Еще одним проблемным вопросом многих диссертаций можно назвать тяготение к историзму. Не будучи профессиональными историками, очень часто даже и не уделяя внимания первоисточникам, ученые-процессуалисты в работах по гражданскому процессу все чаще обращаются к исторической части, затем не используя вообще или почти не используя полученные сведения и данные вне исторической части диссертации и делая опасные в своей необоснованности с точки зрения серьезной исторической науки заявления.
Что положено в основу такой тенденции, если считать обращение к историческому материалу не простым желанием наполнить объемом страницы диссертации? Действительно, "юрист пользуется историей. Вторая наука юриспруденция, которая учит благонравию и обязанности каждого перед Богом, перед самим собой и другими, следственно, приобретению спокойности души и тела. Но не может никакой юрист мудрым назван быть, если не знает прежних толкований и прений о законах естественных и гражданских. И как может судья право дела судить, если древних и новых законов и причин применениям не знает? Для того ему нужно историю законов знать" <1>. Однако причины применения закона не содержатся в самом законодательном акте, а сопряжены со всеми общественно-политическими процессами, происходящими в данный период времени, да и само законодательное установление требует его иллюстрации практикой правоприменения. Наши современные исторические обзоры представляют собой, как правило, отрывочное перечисление некоторых законодательных источников или, чаще, воспроизведение исторических обзоров И.Д. Беляева, Н.Л. Дювернуа, А.П. Лопухина, А. Куницына и др. Прямого обращения к законодательным источникам (особенно к источникам до 1864 г.) в работах по гражданскому процессу практически нет <2>, как нет обращения к современным историческим исследованиям, основанным на последних археологических, архивных и иных изысканиях. Не могу также назвать ни одного исторического обзора среди диссертаций по гражданскому процессу, в котором не то чтобы анализировались, но хотя бы упоминались материалы судебных дел соответствующих периодов. А в итоге отрывочное обращение к части исторического материала (в лучшем случае) приводит к искаженному представлению о сути исследуемого объекта.
--------------------------------
<1> Татищев В.Н. История Российская. URL:
http://www.bibliotek...Tatishcev/1.htm.
<2> Так, С.П. Платонов дает следующий ориентир по минимуму источников, привлекаемых для изучения русского юридического быта допетровской эпохи (из этого перечня мной уже сделаны изъятия, к законодательству о гражданском процессе явно не относящиеся: 1) Государственные акты, например договоры, памятники древнерусского законодательств, Судные грамоты Новгорода и Пскова, Судебники и Соборное уложение царя Алексея Михайловича; в сфере церковного суда и администрации действовали сборники законодательства церковного (Кормчая книга и др.); 2) административные грамоты, в том числе уставные и губные, указные книги приказов; 3) челобитья; 4) грамоты частного гражданского быта; 5) памятники судопроизводства; 6) приказные книги (один вид их - указные книги - уже упомянут). См.: Платонов С.П. Полный курс лекций по русской истории. URL:
http://www.magister....lats002.htm#gl1.
Природа судебной власти всегда императивная. Власть эта суверенная, не зависящая от воли тяжущихся. Если исследователь считает нужным дать историческую оценку судебной власти в судьбе России, ограничившись только законодательным источником, тем более фрагментарным, реального достижения цели исследования не обеспечит - обстоятельной исторической оценки такого сложного вопроса лишь по законодательным источникам достичь нельзя, хотя, конечно, исторический обзор законодательного регулирования судебной власти допустим <3>. Изучая самые начала права, на первом курсе студенты-юристы учат, что право - явление цивилизации <4>, юридическое толкование нормы права есть раскрытие содержания закона, юридических норм и в качестве обязательного элемента включает социально-исторический анализ, который, как и иные способы толкования, необходимо использовать в совокупности, в комплексе <5>. Резоны, которыми руководствуется исследователь, отказываясь от этого общего правила, должны быть ясно высказаны и мотивированы. Поэтому серьезное сомнение вызывает научная ценность попытки рассмотреть судебную власть в дистиллированном состоянии, по ограниченному количеству источников, не учитывая при этом "внеправовых (например, политических, исторических)" составляющих (с. 10). Относительно целесообразности применения термина "явление правового характера" доводы приведены несколькими страницами выше. Сам С.Л. Дегтярев, обращаясь к современному периоду, полагает, что результаты деятельности судебной власти (выделено мной. - Е.С.) позволяют судить о реально существующей системе права, его границах, реально действующих субъективных правах и обязанностях субъектов права (с. 25). Слишком явны различия в подходах, чтобы не обратить на них внимания - оценка современного состояния судебной власти дается по конкретным результатам судебной деятельности; оценку прошлых времен предполагается делать по законодательным источникам и, если опираться на последнюю из приведенных цитат С.Л. Дегтярева, то очевидно, что его исторический анализ исключает знание о реально существовавшей картине (а потому вновь возникает вопрос о целесообразности такого исследования и, как следствие, предлагаемой классификации). Действительно, объем источников определяет цель периодизации, поэтому, строго говоря, в каких-то ясно определенных случаях можно ограничиться только законодательными актами (например, при анализе законодательного регулирования оснований и порядка отвода судей, установления мер принудительного исполнения и др.); в иных случаях ограничение исследования только законодательными источниками к достижению поставленной цели не приведет.
