Сообщений в теме: 64

[Anna V]

Anna V
Дело в том, что феномен З.П., как раз в том ....
С одной стороны есть осуществление права, а с другой стороны правонарушение, которое влечёт нарушение свободы потрепевшего, что является основанием для защиты....
Налицо столкновение двух прав для защиты...

Dmitry Belyakov, это я поняла из первого поста. Спасибо за расшифровку, хотя можно было этого и не делать... Скажите пожалуйста, вот в том примере, про который я спрашивала - какие два "права" для защиты сталкиваются? Точнее, каково право на стороне лица, неправомерно надстроившего этажи?

[Dmitry Belyakov]

Anna V
Я пишу столь подробно лишь для того, чтобы яснее выразить свою мысль, показать из чего складывались выводы. Просто в форуме слишком много идей, но слишком много оформленных мыслей. Порой не понимаешь на чём основаны доводы оппонента, т.к. последний кроме к своему тезису не удосужился дать обоснование.
Что касается приведённого Вами примера, то Вы и сами не отрицаете, что речь не идёт о каком-либо материальном праве Владельца, осуществившего достройку.
Здесь целесообразно говорить об интересе не понести дополнительные убытки со стороны со стороны Владельца-застройщика и право на надлежащее освещение со стороны Владельца-соседа.
Каким образом, всё это могло оцениваться судом, я указал в посте №19.
Я, конечно, понимаю, что применительно к праву Владельца-застройщика будут высказаны определённые нарекания, но в данном случае, сохранение постройки нарушало только интерес Владельца-соседа, а он к своему интересу отнёсся безразлично, допустив это строительство.
Значит, интерес для него не столь значим, как для ответчика, который к уже произведённым громадным расходам понесёт ещё такие же.
Суд существует для защиты прав и интересов, а интерес (пусть даже не обличённый в правовую форму) в данном случае, у Владельца-застройщика есть. Интерес же Владельца-соседа явно несоразмерен интересу застройщика, да и само поведение этого соседа в отношении собственного права обладает определённым пороком.

Smertch
Во-первых, давайте не будем забывать, что речь, в первую очередь, шла о Вашем тезисе: СИД – это способ защиты неправа.
Фраза о защите прав и законных интересов, это фраза взята из положений ст.3 ГПК, ст.4 АПК.
Используя известное положение о том, что право есть мера, свободы, то мы получаем антитезу, что неправо есть произвол. Однако, произвол, именно потому что это есть неправо, правовой (судебной) защите не подлежит.
Вы не обратили внимание, что в своём уточнении я написал, что в случаях применения СИД, субъективное право истца не теряется (о приобретении права ответчиком я не говорил), теряется лишь возможность судебной защиты субъективного права (материального права).
Однако, это не затрагивает процессуального права ответчика на защиту, в т.ч. используя СИД.
Интерес ответчика в том, чтобы «не быть привлечённым к ответственности спустя неопределённо долгое время» (в формулировке конституционного суда известному по делу Юкоса – сам конституционный суд излагает этот интерес в подобной «негативной форме»), в этом не только интерес ответчика, но и общественный интерес, как интерес в стабильности, т.е. в сохранении сложившихся экономических отношений («позитивная форма»).
Сопоставляя этот общественный интерес с интересом истца, мы неизбежно приходим к таким вопросам: почему истец, как добрый, разумный, рачительный хозяин так долго тянул с иском, а если он тянул с иском, то значим ли этот иск для истца и т.д. В этом случае, есть положение о СИД, которое является, своего рода защитным механизмом самого общества и, как следствие, самого ответчика, как члена этого общества.
В ряде случаев, ответчик ходатайствует о применении СИД, при этом, ситуация с истечением срока исковой связана с его умышленными действиями, ввиду которых истцу невозможно было предъявить иск, т.е. осуществить своё право на судебную защиту.
В этом случае, со стороны истца есть неправо, а применение СИД – защита неправа.
В этих целях существует понятие З.П.
Следовательно, З.П., это способ защиты от неправа или точнее использование права в противоречии с его назначением.
Во-вторых, вы пишите «что же вы интерес-то потеряли?», «о злоупотреблении интересами закон ничего не говорит».
Сама проблема соотношения субъективного права и интереса очень любопытная и не столь однозначная. К слову сказать, до недавнего времени категория интереса в случаях ЗП законодательно присутствовала, а в некоторых проектах ГК вместо категории «право» присутствовала категория «интереса».
Несколькими постами выше эта проблема уже подымалась.
В классической правовой литературе интерес определяется, как осознанная потребность (потребность – это необходимость, обусловленная материальной жизнью общества), т.е. интерес – это осознанная необходимость обусловленная материальной жизнью общества, в то время, как право мера возможного поведения.
Любопытно, что определение интереса совпадает с определением свободы, как осознанной необходимости, а право, как мера (или форма) свободы.
Существует масса точек зрения на то составляет ли интерес управомоченного само содержание субъективного права или нет? Не буду об этом долго распространяться, отмечу лишь, что большинство склоняются к той точке зрения, что удовлетворение интересов управомоченного есть цель субъективного права, которое есть средство для удовлетворения интересов управомоченного.
Мне представляется убедительной точка зрения Грибанова, утверждавшего, что интерес возникает независимо субъективного права и до его возникновения, более того, интерес является предпосылкой для приобретения и осуществления субъективных прав и обязанностей.
Неслучайно, п.2 ст.1 ГК РФ указывает на то, что гражданские права приобретаются и осуществляются в своей воле и в своём интересе, при этом, граждане и юридические лица свободны в установлении прав и обязанностей по договору.
Приведённая цитата из ГК лишь подтверждает приведённую грибановскую позицию о несовпадении права и интереса.
Данная позиция, применительно к Вашим словам, ведёт к следующим выводам:
1.Интерес осуществляется посредством воли в правовой форме, т.е. право связано с осуществлением интереса. Цель всякого права – интерес.
2.Интересом злоупотребить нельзя, так сам взятый сам по себе, есть способность личности свободно определять свои потребности. По-существу, это эмпирически не существующая категория свободы.
3.Злоупотребить можно лишь правом, т.к. именно оно, посредством воли, приобретает выражение в реальности.
Используя формулировку «право» вместо «право и интересы», мы говорим лишь о волевых действиях, направленных на удовлетворение интереса, а значит, понятие интерес никуда не теряется.

[Smertch]

Dmitry Belyakov
Такс, я вас, вроде бы, начал понимать, и снова перестал. Давайте по порядку, маленькими шажками.
Вот из этой фразы:

Однако, это не затрагивает процессуального права ответчика на защиту, в т.ч. используя СИД.

Я делаю вывод, что вы понимаете ссылку на СИД как реализацию процессуального права ответчика на защиту. Так?

[Dmitry Belyakov]

Dmitry Belyakov
Такс, я вас, вроде бы, начал понимать, и снова перестал. Давайте по порядку, маленькими шажками.
Вот из этой фразы:

Однако, это не затрагивает процессуального права ответчика на защиту, в т.ч. используя СИД.

Я делаю вывод, что вы понимаете ссылку на СИД как реализацию процессуального права ответчика на защиту. Так?

Как частное процессуальное возражение реализующее общее процессуальное право на судебную защиту.

[mooner]

Как частное процессуальное возражение реализующее общее процессуальное право на судебную защиту.

И где Вы таких терминов понабрались?????????????????

[Dmitry Belyakov]

И где Вы таких терминов понабрались?????????????????

Вопрос не по-существу, но если хотите, то - поленился лезть за классическим определением, поэтому определил самостоятельно, ПРИМЕНИТЕЛЬНО к данной теме.
Если Вас не затруднит, то дайте своё или классическое определение, а то написать два поста с тремя односложными предложениями каждый может.

[mooner]

Как частное процессуальное возражение реализующее общее процессуальное право на судебную защиту.

Вообще-то право на судебную защиту - это конституционное, а не процессуальное право. Если не видите разницы - напишите, я разъясню.
Во-вторых, не могли бы Вы дать ссылку хоть на одну работу, где право на судебную защиту рассматривается в контексте, аналогичном Вашему?

Такое возражение является возражением об отсутствии не только права на иск, но и об отсутствии субъективного права вообще.

