстоящей командировки в форме дополнительного соглашения.
Согласно ст. 166 ТК РФ, служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.
В материалах дела представлено служебное задание, в котором указан срок командировки (с ХХ по ХХ), командировочное удостоверение.
Суд считает установленным что отношения сторон регулируются трудовым законодательством, ссылка истицы на применение норм договора подряда является неверной.
Вследствие установленного факта трудовых отношений сторон, суд находит подлежащими применению нормы трудового законодательства о сроке обращения в суд с защитой нарушенного права."

Там прост спор был о характере правоотношений. Я хотел провести что допсоглашение - договор подряда, боясь что суд сроки не восстановит (3 месяца пропущено было), но суд счет отношения трудовыми, посчитал, что об увольнении надлежащим образом уведомили только в судебном заседании и восстановил срок, чем дал зеленый свет иску о восстановлении на работе.

1) Вот именно на это мне и хотелось бы вырулить, а какогонить авторитетного для СОЮ постановления найтить не могу
Бо иначе вынужденный прогул придется не из 200 тыр/месяц считать, а из 3тыр, а это как-то не очень вдохновляет.

Сообщение отредактировал Бу!!: 17 November 2011 - 20:47

[Абриарвий]

И можно все-таки обнаглеть и попросить Вас вывести цифру из поста № 11 ?

Для этого нужно все таки знать признается ли судом

фактическая ЗП начислялась в размере около 200 тыр в месяц

- как ЗП!

[Elizabeth]

Поясните, 200 тыр в месяц как ЧТО начислялись? В бухгалтерии запросите.
Если как размер оплаты за конкретный объем конкретной работы, то это ЗП.
Если как командировочные, т.е. 200 тыр - это возмещение затрат на проезд, питание, проживание во "вражеском государстве", то это другое дело.

И еще, м.б. подойдет ст.166 "Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются." Значит работа на выездах - это и есть характер работы по трудовому договору.

[Лапочка!]

200 тыр - именно ЗП, то есть, вознаграждение за выполнение конкретной работы в командировке.
Это уже признано судом. Кроме этих 200 тыр, суд еще признал за нами право требования оплаты суточных и транспортных расходов, но не взыскал, так как они в другом процессе заявлены.

По бухгалтерии суммы в 200 тыр вообще не прошли, они были выплачены наличкой даже без расписок, но тот факт, что они выплачены и факт, что это именно ЗП установлен решением суда, которое вступило в ЗС.

Сообщение отредактировал Бу!!: 18 November 2011 - 12:09

[Абриарвий]

200 тыр - именно ЗП, то есть, вознаграждение за выполнение конкретной работы в командировке.
Это уже признано судом. Кроме этих 200 тыр, суд еще признал за нами право требования оплаты суточных и транспортных расходов, но не взыскал, так как они в другом процессе заявлены.

По бухгалтерии суммы в 200 тыр вообще не прошли, они были выплачены наличкой даже без расписок, но тот факт, что они выплачены и факт, что это именно ЗП установлен решением суда, которое вступило в ЗС.

Тренируйтесь
http://planetcalc.ru/1492/

[Лапочка!]

Дык это я и вручную умею считать и без калькулятора.
Вопрос то не в математике.
Задачка то в том, кого на кого поставить и в какой позе нагибать.

Ну, например, с цифрами:

10.05 - принята на работу "по совместительству" на неопределенный срок с окладом 3000/месяц при выработке 40 часов в неделю. Одновременно заключено ДС, которым определен характер и объем работы в период командировки, а также вознаграждение за работу.
10.05 - 14.05 не работала ни минуты, ЗП не начислялась.
15.05 - 30.06 командировка, в период которой выплачено вознаграждение за труд (ЗП) 300тыр. Фиксированная сумма, как в ДС, средний никто не рассчитывал. Сумма по бухгалтерии не прошла, но судом установлен факт что частично выплачена, частично суд довзыскал и что это именно вознаграждение за труд, а не командировочные-суточные.
01.07 - 30.08 работы не было, на работу не выходила, не работала ни минуты, ЗП не начислялась.
30.08 - увольнение за прогул (оспаривается)

Какая средняя ЗП для целей расчета вынужденного прогула в цифрах при восстановлении на работе?

[протон]

Сумма по бухгалтерии не прошла, но судом установлен факт что частично выплачена, частично суд довзыскал и что это именно вознаграждение за труд, а не командировочные-суточные.
..................
Какая средняя ЗП для целей расчета вынужденного прогула в цифрах при восстановлении на работе?

Раз суд уже установил, что имело место вознаграждение за труд, то логично опираться на судебное решение и считать средний за период работы в командировке. Однако, в ст.139 ТК говорится о взятии для расчёта начисленной з/п, а доначислена РД-ем она будет уже после решения суда и вступления его в законную силу.

[Абриарвий]

Бу
Что то Вы с темой затянули .

10.05 - 14.05 не работала ни минуты

кем установлено?
Выводите среднюю по всем выплатам в спорный период, что Вам еще не понятно? учитывая, что Вопрос то не в математике. Начисленная/не начисленная какое для Вас имеет значение, вы посчитали указали в исковом, далее суд, если будете внимательны поправит, в том числе и суммы.
У вас есть период трудовой деятельности работника, если фактически (признанные судом) выплаты, какая у Вас проблема, почему у Вас все еще возникает вопрос кого на кого поставить и в какой позе нагибать. разве кроме работодателя Вы еще можете кого-то нагибать, либо имеются иные способы подсчета среднего заработка.

Сообщение отредактировал Абриарвий: 18 November 2011 - 14:35

[Alex24]

Здравствуйте, форумчане!
Дабы не плодить темы, спрошу здесь.
Я экс-работник и сейчас "состою в судебных отношениях" с бывшим РД.
На первом заседании представитель РД принес расчет средней заработной платы. РД посчитал по-своему, а я по-своему и у нас цифры разные оказались.
Спор идет по поводу учета в совокупной сумме зарплаты за период начислений за сверхурочную работу в выходные дни, но в период командировки.

Бухгалтерия РД в общей сумме зарплаты не учитывает средний заработок за период командировки (с этим я согласен), но при этом учитывает суммы сверхурочных за работу в выходные в период командировки (что как бы противоречит "п. 5: При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации....". Как же все-таки правильно рассчитать?