В свое время при этой драконовской формуле я был первопроходцем, который пытался взыскивать НО, которое образовалось на стороне заказчика в результате удержания неустойки (составляла 60% от цены контракта) со ссылкой на 333 ГК РФ. До последнего надеялся, что в 15 ААС дело попадет к уважаемому Галову В.В. Но увы, состав был иной, в итоге мне это сделать не удалось (ВАС упразднили и вся его позиция по аналогичным спорам ушла в лету): а) деньги федеральные б) дословно один из боковых судей апелляции мне заявил, что государственные деньги по своей природе дороже, ежели убытки исполнителя по госконтракту в) в следующий раз будете более реально оценивать свои шансы прежде, чем принимать участие в аукционах. Но это все лирика. С того момента практика изменилась, и она стала как положительной, так и отрицательной. Так что шансы 50 на 50. В качестве бонуса предоставляю Вам позицию (нужное сами для себя вычлените), которую я занимал в суде, может быть Вам поможет:
1) Во исполнение конституционного принципа равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации), а также в целях соблюдения паритетности в отношениях между сторонами, необходимо учитывать не только наличие или отсутствие обстоятельств непреодолимой силы, характеризующихся признаками чрезвычайности и непреодолимости и являющихся основанием для освобождения от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса, но и иные фактические обстоятельства (наличие и исследование уважительных причин допущенных нарушений обязательств), а также юридические обстоятельства (период просрочки, вина одной из сторон). Законодательное регулирование, основанное на использовании дозволенных правовых форм (обеспечение исполнения обязательств) для удовлетворения интересов кредитора без ущемления прав должника при нарушении последним срока, установленного для поставки товара, прежде всего, направлено на достижение реального баланса интересов обеих сторон.
Предъявленный Заказчиком размер неустойки (________________ рублей) является, по мнению Исполнителя, несоразмерным последствиям нарушения срока поставки Оборудования. Фактически, предъявленный размер неустойки составляет более 50% цены Контракта.
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.
Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
Кроме того, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).
Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным обстоятельствам, законодательством не предусмотрено.
Таким образом, применяя статью 333 ГК РФ, Стороны должны установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по Контракту, чтобы соблюсти правовой принцип полного возмещения имущественного ущерба. Между тем, при этом не должны допускаться как применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств, так и выход за рамки действительных убытков (неосновательное обогащение кредитора).
Удовлетворение неустойки в данном размере приведет к извлечению финансовой выгоды для Заказчика за счет Исполнителя и не будет соответствовать компенсационному характеру гражданско-правовой ответственности.
Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет соизмерима и адекватна его нарушенным интересам, при этом неустойка не должна являться основанием для получения коммерческой выгоды.
Тем самым, Исполнитель считает, что общий размер неустойки, подлежащей удержанию за неисполнение Поставщиком обязательства в срок, должен был составить _____________ рублей, который рассчитывался по следующей формуле:
_____ рублей (цена Контракта) x (7,75/30000) x _____ (количество дней просрочки) = ______________ рублей.
2) Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – «Закон о контрактной системе») регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ст. 1).
Закон о контрактной системе является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.
Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Закон о контрактной системе в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.
Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении закупки, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.
Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о контрактной системе только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника.
Ст. 46 Закона о контрактной системе установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.
Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).
Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.
Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. № 11535/13.
Кроме того, Законом о контрактной системе предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладает публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.
В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.
Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.
Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о контрактной системе, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.
3) Кроме того, судом не дана оценка доводам Исполнителя о том, что совокупность заявленных государственным заказчиком к взысканию пеней составляет более 50% от цены государственного контракта, а также многократно превышает ставку рефинансирования Банка России и ответственность самого государственного заказчика за просрочку оплаты.
Согласно п. ___ Контракта, пени начисляются за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пеней устанавливается в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.
В свою очередь, государственный заказчик объяснил соразмерность установленных государственным контрактом пеней возможным последствиям нарушения обязательства непосредственно его предметом - несвоевременная поставка товара могла бы затруднить работу Заказчика.
По смыслу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 81) суд рассматривает вопрос о применении статьи 333 Гражданского кодекса по заявлению должника, если нарушение с его стороны имело место и отсутствуют основания для освобождения или уменьшения ответственности, предусмотренные статьями 401, 404 Гражданского кодекса.
Однако, суд не нашел оснований снизить неустойку, указав, что отношения по государственному контракту возникли на добровольной основе, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, Истец явной несоразмерности начисленных санкций возможным последствиям нарушения не доказал.
Между тем в данном случае государственный заказчик не опроверг доводы исполнителя ни о наличии оснований для снижения неустойки, ни о том, что задержка по поставке товара в принципе не повлекла убытки, иные неблагоприятные последствия либо угрозу их возникновения. К тому же исполнитель осуществлял поставку товара без получения аванса.
Несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, наступление которых в виде затруднения работы государственным заказчиком не подтверждено, Истец не мог доказать ни при каких условиях.
В таком случае чрезмерность санкций в отсутствие обстоятельств особого характера (к примеру, строительство жилья для пострадавших от стихийных бедствий, ремонт дорог в летний период и т.п.) должна определяться исходя из подходов, сформулированных в постановлении № 81 для нарушения сроков исполнения денежных обязательств. В качестве обоснования можно приводить в том числе доводы о чрезмерности санкций по сравнению с законной неустойкой либо обычно взимаемой по государственным контрактам неустойкой.
Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.
Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.
Согласно Закону о контрактной системе, под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимые для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.
Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона № 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.
4) Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (пункт 1 статьи 9 ГК РФ), в том числе они свободны в выборе объема компенсации имущественных потерь.
Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.
При этом соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.
Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.
При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).
При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).
В силу норм процессуального законодательства суд первой инстанции наделен полномочиями устанавливать фактические обстоятельства дела, в том числе и обстоятельства, касающиеся наличия критериев для применения статьи 333 ГК РФ.
Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, законодательством не предусмотрено. В каждом случае судья или состав суда (при коллегиальном рассмотрении дел) по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства конкретного дела.
Таким образом, применяя статью 333 ГК РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, чтобы соблюсти правовой принцип полного возмещения имущественного ущерба. Между тем при этом не должны допускаться как применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств, так и выход за рамки действительных убытков (неосновательное обогащение кредитора).
Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.
Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.
Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной и на практике выводится из карательного ее характера и подлежит доказыванию.
Бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возлагается на ответчика.
Заявив ходатайство о снижении договорной неустойки на основании статьи 333ГК РФ, Истец в представленном в материалы дела и в устных пояснениях, данных его представителем в итоговом судебном заседании обосновал несоразмерность заявленной неустойки нарушенному обязательству.
Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет соразмеряема и адекватна его нарушенным интересам, при этом неустойка не должна являться основанием для получения коммерческой выгоды.
Размер предъявленной к Ответчику неустойки значительно превышает сумму возможных убытков Ответчика, так как Ответчик не является коммерческой организацией и не получает прямой коммерческой прибыли от использования результата выполненных работ. Документальные доказательства реально наступивших для Ответчика негативных последствий отсутствуют.
В соответствии с условиями Контракта авансовые платежи не были предусмотрены, фактическая оплата за поставку товара произведена Ответчиком после фактический его передачи. Следовательно, также отсутствовали какие-либо негативные последствия в форме необоснованного пользования Истцом за период просрочки средствами бюджета, за счет которого производилась оплата по Контракту.