Бред!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
СИД начинает течь с момента нарушения. Следовательно для начала течения СИД надо нарушить какое-нибудь право истца. Если ответчик нарушает право истца - значит у ответчика этого права нет и защищать он его по определению не может. Это понимают все, кто хоть чуть-чуть читал соответствующие нормы ГК и теорию. Поэтому говорить о защите права ответчика - значит расписываться в своем непонимании института ИД.

  а написать два поста с тремя односложными предложениями каждый может.

рассчитывал на то, что не надо расшифровывать очевидные вещи

[Dmitry Belyakov]

Вообще-то право на судебную защиту - это конституционное, а не процессуальное право.

Хорошо, будь по Вашему, удалите в определении указание на "процессуальное", принципиально, к рассматриваемой ситуации, что от этого измениться?

Во-вторых, не могли бы Вы дать ссылку хоть на одну работу, где право на судебную защиту рассматривается в контексте, аналогичном Вашему?

Повторяю, это моё мнение и Вы не указали, в чём я не прав. Я не являюсь большим специалистом в области процессуального права и с радостью приму Ваши возражения, если они обоснованы, конечно.

Бред!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
СИД начинает течь с момента нарушения. Следовательно для начала течения СИД надо нарушить какое-нибудь право истца. Если ответчик нарушает право истца - значит у ответчика этого права нет и защищать он его по определению не может. Это понимают все, кто хоть чуть-чуть читал соответствующие нормы ГК и теорию. Поэтому говорить о защите права ответчика - значит расписываться в своем непонимании института ИД.

Это было уже уточнено в посте №24,27

рассчитывал на то, что не надо расшифровывать очевидные вещи

По Вашему, наверное и ответы на вопросы, поставленные в диссертации тоже очевидны? А ведь Вы ни слова не сказали по проблематике самой темы....

Сообщение отредактировал Dmitry Belyakov: 02 June 2008 - 19:56

[Kollin]

Dmitry Belyakov

Следовательно, возражение к иску в форме применения СИД, есть способ защиты права.

Одним из таких возражений является просьба применить СИД.

На мой взгляд тоже, рассматривать (или приравнивать) просьбу о применении СИД, как требование о защите субъективного права здесь не совсем уместно, потому что субъективное право ответчика никем не нарушено. Фактически возражения ответчика против иска в данном случае направлены на признание истца утратившим право на защиту.

Сопоставляя этот общественный интерес с интересом истца, мы неизбежно приходим к таким вопросам: почему истец, как добрый, разумный, рачительный хозяин так долго тянул с иском, а если он тянул с иском, то значим ли этот иск для истца и т.д.

Ответ может быть на удивление прост. Лицо предъявило иск тогда, когда узнало (осознало) о нарушении своего права или законного интереса. Разве «справедливо» лишать его в таком случае права на защиту?

Что касается Вашего мнения о соблюдении баланса интересов, лично мне оно ближе, чем мнение Радченко С. Д. о необходимости соблюдения некого общественного интереса.

[Dmitry Belyakov]

На мой взгляд тоже, рассматривать (или приравнивать) просьбу о применении СИД, как требование о защите субъективного права здесь не совсем уместно, потому что субъективное право ответчика никем не нарушено.

Да, но решением суда могут быть затронуты интересы ответчика.

Фактически возражения ответчика против иска в данном случае направлены на признание истца утратившим право на защиту.

Констатация этого ничего не даёт ответчику, т.к. утрачивается цель этих возражений. Целью этих возражений является собственная защита в форме просьбы о применении СИД.

Ответ может быть на удивление прост. Лицо предъявило иск тогда, когда узнало (осознало) о нарушении своего права или законного интереса. Разве «справедливо» лишать его в таком случае права на защиту?

Вы немного о другом...Вы говорите о том, что истцу было неизвестно о нарушении, я же говорил о случаях, когда это, наборот, было известно истцу.

Что касается Вашего мнения о соблюдении баланса интересов, лично мне оно ближе, чем мнение Радченко С. Д. о необходимости соблюдения некого общественного интереса.

А не сесть ли мне за диссер?!

Сообщение отредактировал Dmitry Belyakov: 03 June 2008 - 00:17

[Кандидат]

Сергей Радченко
Ну, как, защитились? Кстати, а почему Вы в своем исследовании обошли вниманием 3 диссертации по теме: Ясера Сулеймана, Ковалевой и Ибрагимовой?

[mooner]

Dmitry Belyakov

По Вашему, наверное и ответы на вопросы, поставленные в диссертации тоже очевидны? А ведь Вы ни слова не сказали по проблематике самой темы....

А по самой теме диссертации у меня претензий нет (не считаю себя ассом в этом вопросе, поэтому даже лезть не стал).
Хотя по поводу первого положения можно было бы и подискутировать.

[Кандидат]

Уважаемые коллеги, если интересно, 26 июня 08г. ВАС РФ рассмотрит проект Обзора практики применения ст. 10 ГК РФ. С проектом можно ознакомиться на сайте ВАСа, но ничего выдающегося, на мой взгляд, там нет. Радует, что делаются первые попытки обобщить судебную практику применения нормы о запрете ЗП. Надеюс, это даст новый толчок наметившихся дискуссий по проблеме ЗП.

[Dmitry Belyakov]

mooner

А по самой теме диссертации у меня претензий нет (не считаю себя ассом в этом вопросе, поэтому даже лезть не стал).
Хотя по поводу первого положения можно было бы и подискутировать.

Если бы все себя считали ассами, то и форума, наверное, не было!
Мне тема этого диссера давно была интересна и я какое-то время собирал по этой теме, а что касается процессуальных аспектов поднимаемых Вами и, прежде всего, Smertchем, то тут признаю, не слишком силён, а отвечаю на эти вопросы постольку поскольку это относится к рассматриваемой теме. Поэтому и говорю, поправьте меня, если я в чём-то неправ. Для того и форум.

Кандидат
Спасибо за информацию. Обязательно ознакомлюсь.

Сообщение отредактировал Dmitry Belyakov: 09 June 2008 - 19:08

[Сергей Радченко]

Добрый день, уважаемые господа!
Приношу извинения за задержку с ответом на вопросы и замечания. Возвращаюсь на форум после успешной защиты моей кандидатской диссертации.
Я готов ответить на все накопившиеся замечания и вопросы. Поскольку на некото-рые из заданных мне вопросов (сделанных замечаний) ответы содержаться в тексте моей диссертации, то в ряде случаев я буду давать ответы в виде прямых цитат их диссертации. Для того, что было понятно где вопрос а где ответ вопросы и замечания выделяю курсивом.

Добавлено в [mergetime]1213473166[/mergetime]
Для Malcev Nikolai
По поводу постановления ФАС СКО от 06.03.2007 № Ф08-917/2007 могу сказать следующее. В данном деле суд истолковал ч. 2 ст. 53 ФЗ «Об АО» в том смысле, что ак-ционер вправе предложить кандидатов для избрания в совет директоров, но не вправе ставить вопрос о досрочном прекращении полномочий вновь избранных членов совета директоров. Иными словами, акционер не имеет права ставить вопрос о досрочном пре-кращении полномочий вновь избранных членов совета директоров. Заявляя такое требо-вание, он совершает правонарушение. Такое действие не является злоупотреблением пра-вом, так как злоупотребить правом может только тот, у кого есть право совершать то или иное действие. Следовательно, в данном деле дополнительная квалификация действий акционера как злоупотребление правом не имеет под собой каких-либо оснований. Данное постановление – очень распространённый пример того, как в качестве злоупотребления правом квалифицируются действия, не являющиеся осуществлением права (другие примеры - Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2005 г. № Ф08-4180/2005; от 9.04.1997 г. № Ф08-413/97; от 23.06.1997 г. № Ф08-892/97). Между тем, ещё В. П. Грибанов указывал на то, что «понятие «злоупотребление правом» может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определённым субъективным правом» (См. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / Осуществление и защита гражданских прав. М., Статут. 2000. С. 43). В русле этой позиции однажды высказался и сам же ФАС СКО: «Отсутствие права исключает возможность злоупотребления им» (См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа 6.06.2005 г. № Ф08-2185/2005).
На минуту предположим, что ФАС СКО неправильно истолковал закон и у акционера на самом деле есть право ставить вопрос о досрочном прекращении полномочий вновь избранных членов совета директоров. Разумеется не факт, что общее собрание акционеров непременно проголосует «за» прекращение полномочий. На практике трудно представить такое собрание акционеров, которое в одном и то же заседании избирает новый состав совета директоров и тут же прекращает его полномочия в результате чего общество снова остаётся без совета директоров. Такая ситуация реально возможна только в одном случае: если акционер, внесший в повестку дня вопрос о прекращении полномочий вновь избранного совета директоров имеет на собрании количество голосов, достаточных для единоличного принятия данного решения. К сожалению, в тексте анализируемого постановления нет информации о том, сколько акций принадлежит данному акционеру.
Таким образом, в данном деле действия акционера, внесшего в повестку дня вопрос о досрочном прекращении полномочии избранного на данном собрании совета директо-ров мог бы быть квалифицирован как злоупотребление правом только при наличии двух условий: (1) акционер имеет право предлагать данный вопрос в повестку дня и (2) при-надлежащего ему количества акций достаточно для единоличного принятия данного ре-шения (хотя если у данного акционера достаточно голосов, что бы единолично принять данное решение, то у него достаточно голосов и для того, что бы изначально не опустить избрания нового состава совета директоров, что мешает смоделировать в данном случае ситуацию злоупотребления правом даже теоретически).