--------------------------------
<3> Законодательство - всегда некая идеальная модель, поэтому такая оценка будет скорее анализом модели, к которой стремился законодатель в тот или иной период.
<4> См.: Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995. С. 98.
<5> См.: Алексеев С.С. Азбука права // Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 128, 130, 137.
Рациональное знание предполагает систематизацию, но не ради ее самой, а в целях познания исследуемого. В истории вопрос периодизации и классификации является крайне острым, однако любой историк, начиная свой труд, объясняет критерии, которым он подчиняет и на основании которых он устанавливает особые этапы исторического развития общества в целом либо отдельных его институтов. Применяя избранный критерий, он объединяет исторические факты по принципу некоего единства по отношению к этому критерию. Удается ли такая ответственная систематизация в работах, лишь частью затрагивающих исторические вопросы?
Иллюстрация из работы С.Л. Дегтярева - третье положение, выносимое на защиту. Автором выделяются "этапы развития отдельных элементов судебной власти в России" (с. 8, 17 - 18) с учетом "институциональности и отношения к категории "справедливость" (с. 8, 16 - 17) и называются шесть этапов развития права <6>. Три важных вопроса, на которые следует ответить: 1) каково обоснование таких критериев периодизации; 2) допустимость применения указанных критериев ко всему историческому материалу; 3) реальная научная цель такой классификации.
--------------------------------
<6> Эти шесть этапов названы на с. 8 в числе тезисов, выносимых на защиту. На с. 18 последний этап ("современный период") исчезает. Полагаю, что это все же допущенная небрежность в тексте, а не научная позиция отнесения современного законодательства к советскому периоду.
Объектом исследования С.Л. Дегтярев называет "отдельные элементы судебной власти" (с. 8), но каковы они - не объясняет, так же как не мотивирует саму возможность проводить классификацию по "отдельным элементам". Далее, в основу классификации положены два критерия (более того, сам по себе первый критерий - "институциональность" - состоит из двух, не связанных между собой критериев: критерия процессуальной формы и критерия организации и деятельности судебных органов, не связанных непосредственно с отправлением правосудия (с. 7)). Как основа классификации, множественность может действовать только в случае, если ее составляющие являются логически связанными и взаимодополняющими (по сути, тогда речь идет об одном сложносоставном критерии), но такую связь С.Л. Дегтярев не обнаруживает и не обосновывает, как не обосновывает и необходимость проведения классификации по выбранным критериям. Дополнительно отмечу, что сама формулировка критерия "институциональность", даваемая на с. 7 автореферата, исключает его применение к законодательству до XX в., поскольку С.Л. Дегтярев указывает в качестве составляющего содержание этого термина "четко определенный и закрепленный в федеральном законодательстве (выделено мной. - Е.С.) порядок организации...". Очевидно, что до Новейшего времени федерации в нашей истории не существовало, а потому к основной части исторического материала прямо этот критерий неприменим.
Однако неясен и второй критерий. Построение периодизации "с учетом институциональности и отношения к категории "справедливость" не дает ответа на вопрос, к чему будет относиться второй критерий. Что будет анализироваться на предмет соответствия "справедливости" - "институциональность" или "отдельные элементы судебной власти"? Следующая неясность научного понятийного аппарата: как образован научный критерий "справедливость", из каких компонентов он состоит? Диссертация ответа на этот вопрос не дает: определение на с. 27 лишено какой бы то ни было конкретики <7>. С.Л. Дегтярев указывает, что сравнительно-исторический анализ проводится им в современном понимании судебной власти на различных этапах развития государства и права в России (с. 5), но на с. 10 отказывается от того, чтобы использовать соответствующие данные при анализе понятия "судебная власть".