Добавлено в [mergetime]1213473190[/mergetime]
Для Smertch
Является ли срок исковой давности способом защиты гражданского права зависит от того, как мы будем понимать способ защиты. Способы защиты субъективных граждан-ских прав – это материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производиться восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя (См. Гражданское право. Учебник: В 2 ч. / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1997. Часть 1. С. 270.), то ответ видится отри-цательным, поскольку отказ в иске, в том числе по основанию злоупотребления правом, не связан с применением к истцу каких-либо принудительных мер. Вместе с тем, нельзя не принять во внимание, что цель ответчика в процессе - не допустить каких-либо изменений в своём правовом положении. Один из инструментов достижения этой цели - заявление ответчика об истечении срока исковой давности. Если суд установит, что иск предъявлен за пределами давности, то он обязан отказать в иске не исследуя по существу обстоятельств, входящих в предмет доказывания. В этом случае «принудительная (курсив мой – С. Р.) … защита прав …, независимо от того, имело ли место в действительности нарушение его прав, невозможна» (см. п. 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 21.12.2006 г. № 576-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждански Рябовой В. С. на нарушение её конституционных ст. 153, положением п. 1 ст. 200 ГК РФ и положениями ч. 6 ст. 152 ГПК РФ»). Как следствие, в судебной практике обосновано, на мой взгляд, признаётся, что «заявление о применении срока исковой давности является одним из способов защиты прав.


Добавлено в [mergetime]1213473241[/mergetime]
Для Anna V

Отвечу Вам цитатами из диссертации:
Интерес не порождается сознанием, а существует в действительности в форме связи субъекта с окружающими условиями. Эта связь проявляется в виде общественных отно-шений, содержанием которых является потребность субъекта (Михайлов С. В. Категория «интереса» в российском гражданском праве. М., 2002. С. 20., 23). Потребности – это объ-ективные нужды, выражающие необходимую связь, зависимость человека от природы и общества (Чинакова Л. И. К вопросу об интересе как социологической категории // Во-просы научного коммунизма и философии: Материалы теоретической конф. Красноярск, 1965. С. 156). Таким образом, интерес - это объективная категория, по форме представ-ляющая собой общественное отношение. Содержанием этого общественного отношения является потребность, имеющая социальный характер, что и делает её интересом. Субъек-тивный элемент имеет место не в интересе, а в реализации интереса. Именно в реализации интереса происходит отражение объективного интереса в человеческом сознании, психике человека ( Михайлов С. В. Указ. соч. С. 23, 25). Поскольку интерес категория объективная, то он может быть установлен судом по обстоятельствам каждого дела исходя их цели, для которой предоставлено право. Если по мысли законодателя можно в суде установить цель причинения вреда (как об этом прямо сказано в ст. 10 ГК РФ), то можно установить любую другую цель осуществления права. Если есть цели, для которых право не предназначено, то, очевидно, должны быть цели, для которых право предназначено. Признание наличия у права цели не является абстрактным теоретизированием, а влечёт вполне конкретные практические последствия. Так, ФАС Северо-Кавказского округа, разрешая спор о взыскании убытков, причинённых отключением электроэнергии, указал следующее: «Предоставляя энергоснабжающей организации право на прекращение или ограничение подачи электроэнергии, законодатель преследовал цель понуждения получателей энергии к её своевременной оплате. Однако из материалов дела видно, что имеющееся у истца оборудование не позволяет ему производить адресное отключение неплательщиков и в целях недопущения прекращения подачи электроэнергии добросовестным плательщикам и потребителям, которым недопустимо прекращение подачи энергии, истец при отключении ответчиком 7 фидеров вынужден подавать электроэнергию через оставшиеся 9 фидеров, увеличив нагрузку кабелей, что привело к перегреву контактных соединений и пробою изоляции. Из этого следует, что реализация ответчиком права на прекращение подачи электроэнергии неплательщикам не привела к достижению предусмотренной законом цели, а принесла ущерб стороне договора, что недопустимо в силу статьи 10 ГК РФ» (См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.05.2004 г. № Ф08-1621/2004).

Если Вам не известны случаи осуществления права при отсутствии в этом какого-либо интереса, то это не означает, что в судебной практике таких случаев нет. Это означа-ет лишь то, что об этих случаях Вам не известно.
Для примера (навскидку) следующие судебные акты:
1. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.03.2001 г. № Ф08-575/2001.
2. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.05.2002 г. № А33-16013/01-С2-Ф02-1056/02-С2.
3. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.09.2003 г. № А74-1808/02-К1-Ф02-2890/03-С2.
4. Постановление ФАС Московского округа от 31.08.2006 г. № КГ-А40/8171-06.
Для всех этих примеров характерны три признака:
1. Право осуществляется при отсутствии в этом интереса.
2. Суд квалифицировал такие действия как злоупотребление правом.
3. Данная квалификация сделана в соответствии с отстаиваемой мной теорией инте-реса.
Один из примеров я готов отдельно прокомментировать. Это известный казус, полу-чивший значительный общественный резонанс как «дело о ликвидации телеканала ТВ-6». По обстоятельствам этого дела некоммерческая организация «Негосударственный пенсионный фонд «Лукойл-Гарант» обратилась с иском о ликвидации ЗАО «Московская независимая вещательная корпорация» на основании ч. 6 ст. 35 первоначальной редакции Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ. Данная норма предусматривала право акционера требовать ликвидации общества, если размер чистых активов общества становился меньше предусмотренного законом минимального размера уставного капитала. Дело дошло до Высшего Арбитражного Суда РФ, который данный иск признал подлежащим удовлетворению. Установив, что по состоянию на 01.01.1999 г., 01.01.2000 г., 01.01.2001 г. ЗАО имело отрицательные показатели своей деятельности и не располагало чистыми активами, необходимыми для обеспечения минимального размера уставного капитала, предусмотренного ст. 26 ФЗ «Об АО», суд сделал вывод о том, что ЗАО в нарушение требований законодательства не приняло решения о своей ликвидации, в связи с чем истец как акционер ЗАО имеет право требовать ликвидации ЗАО в судебном порядке (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2002 г. № 32/02 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 5. С. 65-66.). Анализ данного дела заставляет обратить внимание на следующие обстоятельства. По отношению к акционерному обществу у акционера имеются права, основными в числе которых являются два: участие в распределении прибыли (получение дивидендов) и участие в управлении делами общества (общее собрание акционеров, выдвижение кандидатур в органы управления обществом). Осуществление данных прав необходимо предполагает наличие самого акционерного общества, в отношении которого данные права могут осуществляться. Добившись в судебном порядке ликвидации общества, акционер, во-первых, утратит эти права, во-вторых, лишится удостоверяющих эти права ценных бумаг как ликвидного оборотного актива. Возникает вопрос: какую выгоду может получить акционер, осуществляя право требования ликвидации общества, даже с учётом того, что в рассматриваемом деле при ликвидации ЗАО, с учетом имевшихся у ЗАО долгов, он получил намного меньше, чем как если бы просто продал свои акции? Ответ на этот вопрос видится только один: осуществив право требования ликвидации ЗАО, истец не получит для себя никаких выгод. Как следствие, совершая данные действия, истец осуществляет своё право при отсутствии у него в этом какого-либо разумного интереса, и его действия тем самым образуют злоупотребление субъективным гражданским правом. Хотя судебная практика знает случаи доказанности отсутствия интереса истца-акционера в ликвидации акционерного общества-ответчика и, как следствие, отказа в иске по мотиву злоупотребления правом. Так, решением Арбитражного Суда Московской области от 28.11.2001 г., оставленном в силе кассационной инстанцией, отказано в иске ЗАО «Современная юридическая тактика» к ОАО «Воскресенскцемент» о ликвидации ответчика. Суд пришёл к выводу, что истец злоупотребляет формальным правом миноритарного акционера обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации общества (согласно п. 6 ст. 35 ФЗ «Об АО» в прежней редакции до введения в действие с 01.01.2002 г. новой редакции этой нормы), т. к. истец 21.09.2001 г. приобрел 26 акций ответчика, что составляет около 0,01 % уставного капитала общества, 26.09.2001 г. получил выписку из реестра и сразу обратился в суд 28.09.2001 г. с иском, хотя согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.02.2002 г. № КГ-А41/195-02).От имени МГУ отзыв на мою диссертацию готовили Владимир Сауресович Ем и Наталья Владимировна Козлова. По электронной почте диссертацию не высылаю. В настоящее время я её дорабатываю для публикации в виде монографии.


Добавлено в [mergetime]1213473278[/mergetime]
Для Kollin
Kollin
(1) «Могу ошибаться, но, на мой взгляд, в содержании п.1 положений новизны (см. выделенные синим фрагменты) имеется некоторое противоречие в отношении содержа-ния п. 4. Вывод, который следует из п.1 заключается в том, что обладателю субъектив-ного права вменяется в обязанность соблюдать некий «объективный интерес». В то время как в п. 4 Вы пытаетесь отстаивать обратное, вменяя управомоченному лицу обя-занность действовать в своем интересе, соблюдая «субъективный интерес».

Пункт 1 положений, выносимых на защиту выглядит следующим образом
Право — это признанная и защищённая государством свобода в осуществлении ин-тереса. Поскольку в самой материи свободы заключена возможность её использования как в целях добра, так и зла, такая же возможность существует в праве. Злоупотребление возможно только при осуществлении права, как волевого действия, направленного на реализацию интереса. Совершение управомоченным субъектом действий по осуществлению права в своём интересе отвечает интересам общества. Осуществление права в отсутствии интереса есть социальное зло, против которого направлен запрет злоупотребления правом. Если субъект осуществляет право при отсутствии или в противоречии с имеющимся у него интересом, то государство в публичных интересах вправе ставить пределы такому правоосуществлению с помощью запрета злоупотребления правом. Злоупотребление субъективным гражданским правом — это осуществление принадлежащего управомоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законом интересом в его осуществлении.
Пункт 4 положений, выносимых на защиту гласит:
Причинение вреда не является обязательным признаком злоупотребления правом. Реакция государства на злоупотребление носит превентивный характер с целью предот-вращения наступления отрицательных последствий. Цель запрета злоупотребления пра-вом – побудить управомоченное лицо действовать в своём интересе. Если притязание та-кого лица представляет собой злоупотребление правом, то третьи лица вправе игнориро-вать данное требование. Если управомоченное лицо обращается за помощью к государст-ву в лице суда, то в этом случае будет затрагиваться публичный интерес, и суд на основа-нии ч. 2 ст. 10 ГК РФ может отказать в защите права. Если же в результате «злоупотреби-тельного» осуществления права произойдёт нарушение прав или охраняемых законом ин-тересов третьих лиц, то последние вправе прибегнуть к их защите способами, указанными в ст. 12 ГК РФ, в зависимости от характера нарушения.
Из положения № 1 не следует, что обладателю субъективного права вменяется в обя-занность соблюдать некий «объективный интерес». Даже осуществление права в соответ-ствии с теми целями, для которых оно предназначено я бы не решился назвать обязанно-стью. В положении № 4 под своим интересом понимается именно объективный интерес (см. выше ответ на замечания Анны).


(2) Любая теория хороша, если она помогает разрешать практические проблемы. Я в этой теме высказался, что возможно имеет место злоупотребление субъективным правом со стороны оператора. В связи с этим мне интересно узнать Ваше мнение, со-гласно пп.4), п.3 положений новизны

Обсуждаемая ситуация выглядит следующим образом: «Оператор связи 4 месяца на-зад отключил телефон за неуплату. К тому времени он уже был не нужен, поэтому это произошло незаметно для абонента. Но оператор продолжает начислять абонплату после отключения телефона, т.к. срок действия договора - бессрочный. Насколько правомерно это требование абонплаты, если телефон отключен, т.е. услуга не предоставляется?»
Моя оценка: услуга предоставляется, так как абонент может в любой момент вклю-чить телефон и пользоваться связью. Если в этот момент связи не будет, то это будет оз-начать нарушение обязательства оператора предоставлять связь. У оператора есть интерес в получении денег с абонента. Этот интерес законен. Злоупотребления правом нет.

(3) выходит так, что у лица обладающего доминирующим положением субъектив-ного права нет? А может быть сочетание доминирующего положения и субъективного права? Какие будут мнения?

На этот вопрос отвечаю цитатой из диссертации:
… Является ли злоупотребление доминирующим положением, а так же недобросо-вестная конкуренция формой злоупотребления субъективным гражданским правом?
…1. Статья 10 ГК РФ имеет название: «Пределы осуществления гражданских прав». Данная норма не называется «Формы злоупотребления правом». Следовательно, само по себе название статьи 10 ГК РФ не даёт основания для вывода о том, что все названные в ней действия являются формами злоупотребления правом. В отечественной цивилистике признаётся, что «смотря по тому, в каком отделе, в какой главе, под какой рубрикой …. помещено данное правило, оно получает разный смысл, расширяясь или стесняясь в круге своего действия, приобретая те или иные оттенки» (Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применнеии гражданских законов. М. ЮрИнФор. 2002. С 200). Однако отмечалось, что «оглавления и рубрики, в которых преимущественно проявляется систематизация права … не представляют собой норм в собственном смысле слова (курсив наш – С. Р.), как правил, определяющих поведение граждан и органов власти» (Васьковский Е. В. Там же.). О том, что использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке являются видами злоупотребления правом можно было бы вести речь только в том случае, если бы ч. 1 ст. 10 ГК РФ была сформулирована так: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке, а также злоупотребление правом в иных формах». Однако ч. 1 ст. 10 ГК РФ имеет иную формулировку. Грамматическая конструкция первого абзаца ч. 1 ст. 10 ГК РФ («Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах»), заканчивающегося конечной обобщающей формулировкой («а так же злоупотребление правом в иных формах») говорит о том, что только данный абзац выражает законченную мысль законодателя о всех формах злоупотребления правом.
2. Ранее действовавший Закон РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. Федерально-го закона от 7.03.2005 г. № 13-ФЗ), ч. 1 ст. 5 которого посвящена злоупотреблению доминирующим положением, содержала следующую норму: «Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, в том числе такие как……» (далее шло перечисление конкретных запрещённых действий). Так же была сформулирована ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 23.06.1999 г. № 117-ФЗ (в ред. Федерального закона от 30.12.2001 г. № 196-ФЗ). Данная норма начиналась со слов «запрещаются действия финансовой организации, занимающей доминирующее положение на рынке финансовых услуг». Что касается недобросовестной конкуренции, то ч. 1 ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции», а так же ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» запрещали указанные в ней действия, охватываемые понятием «недобросовестная конкуренция». Действующий Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ содержит аналогичные нормы. Часть 1 ст. 10 даёт перечень действий, прямо запрещённых к совершению хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Часть 1 ст. 14 запрещает обозначенные в неё действия в качестве недобросовестной конкуренции. Названные нормы по используемому в них методу правового регулирования представляют собой запреты. Они запрещают действия, указанные в этих нормах. Совершение этих действий является противоправным. Иными словами, ни у одного хозяйствующего субъекта изначально нет права совершать данные действия. Между тем, как было нами установлено в предыдущем параграфе, злоупотребить правом может только тот субъект, у которого есть право совершать данные действия.
3. Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ, доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определён-ного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйст-вующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Таким образом, доминирующее положение хозяйствующего субъекта – это положение хозяйствующего субъекта, дающее возможность оказывать определённое влияние. Это положение не является субъективным гражданским правом, так как невозможно указать на: (1) основание возникновения этого права, (2) содержание этого права, (3) лиц, которые являются обязанными перед обладате-лями этих прав. Вместе с тем доминирующее положение влечёт для субъекта, его зани-мающего, вполне конкретные юридические последствия. О. С. Иоффе, рассматривая во-прос о разновидностях юридических фактов в отечественном гражданском праве указал на то, что «имеются и такие явления, которые действуют в течение длительного времени, непрерывно и периодически порождая определённые правовые последствия». О. С. Иоф-фе выделил их в особую группу юридических фактов, которым он дал название «юриди-ческие обстоятельства» - это «такие неволевые явления, которые существуют постоянно или в течение длительного времени, порождают непрерывно или периодически опреде-лённые правовые последствия и не погашаются в единократном акте правового дейст-вия» (Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды. Статут. 2000. Классика российской цивилистики. С. 629.). Доминирующее положение, по своей правовой природе – это юридическое обстоятельство. По смыслу ч. 1 ст. 10 ГК РФ злоупотребить можно только субъективным гражданским правом, но никак не юридическим обстоятельством. Таким образом, ни злоупотребление доминирующим положением, ни недобросовестная конкуренция не могут быть признаны формами злоупотребления правом.