--------------------------------
<7> Предлагается: "справедливость на настоящий момент следует рассматривать как комплексное правовое явление, общеправовой принцип, который взаимосвязан с важнейшими международными принципами отправления правосудия, признаки которого отражаются в правоприменительной практике".
С.Л. Дегтярев называет справедливость в качестве признака природы правосудия (с. 5). Применение различных критериев для отдельных этапов в научной классификации невозможно. Но если предполагать, что этот критерий одинаков для всех исторических этапов, то что же понимать под ним - современное толкование? <8>. В ст. 1 Устава ООН справедливость называется скорее этическим, нежели правовым понятием <9>, сходно применение этого термина в ст. 34 Земельного кодекса РФ <10>, ст. 5 СК РФ <11>, ст. 6 УК РФ <12>. Ориентироваться на судебное толкование также вряд ли возможно. Так, С.Л. Дегтярев утверждает, что "справедливость результатов судебной деятельности определяется уже не государством... а "международной судебной властью" <13>. Это утверждение, во-первых, прямо противоречит пониманию справедливости, даваемому ЕСПЧ, который в своих решениях ясно указывает, что "относительно жалоб заявителя на справедливость приговора Суд отметил, что его задачей не является пересмотр предполагаемых ошибок при определении фактов и применении права национальными судами. Суд оценивает только то, насколько процедура рассмотрения дела соответствовала принципу справедливости" <14>, а "такие характеристики процесса, как справедливость, публичность, динамизм, лишаются смысла, если нет самого судебного разбирательства" <15>. Иными словами, "справедливость" в понимании ЕСПЧ тяготеет именно к созданию равных процессуальных условий для спорящих сторон и установлению обстановки, обеспечивающей принятие решения независимым судом и его исполнение, - именно по этим формальным признакам и проверяется работа судебной системы. Качественной переоценки решения не происходит, следовательно, утверждать, что этот орган (ЕСПЧ) осуществляет проверку справедливости, необоснованно, поскольку лишь на форме разрешения спора не может замыкаться понимание справедливости. Дополнительно отмечу, что вопрос соотношения суверенитета государства и власти международных судебных органов в смысле довлеющего приоритета последних не столь однозначен и требует дополнительной правовой оценки.
--------------------------------
<8> Как и предлагает автор, уклоняясь, впрочем, от его определения.
<9> "Организация Объединенных Наций преследует цели: поддерживать международный мир и безопасность и с этой целью принимать эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проводить мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира". См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 14 - 47.
<10> "Органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить управление и распоряжение земельными участками, которые находятся в их собственности и (или) в ведении, на принципах эффективности, справедливости, публичности, открытости и прозрачности процедур предоставления таких земельных участков".
<11> "В случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости".
<12> "Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного".
<13> Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 47.
<14> Обзор решений Европейского суда по правам человека по российским жалобам за июль 2006 г. Fadin v. Russia. URL:
http://www.echr.ru/s...074/2464074.htm.
<15> Голдер (Golder) против Соединенного Королевства. Судебное решение от 21 февраля 1975 г. URL:
http://www.echr.ru.
Конституционный Суд РФ в ряде постановлений также концентрируется на оценке условий вынесения решения по делу <16>, что, в общем-то, объяснимо: проверить правильность соблюдения норм материального и процессуального права возможно, говорить о проверке справедливости - вряд ли реально.
--------------------------------
<16> См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 ГПК РФ в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан"; от 18 июля 2008 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца четырнадцатого статьи 3 и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в связи с жалобой гражданина В.В. Михайлова"; от 28 февраля 2008 г. N 3-П по делу о проверке конституционности ряда положений статей 6.1 и 12.1 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и статей 21, 22 и 26 Федерального закона "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" в связи с жалобами граждан Г.Н. Белюсовой, Г.И. Зиминой, Х.Б. Саркитова, С.В. Семак и А.А. Филатовой; от 12 июля 2007 г. N 10-П по делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 ГПК РФ в связи с жалобами граждан В.В. Безменова и Н.В. Калабуна // СПС "КонсультантПлюс".