Добавлено в [mergetime]1213473354[/mergetime]
Для Filaret
Раньше писали (Грибанов имеется ввиду), что злоупотребление правом это его ис-пользование в противоречие с целями, теперь - с интересами. ИМХО разницы нет. Хоро-ший диссер был в Рязани на эту тему - автор Зайцева С.Г.

Определение В. П. Грибанова: злоупотребление правом - это «особый тип граждан-ского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» (Грибанов В. П. Преде-лы осуществления и защиты гражданских прав / Осуществление и защита гражданских прав. М., Статут. 2000. С. 63).
Где здесь слова про «цели»?
Моё определение: злоупотребление субъективным гражданским правом это осуще-ствление принадлежащего управомоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законом интересом в его осуществлении.
О позиции Зайцевой, а так же иных сторонников её взглядов на злоупотребление правом я пишу в диссертации следующее:
3. Теория «легальной видимости».
По мнению одного из сторонников данной теории, сущность злоупотребления пра-вом заключается в «выстраивании определённых логических цепочек, в которых мыслен-ная модель будущего результата, к достижению которого стремится лицо», и положения законов вступают в особое отношение, называемое «легальной видимостью», в результате которого не происходит видимого нарушения определённых предписаний нормативных правовых актов, однако происходит нарушение принципов права (Зайцева С. Г. «Злоупотребление правом» как правовая категория и как компонент нормативной системы законодательства Российской Федерации. Рязань, 2002. С. 81), равенства потен-циальных возможностей субъектов к действию, заложенных в праве (Там же, С. 115), страдает юридически признанная свобода других лиц (Там же, С. 121, 145). По мнению других авторов, злоупотребление правом представляет собой одну из форм «обхода зако-на», т. е. видимости правомерности, под которой понимается попытка представления при помощи любых способов и форм действий, неправомерных с точки зрения объективного права, в качестве правомерных (Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: Автореф. дис… канд. юр. наук. М., 1999. С. 10—11; Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 37. (К сторонникам этой теории можно отнести и А. А. Малыгина / См.: Малыгин А. А. Злоупотребление правом налоговыми органами как проявление этатизма // Налоги. 2006. № 1). «Видимость» в контексте данной теории — это реально существующий внешний, эмпирический признак злоупотребления правом, когда формальное осуществление права на деле ведёт к результату, определённым образом несовместимому с признаваемыми и защищаемыми правом ценностями (свобода (А. В. Кручинин запрет злоупотребления пра-вом называет частью общеправового принципа справедливости / См.: Кручинин А. В. Формы злоупотребления правом субъектами трудового договора (по материалам судебной практики) // Вестник Удмуртского университета. Правоведение. 2005. № 6. С. 140.), равенство, автономия воли и др.). Подобное поведение вполне согласуется с таким аспектом философского понимания зла как «призрачного бытия, призрачного пути к полноте, свободе и блаженству» (Бердяев Н. А. Философия свободы. М., 2004. С. 174.), поскольку «зло в человеческой жизни наиболее беспокойно и наиболее жутко не тогда, когда оно видно и бьёт в глаза, а тогда, когда оно прикрыто ложью и обманом, когда соблазняет добром. Большая часть зла в мировой истории принимает обличье добра» (Бердяев Н. А. Экзистенциальная диалектика божественного и человеческого // О человеке, его свободе и духовности: Избранные труды / Ред.-сост. Л. И. Новикова, И. Н. Сиземская. М., 1999. С. 89.). Вместе с тем само по себе ощущение «видимости» исключительно субъективно. Квалификация злоупотребления правом зависит от способностей правоприменителя усмотреть «видимость». Отсутствие видимого нарушения правовых норм означает, что действия, образующие, по мнению сторонников данной теории, злоупотребление правом, правовые нормы нарушают, однако имеются трудности с их квалификацией в качестве противоправных. Поскольку принципы права находят своё выражение в конкретных правовых нормах, то любое действие, противоречащее принципам права, является противоречащим нормам права, т. е. противоправным.
Теория «легальной видимости» не даёт ответа на вопрос о том, как распознать види-мость правомерности. Указание на последствия (нарушение принципов права и др.) ниче-го не даёт, так как принципы права и выражаемая в них охрана определённых ценностей могут допускать необходимые правопорядку исключения, например, обязательное заклю-чение договора (ст. 426, 445 ГК РФ) как исключение из принципа свободы договора. Тео-рия «легальной видимости» не даёт ответ на вопрос о цели и назначении института зло-употребления правом, его отличии от обычного правонарушения. Наконец, затруднитель-ность квалификации каких-либо правовых отношений не может быть основанием для вы-деления норм, регулирующих такие отношения, в отдельный правовой институт.

[Smertch]

Сергей Радченко
Проблема с отправкой сообщений разрешилась?

[Сергей Радченко]

Тест

Добавлено в [mergetime]1213476970[/mergetime]
Для Dmitry Belyakov

П. 1 положений, выносимых на защиту. Мнение: По-существу, Вы пишете, что зло-употребление правом есть осуществление свободы в достижении интереса, но в проти-воречии с сами интересом. Вы своими словами излагаете Грибановскую теорию, которую ниже отрицаете.
Определение В. П. Грибанова: злоупотребление правом - это «особый тип граждан-ского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» (Грибанов В. П. Преде-лы осуществления и защиты гражданских прав / Осуществление и защита гражданских прав. М., Статут. 2000. С. 63).
Где здесь слова про «свободу» и «интерес»?
Моё определение: злоупотребление субъективным гражданским правом это осуще-ствление принадлежащего управомоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законом интересом в его осуществлении.
Одинаковые определения, не правда ли?