То, о чем пишет С.Л. Дегтярев, сводится к общему положению о том, что закону (любому - процессуальному, материально-правовому) необходимо быть справедливым.
Но возвратимся к предложенному "критерию справедливости" в качестве основания классификации. Очевидно, что в современном толковании критерий "справедливость" нельзя применять к законодательству как минимум вплоть до середины XIX в., или это будет анализ с заранее предрешенной негативной оценкой (как "несправедливой") хотя бы по тому основанию, что до этого периода в России существовали сословные суды (впрочем, сохранившиеся в качестве обычных судов и после реформы 1864 г.), а потому не было равного процессуального положения всех лиц, и уже одно это не позволяет применять критерий "справедливость" в его современном понимании. Между прочим, эти сословные крестьянские суды представляли собой эталон того суда, о котором пишет С.Л. Дегтярев. Крестьяне решали дела "по справедливости", прилагая все усилия, чтобы спор закончился миром, достигая при этом блестящих результатов: в некоторых волостях миром заканчивались все дела; наименьший результат - две трети дел оканчивались мировым соглашением <17>. Немыслимый для сегодняшнего дня результат! Но объясняется он прежде всего не иными правовыми условиями, а другими условиями социально-экономического и нравственного быта. С точки зрения социально-экономической крестьяне жили в замкнутом пространстве неизбежной связанности друг с другом, а стало быть, и зависимости друг от друга <18>. В нравственном отношении само состояние тяжбы считалось позорным: не случайно наиболее употребительное правило разрешения спора в крестьянских судах называлось "грех пополам" и чаще распространялось лишь на христиан <19>. Поэтому-то верно считать, что посредническая деятельность органа, рассматривающего спор, порождается потребностью сторон; наоборот, законодательное установление обязанности посредничества таким органом потребности в его применении не вызовет.
--------------------------------
<17> См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 318 - 319, 328 - 329.
<18> См.: Энгельгардт А.Н. 12 писем из деревни. М.: Наука, 1999.
<19> См.: Там же. С. 348 - 358.
Итак, термин "справедливость", хотя и употребляется в праве, все же относится к категории не научной, а нравственной. Существование понятия "справедливость" на протяжении веков не означает его одинакового понимания в разное время (и С.Л. Дегтярев с этим согласен) <20>, как не означает и одинакового толкования термина "справедливость" современниками. С точки зрения современного человека отсутствие сословных судов есть признак справедливого судебного разбирательства, но с точки зрения человека, например, XV столетия сословный суд сам по себе не есть признак суда несправедливого. То есть, придерживаясь норм исторической науки, необходимо установить, когда тот либо иной критерий начал действовать и действует ли он на протяжении всего изучаемого времени. Если же воспринимать справедливость как центральную идею судебной деятельности, то в Российском государстве право всегда стремилось решать идеальные цели. В этом смысле российский законодатель и русская политическая мысль, начиная с самых ранних из сохранившихся письменных свидетельств <21>, ратовали за суд идеальный, а потому по данному критерию периодов в русской истории выделено быть не может - это все единый путь достижения идеальной цели - суда скорого и справедливого - и наша национальная судебная система в этом абсолютно схожа с любой другой судебной системой мира <22>.
--------------------------------
<20> См.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 24.
<21> См.: Поучение архиепископа Луки Жидята к братии: "судите суд по правде... лжи послух не буди" (не позже 1059 г.) // Златоструй. Древняя Русь X - XIII веков. М., 1990. С. 152. Из Изборника 1076 г.: "Разумно судьям подобает выслушать обе стороны, ибо нельзя решить справедливо второпях и без внимания; вдумайся в спор спокойно, суд твори не спеша". URL:
http://www.bibliotekar.ru/rus/46.htm.
<22> С.С. Алексеев отмечает "стремление утвердить в жизни справедливость, охватывающую истину и правду" в юридических документах всех эпох и народов (см.: Алексеев С.С. Теория права. С. 62 - 63).
Однако даже эти крайне спорные критерии не применяются С.Л. Дегтяревым ко всему исследуемому материалу (ниже будет рассмотрен каждый этап периодизации особенно). Практической научной цели классификации С.Л. Дегтярев не обнаруживает, ее результаты не выделяет, области применения не очерчивает. Без точно определенных объекта исследования, критериев оценки, задач исследования реальной научной цели (как и научной ценности) классификация не имеет.