П. 3 Недобросовестность в субъективном смысле: Если мне не изменяет память, то упомянутые ниже Новицкий и Скловский приводили примеры отсутствия права, только в ситуациях, связанных только с абсолютными отношениями (добросовестный приобретатель).Отвечаю цитатой из диссертации
Нуждается в рассмотрении вопрос о соотношении злоупотребления правом и недоб-росовестности. В науке гражданского права существует основанная на ч. 3 ст. 10 ГК РФ точка зрения (Л. А. Куликова, В. П. Камышанский, Г. А. Гаджиев, Л. В. Щенникова), со-стоящая в том, что злоупотребление правом по своей природе тождественно недобросове-стности (Куликова Л. А. Закон или судейское усмотрение? Размышление на тему о приме-нении принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами // Юридиче-ский мир. 2000. № 12. С. 50; Камышанский В. П. Право собственности: пределы и ограни-чения. М., 2000. С. 79; Гаджиев Г. А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. № 7. С. 60. Щенникова Л. В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. труд. М., 2002. Вып. 2. С. 58-59. По мнению Ph. Nordmann запрет злоупотребления правом является логи-ческим следствием из принципа добросовестности: «Du principe de la bonne foi on a déduit plusieurs corollaires, parmi lesquels nous retiendrons la création... l'interdiction de l'abus de droit....». / См. Nordmann Ph. La contrat d’adhesion abus et remidis. Laussanne, 1974. Р. 101.). Такой же позиции в значительном количестве случаев придерживаются суды (Постанов-ление ФАС Дальневосточного округа от 10.08.2004 г. № Ф03-А73/04-1/2132, Постановле-ние ФАС Московского округа от 20.03.2001 г. № КА-А41/1105-01, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6.08.2002 г. № Ф04/2692-339/А75-2002, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5.08.2002 г. № А56-7454/02).
Для оценки правильности этой позиции необходимо обратиться к понятию добросо-вестности в российском гражданском праве. Поскольку выяснение вопроса о природе добросовестности выходит за пределы настоящей работы, ограничимся относительно ус-тоявшимися в науке отечественного гражданского права позициями, в соответствии с ко-торыми принято различать добросовестность в объективном и субъективном смысле. Добросовестность в субъективном смысле – это состояние воли лица, которое характери-зуется извинительным незнанием объективных препятствий к достижению преследуемой им юридической цели, прежде всего приобретению частного права (Скловский К. И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и пра-во. 2002. № 9. С. 81.). Такое понимание добросовестности отражено в ст. 234 и 302 ГК РФ. Добросовестность в объективном смысле – это взаимная честность и доверие контрагентов в отношениях друг к другу, учёт взаимных интересов, рачительность, старательность, необходимая осмотрительность субъекта в гражданском обороте (Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2001. № 6. С. 19; Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 58-59. Агарков М. М. Указ. соч. С. 376. Гаджиев Г. А. Указ. соч. С. 58.). Применение добросовестности в объективном смысле выражается в беспристрастном взвешивании противоположных экономических интересов спорящих сторон (И. Б. Новицкий) (Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательст-венного права // Вестник гражданского права. 1916. № 6. С. 63—64.), обеспечении гармо-нии, баланса частных и общественных интересов (Г. А. Гаджиев) (Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда РФ). М., 2002. С. 95.), установлении смысла волеизъявления, толковании условий договора (М. М. Агарков) (Агарков М. М. Указ. соч. С. 376. Показательно, что В. П. Грибанов выводил существование в советском граждан-ском праве принципа добросовестности не из ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодатель-ства СССР 1961 г. («Гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма»), т. е. нормы, запрещающей злоупотреб-ление правом, а из ч. 2 ст. 5 Основ, требующей при осуществлении гражданских прав уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строя-щего коммунизм. / См.: Грибанов В. П. Принципы осуществления гражданских прав / Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 227.).
Исходя из такого понимания добросовестности необходимо отметить, что добросо-вестность в объективном смысле не является границей осуществления гражданских прав (Иное мнение: Моргунов С. В. Добросовестность при виндикации имущества // Закон. 2005. № 5. С. 99; Гаджиев Г. А. Указ. соч. С. 61.). Осуществление права не может быть ограничено чем-то иным, кроме самого права. Давать оценку осуществлению права с по-зиций морали суд может только в случае, когда это прямо указано в законе. Только закон может предоставить право действовать не в соответствии с законом. Применять добрую совесть в объективном смысле суд должен только тогда, когда он «не может и не должен находить ответа ex lege или ex lege contractus» (Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 56-57.), что в современном гражданском праве России возможно лишь в случаях, прямо названных в законе (ч. 3 ст. 602, ч. 2 ст. 662 ГК РФ).
Если под добросовестностью (в субъективном смысле) понимать извинительное не-знание факта, препятствующего возникновению права, то недобросовестность в субъек-тивном смысле не может иметь место одновременно со злоупотреблением правом: недоб-росовестным является лицо, не имеющее права, между тем как злоупотребить правом мо-жет только лицо, имеющее право. Недобросовестность в субъективном смысле характери-зует статику в поведении лица, злоупотребление правом – динамику. Несовпадение зло-употребления правом с недобросовестностью в объективном смысле проявляется в том, что если недобросовестность в объективном смысле определяется путём сопоставления действий управомоченного лица с интересами другого лица (контрагента), то злоупотреб-ление правом определяется путём указания на отсутствие интереса самого управомочен-ного лица, безотносительно к последствиям злоупотребительного действия для третьих лиц. На наш взгляд, следует согласиться с К. И. Скловским, полагающим, что в ч. 3 ст. 10 ГК РФ не имеется в виду добросовестность в объективном смысле, так как она не может служить условием защиты конкретного субъективного права, которое защищается уже потому, что оно существует (Скловский К. И. Применение норм о доброй совести в граж-данском праве России… С. 85.). Добавим к этому, что по этой же причине (наличие субъ-ективного права) упомянутая в ч. 3 ст. 10 ГК РФ добросовестность не является и добросо-вестностью в субъективном смысле.
Добросовестность в объективном смысле охарактеризована И. Б. Новицким как «од-на из границ индивидуализма в гражданско-правовых… отношениях» (Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 65.). Если наполнить содержание этого вида добросовестности исклю-чительно морально-этическими категориями (честность и пр.), то с этой позицией можно полностью согласиться: ведь мораль, по обоснованному, на наш взгляд, мнению Э. А. Позднякова, властвует над людьми только через власть государства (Поздняков Э. А. Философия государства и права. М., 1995. С. 283.), т. е. через публичное начало, ко-торое, будучи выраженным в праве, ограничивает начало частное. Ту же цель преследует и институт злоупотребления правом. Разница между ними в том, что делают они это раз-ными способами: злоупотребление правом — путём защиты интересов лица управомо-ченного, добросовестность – путём защиты интересов лица неуправомоченного.
Недобросовестность в объективном смысле: Утверждая, что злоупотребление правом определяется по отношению к интересу самого управомоченного лица, вы по су-ти, обращаете все доказательства наличия злоупотребления правом в субъективную сферу. Объективная невозможность осуществить право другим лицом, в интересах ко-торого суд может отказать в защите права, остаётся не рассмотренной.
Это возражение я не понял, поэтому на него не отвечаю. Что значит «обращаете все доказательства наличия злоупотребления правом в субъективную сферу»? Что Вы пони-маете под «субъективной сферой»? Что понимается под «объективной невозможностью осуществить право другим лицом»?
Поясните эти моменты и я охотно отвечу на Ваше возражение по существу.

Конечно, нельзя полностью отождествлять злоупотребление правом с недобросо-вестностью, но как объективный критерий, вместе с разумностью, добросовестность могла бы применяться.Объясните, пожалуйста, как добросовестность могла бы применяться для квалифи-кации злоупотребления правом (желательно на конкретном примере).

Злоупотребление доминирующим положением: Да есть запрет на такие действия, но, по-сути, это тоже злоупотребление правом, только для определённого круга лиц. На-пример, установление монопольно высокой цены. Установить тарифы, в условиях конку-ренции, это право самой организации, но большинство предприятий, устанавливающих слишком высокую цену сами разоряться, а осуществление такого права монополистами, приведёт к сокращению конкуренции, а это противно законодательным целям. Поэтому, постановка вопроса о злоупотреблении правом, в этой ситуации, вполне уместна.Моя позиция по этому вопросу изложена в ответе для Kollin (см. выше).

№ 4 Общий вывод не вызывает сомнения, но с мнением о превентивном характере не согласен. На самом деле науке гражданского права абсолютно безразлично кто с кем и в чём не согласен. Для неё, а значит и для меня, её скромного слуги, интерес представляют ис-ключительно аргументы. Поэтому на возражения ограничивающиеся словами «Я не со-гласен» я не отвечаю. Аргументируйте Ваше несогласие и я отвечу Вам по существу.

Далее Вы пишете о злоупотреблении правом как о санкции, но санкция носит ха-рактер ответной, а не превентивной реакции (конечно, если вы не рассуждаете о пози-тивной ответственности).

Большая советская энциклопедия Санкция (от лат. sanctio — строжайшее поста-новление) в праве - государственно-предохранительная мера, применяемая к правона-рушителю и влекущая для него определённые неблагоприятные последствия.
http://slovari.yande...
Невозможность осуществить право принудительным порядком – это неблагоприят-ное последствие для управомоченного. Отказ в иске - это ответ государства на его требо-вание. Превентивность в недопущении со стороны государства бесцельной траты сил управомоченным на осуществление права без интереса для себя.

На мой взгляд, цель злоупотребления правом, это нахождение баланса интересов.
Говоря о балансе интересов, я говорю не о том, что управомоченный должен думать (или, тем более, действовать) в чьих интересах он действует – он действует в своих интересах, но осуществляя свой интерес, он должен действовать разумно, в противном случае его действия превращаются в произвол.Ваша позиция не ясна. Много красивых слов, но мало конкретики.
Поясните, пожалуйста:
(1) что такое баланс интересов? В какой норме действующего законодательства он упомянут?
(2) опишете процедуру нахождения судом баланса интересов? Какая норма дейст-вующего законодательства её предусматривает?
(3) что значит действовать разумно? Критерии разумности? В какой норме дейст-вующего законодательства это закреплено?

№ 5 В целом, согласен с основным тезисом о том, что отказ в защите права не ве-дёт к лишению самого права, при этом, отказ в защите права влечёт лишь отказ в за-щите способа осуществления права. Однако, здесь хотелось бы обратить внимание на другое обстоятельство (см.мнение к тезису №1): В параграфе 1 главы 1 вы указываете об обоснованности критики теории Грибанова о двух уровнях дозволений (право и осуще-ствление права). Но утверждая то, что отказ в защите права не влечёт лишение самого права, но влечёт отказ в защите способа осуществления права, Вы, тем самым воспро-изводите эти два уровня, т.е. то что отрицаете.В моей теории интерес не является как у В. П. Грибанова «уровнем дозволения». Интерес не определяет и не может определять пределы субъективного права. Данные пре-делы определяются только законом. Обращаю Ваше внимание на поразительное по своей глубине замечание О. С. Иоффе о том, что норма ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., (дававшая охра-ну гражданским правам, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в проти-воречии с их социально-хозяйственным назначением и в силу этого традиционно рассматриваемая в отечественной цивилистике как первый в российском праве законодательный запрет злоупотребления правом) «это, по существу, не ограничение, а самое содержание гражданских прав в социалистическом обществе» / См.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву / Избранные труды: В 4 т. СПб., 2003. Т. 1. С. 300.
Считаю уместным привести ещё одну цитату О. С. Иоффе: «…Природа …субъективных гражданских прав, обнаруживает себя прежде всего в характере интереса, охраняемого правом. …Основной смысл …права заключается не только в том поведении обязанных лиц, которое обеспечивается юридически, но, и…в том интересе, для удовлетворения которого он нуждается в поведении обязанных лиц. …Если субъективное право есть категория общественная вообще, то объясняется это прежде всего тем, что в индивидуальном интересе, проявляющем в себе определённый общественный…интерес, заключается сущность субъективного права. Следовательно, содержание субъективного права сводится не только к обеспечению определённого поведения обязанных лиц и возможности совершения известных действий управомоченным, но и к интересу, удовлетворение которого обусловливается его осуществлением» (Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 556. Такое понимание права восходит к Г. Ф. Шершеневичу, полагавшему что «законодатель, находя известные интересы заслуживающими ввиду общего блага защиты, обещает им судебную защиту в случае нарушения их со стороны других лиц, — с этого момента возникают права… Как бы ни казался суду важным известный интерес, суд не будет защищать его, если законодатель не обещал заранее защиту…» если суду будет представлен иск, в основании которого не лежит даже грошовый интерес, суд откажет в иске» / См.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 231—232.)


№ 6 Не вижу в этом особенности. Всё дело в том, что если исходить из Вашего оп-ределения злоупотребления правом, то в корпоративном праве злоупотребление выража-ется в противоречивости двойному интересу. Выносимое на защиту положение № 6 выглядит так: «Особенность злоупотребле-ния корпоративными правами заключается в том, что оно может состоять в осуще-ствлении этих прав не только в противоречии с личным интересом, но также в про-тиворечии с общим корпоративным интересом участников юридического лица».
В подчёркнутых словах – опровержение Вашей позиции. У меня нигде не идёт речь о двойном интересе.


№ 7 Жаль не приведены известные судебные акты относительно банкротства, банковской гарантии, ухода от долгов и т.д.
Злоупотребление правом при банкротстве я не исследовал. Мне это не интересно.
В отношении банковской гарантии цитата из диссертации:
Бенефициар предъявил гаранту требование о платеже. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефи-циару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено. Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях ч. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которой, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Рассматривая спор, суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. При таких условиях суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 ГК РФ в иске отказал (Пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 15.01.1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3.).
В данном деле интерес бенефициара состоит в получении оплаты от принципала. Этот интерес охраняется законом, в связи с чем бенефициар наделяется правом требова-ния оплаты суммы долга. Однако данный интерес признаётся государством только в раз-мере суммы долга. После получения бенефициаром данной суммы его интерес считается полностью реализованным. Если, получив платёж от принципала, бенефициар обращается к гаранту с требованием оплаты той же суммы, а гарант это требование выполняет, то на стороне бенефициара возникнет неосновательное обогащение, что законом не допускается (ст. 1102 ГУ РФ). Бесспорно, у бенефициара, как лица, ведущего предпринимательскую деятельность, есть интерес в получении максимального количества денег. Однако закон предоставляет защиту этому интересу только в пределах сумм, причитающихся бенефициару по обязательству, и не предоставляет защиту интересу бенефициара в той части, в которой этот интерес выходит за рамки обязательственного долга. Таким образом, в исследованном Высшим Арбитражным Судом РФ деле требование бенефициара к гаранту было заявлено при наличии у бенефициара субъективного гражданского права на получение денежных средств от гаранта (ч. 2 ст. 376 ГК РФ), однако при отсутствии у бенефициара признаваемого законом интереса в их получении. Таким образом, требование бенефициара было правильно квалифицировано Высшим Арбитражным Судом РФ как злоупотребление правом (Той же логикой руководствовался кассационный суд в деле, по обстоятельствам которого взыскатель получил денежные средства, взысканные решением Третейского суда НАУФОР. Через некоторое время после этого взыскатель обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение того же решения третейского суда, то есть, по сути, претендовал на получение с должника взысканной третейским судом суммы дважды. ФАС Московского округа ква-лифицировал такие действия как злоупотребление правом, так как они имеют целью не-обоснованное получение заявителем с должника взысканной третейским судом денежной суммы в двойном размере, для чего отсутствуют какие-либо правовые основания / См.: Постановление ФАС Московского округа 5.10.2006 г. № КГ-А40/8846-06-П.).

Вам не кажется, что этот тезис несколько выбивается из Вашей общей концепции интереса? Возникает вопрос насколько интерес кредитора соразмерен получению НОР-МАЛЬНОЙ предпринимательской прибыли, а не получению за счёт должника сверхпро-центов? Насколько его действия добросовестны и разумны? Каково значение обязатель-ства для кредитора, если он предъявляет иск спустя три года и в чём его тут интерес в получении причитающегося или в получении сверхприбыли? Имеется ли интерес креди-тора в исполнении обязательства или его интерес в сверхприбыли? Насколько получение сверхприбыли добросовестно? Если отсутствует интерес в исполнении обязательства, то не является ли требование о взыскании сверхприбыли социальным злом?Так же отвечаю цитатой из диссертации:

Оценивая доводы судов о наличии в действиях истцов злоупотребления правом, не-обходимо учесть, что их интерес как коммерческих организаций состоит в получении прибыли от хозяйственной деятельности (за исключением случаев, когда коммерческая организация получает денежные средства от ведения деятельности, не являющейся пред-принимательской), и как следствие, у них всегда есть интерес в получении денег (Именно это делает невозможной в предпринимательских отношениях ситуацию, описанную И. А. Покровским: «Я могу взыскивать с вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены…» /См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права… С. 113.). Данный интерес охраняется законом (ч. 1 ст. 2 и ч. 1 ст. 50 ГК РФ). Следовательно, действия, направленные на осуществление права взыскания процентов по договору займа, не могут признаваться злоупотреблением правом.
Сомнительна, на наш взгляд, оценка в качестве злоупотребления действий по «уста-новлению в договоре размера процентов за пользование займом». В соответствии с ч. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. У займодавца (банка-кредитора) нет юридической и фактический возможности в одностороннем порядке определять условие договора о размере процентов за пользование займом (кредитом) (В судебной практике данное обстоятельство расценивается как имеющее юридическое значение для квалификации злоупотребления правом. По одному из дел суд указал, что факт наличия в договоре займа условия о ежемесячном проценте за пользование кредитом в размере 5% нельзя отнести к действиям кредитора, направленным на причинение вреда должнику, «поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о включении в договор этого условия по настоянию предпринимателя / См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.06.2006 г. № Ф08-2680/2006.). Заёмщик, принимая сумму займа (кредита) на предусмотренных договором условиях, соглашается тем самым с размером процентов за пользование займом (кредитом). Даже если признать такой заем договором присоединения, в котором условие о процентах с заёмщиком не согласовывается, то последний, для защиты своих интересов, может оспорить размер процентов по основаниям, предусмотренным в ч. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ или ст. 451 ГК РФ, путём предъявления иска о расторжении или изменении договора, что ни в одном из рассматриваемых случаев сделано не было.
В качестве примера иска об изменении ставки процентов можно привести следую-щее судебное дело. Василеостровский районный суд г. Санкт-Петербурга решением от 08.08.2003 г., оставленным в силе кассационной инстанцией, удовлетворил иск АКБ «Сберегательный банк РФ» к одному из своих вкладчиков о расторжении договора бан-ковского вклада, предусматривавшего уплату 5 % годовых ежемесячно в связи с сущест-венным изменением обстоятельств. Суд пришел к выводу, что вследствие изменения фи-нансово-экономической ситуации в стране, снижения ставки рефинансирования с 180 % годовых на момент заключения договора до 18 % годовых на момент обращения банка с данным иском последний несет существенные убытки, которые при заключении договора он предвидеть не мог, поскольку исходил из возможности в будущем изменять размер процентной ставки в соответствии с изменениями ставки рефинансирования. Верховный Суд РФ, подтвердив правильность вывода суда первой инстанции о том, что с признанием недействительным условия об одностороннем изменении процентной ставки существенно изменились обстоятельства, из которых стороны исходили при заключении договора, определением от 23.02.2004 г. отказал в истребовании данного дела для передачи его на рассмотрение в суд надзорной инстанции (Обстоятельства данного дела изложены в Определении Конституционного Суда РФ от 15.07.2004 г. № 281-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дудник Маргариты Викторовны на нарушение её конституционных прав положениями статьи 451 ГК РФ». / См.: СПС «КонсультантПлюс: Судебная практика».).
Вызывает сомнение и обоснованность квалификации действий истца как злоупот-ребления правом по мотиву того, что «учётная ставка банковского процента неуклонно снижалась». Данная ставка утверждается Центральным банком РФ, который, однако, не определяет процентные ставки по кредитам, выдаваемым коммерческими банками. В об-суждаемой ситуации можно говорить о нарушении судом принципа недопустимости про-извольного вмешательства кого-либо в частные дела (ч. 1 ст. 1 ГК РФ). Если, по мнению суда, взысканием этих процентов должнику причиняется вред, то есть основания обсудить применение ч. 3 ст. 1064 ГК РФ, согласно которой в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственных принципов общества.
Очевидно, что кредитные договора заключаются только с согласия заёмщика. Мож-но ли вести речь о том, что осуществление права на взыскание процентов за пользование кредитом, если таковое приведёт, допустим, к разорению, должника, нарушает нравствен-ные принципы общества?
Ввиду особого значения этого момента необходимо остановиться на нём подробнее. Нравственное чувство, включающее твёрдое понимание нравственных принципов обще-ства, присуще каждому судье как человеку и гражданину. Возможно, что в подобного ро-да постановлениях сказывается господствующая в обществе (и не только российском) от-рицательная моральная оценка ростовщичества: «С точки зрения нравственной, высшее историческое выражение которой мы находим в христианской религии, всякая ссуда денег со взиманием особой платы за самый факт ссуды, есть дело предосудительное – грех ростовщичества (peccatum usuriae), и юридическое понятие законного процента не входит в круг идей нравственных» (Соловьёв В. С. Замечания на статью проф. Г. Ф. Шершеневича / Собр. соч. В С. Соловьёва. Т. 7. (1894-1897). СПБ. Б/г., С. 625.). По мнению С. А. Муромцева, такое положение вещей объясняется тем, что «фактическое могущество кредитора, защищенное правом, простирается далее его юридического могущества. Благодаря тому обстоятельству, что он может оказать на должника некоторое юридическое воздействие, он оказывает на него, сверх того, и фактическое воздействие»( Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 579.). Расширение фактического могущества кредитора в случае, когда оно противоречит основным задачам правового порядка, С. А. Муромцев называет злоупотреблением. «Бывает, однако, так», — замечает он в другом месте, — «что, несмотря на очевидную недоброкачественность поступков, они поощряются правом, потому что поощрением достигается какой-либо полезный результат, по значению своему более важный, нежели происходящее в данном случае дурное последствие. Так, в интересах поддержания кредита право покровительствует заведомо и безжалостному кредитору». В этом, с точки зрения С. А. Муромцева, проявляется «приложение принципа относительной пользы» (Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / Избранные труды по римскому и граждан-скому праву. М., 2004. С. 579.). Вместе с тем не исключено, что в основе желания снять с должника часть долгового бремени лежит тонко подмеченная К. И. Скловским у ряда судей психологическая установка защищать слабого, а не правого (Скловский К. И. Гражданский спор: Практическая цивилистика. М., 2002. С. 186.). По его мнению, «если попытаться уловить субстанцию денег, мы можем заметить, что деньги, в отличие от любой другой вещи, оказываются подверженными воздействию времени… и оказываются заведомо не равны самим себе в разные моменты: они либо падают в ценно-сти, либо растут, не меняя при этом своей вещественной природы. …Упорное сопротив-ление ростовщичеству, свойственное всем архаичным обществам, рационально объясня-лось чаще всего именно неестественностью, противностью этого явления природе» (Скловский К. И. Собственность в гражданском праве… С. 431. По словам Рудольфа Ие-ринга, если суд проявляет «симпатию к должнику», то это признак «слабого времени»: «Сильное время, прежде всего, заботится о том, чтобы кредитор добился своего права, если бы даже должнику пришлось от этого погибнуть». / См.: Иеринг Р. Борьба за право… С. 64. Приведённая в начале параграфа судебная практика даёт достаточно материала для вывода о том, какое время (по Иерингу) переживает российское государство).
Таким образом, осуществление кредитором права на взыскание предусмотренных договором процентов за пользование займом (кредитом) следует признать соответствую-щим нравственным принципам современного российского общества, ориентированного на ценность свободы предпринимательской деятельности, что является дополнительным аргументом в пользу отрицания квалификации данных действий в качестве злоупотребления правом.

[Igor4]

http://www.mvgp.ru/#

№2 2010 Том 10

Читайте в 2-м номере за 2010 год

Критика и рецензии
Рецензия на работу С.Д. Радченко «Злоупотребление правом в гражданском праве России»
Ю.А. Тарасенко, И.А. Ястржембский

Интересно было бы почитать

[Gemüt]

Рецензия на работу С.Д. Радченко «Злоупотребление правом в гражданском праве России»
Ю.А. Тарасенко

Пан таки не удержался...

[Smertch]

Gemüt

Пан

панове

[Gemüt]

Smertch

панове

Второй пан мне не известен

[Smertch]

Gemüt
ошибаешься
попробуй сделать аббревиатуру... латинницей *пошла подсказка*

[Gemüt]

Smertch

ошибаешься

Пасиб, осознал

*пошла подсказка*

Это Вы у Дмитрия переняли, или он у Вас?

[Smertch]

Gemüt

Это Вы у Дмитрия переняли, или он у Вас? 

я у него

[Цельс]

право на судебную защиту - это конституционное, а не процессуальное право

* Проблема конституционных прав в том, что они нереализуемы в силу своей декларативности, хоть Конституция и имеет прямое действие.
Поясню: хоть в Конституции написано про право на судебную защиту, непосредственно без процессуальных законов это право не существует.
Если процессуальные нормы убрать и оставить конституционные, право на судебную защиту будет уничтожено.

Сообщение отредактировал Цельс-младший: 30 April 2010 - 18:08