Тем не менее считаю необходимым обсудить результаты этого классифицирования с фактической точки зрения, поскольку анализ материалов автореферата и монографии дает почву для нескольких важных заключений.
Выделенные С.Л. Дегтяревым этапы в целом совпадают с традиционным взглядом на периоды развития государственной власти в России, несколько, впрочем, отличаясь своей укрупненностью, однако в основе принятых в исторической науке выделений этих периодов находятся совершенно иные критерии. Тогда логичен вопрос: почему, основываясь на других критериях, к тому же применяемых столь исторически неточно, с минимальным использованием фактических данных <23>, С.Л. Дегтярев приходит ровно к тому же результату периодизации, что и историческая наука?
--------------------------------
<23> См.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 17 - 50.
Обращаясь непосредственно как к содержанию материала, положенного в основу анализа, так и к сделанным выводам в отношении каждого из выделенных этапов, отмечу ряд недостатков, первые из которых - фактические и логические ошибки. Однако важно также проследить, как применяются самим С.Л. Дегтяревым критерии "справедливость" и "институциональность" к историческому материалу.
В периоде, названном автором древнерусским правом, С.Л. Дегтярев указывает, что судебный процесс формировался из норм обычного права, а не права писаного <24>. Это справедливо. Но констатация не освобождает исследователя от поиска фактов и не открывает дорогу воображению. Например, автор говорит, что основной целью органов государственной власти являлась не сама судебная деятельность, а лишь участие в этой деятельности с целью получения кормления <25>, но ниже отмечает, что "основной целью в лице княжеского суда было устранение конфликтов на подвластных князю территориях своим авторитетом, который единственно признается правильным (правдой)... второй целью являлось кормление князя" <26>.
--------------------------------
<24> См.: Там же. С. 17.
<25> См.: Там же. С. 22.
<26> Там же. С. 23.
Во-первых, необходимо отметить некорректность применения терминов "органы государственной власти", "судебная власть" и одновременно обобщающего смешения различных форм и способов управления для исторического периода, называемого "Древняя Русь". Государства как единой централизованной иерархичной системы власти с выделенными специально - уполномоченными компетентными органами еще не существовало, как не существовало и единого источника "судебной власти", принадлежавшей в то время различным, между собой не связанным субъектам. Управление на территории, которую мы называем Древней Русью, не было монолитным - существенно отличались формы правления Новгорода от Киева, Чернигова от Пскова и т.д. Более того, на одной и той же территории (и С.Л. Дегтярев об этом упоминает) <27> одновременно существовало несколько законных властных центров. И вот теперь давайте ответим на следующий вопрос: каковы признаки государственной власти? Во-первых, это власть легитимная. Во-вторых, она обладает наивысшей, по сравнению с иными источниками власти, силой, что обеспечивается суверенитетом и окончательностью принимаемых решений (совершаемых действий), а также возможностью принуждения. Так, если мы применим эти критерии не к суду князя <28>, а к суду вече (который был общераспространенным институтом управления), разве изменится качественная оценка компетенции вече как органа, полномочного рассматривать тяжбу? Но тогда и общее положение о цели участия (получение кормления) является ложным - очевидно, что для вече цель участия была не кормление. Далее, суд помимо вече и князя <29> вершили епископы и выборные люди, а также некоторые иные органы (различная подведомственность властных центров сохраняется от Русской Правды до Псковской и Новгородской судных грамот <30>). Оговорка о том, что гражданские иски не принадлежали суду вече (со ссылкой на А. Куницына), является неточной с точки зрения исторической науки: ст. 4 Псковской судной грамоты, ограничивающая право вече, относится к XV в. <31>, до этого вече было вполне правомочным решать любые наиболее значимые вопросы, в том числе гражданско-правового характера. Дошедшая редакция Новгородской судной грамоты, не называющая вече в качестве судебных ведомств (ст. ст. 1 - 4) <32>, также относится к XV в. (1440 - 1471 гг.), а потому категорически утверждать о непринадлежности гражданских дел вече в период Древней Руси нельзя.
--------------------------------
<27> См.: Там же. С. 19.
<28> Княжеская власть (суд князя) произвольно избирается автором как прообраз будущей судебной власти. Это ничем не обоснованный выбор, поскольку в этот период власть князя не везде обладала признаками доминантной государственной власти; иные институты управления обществом и государством могут служить как минимум не меньшим образцом прообраза будущей судебной власти.
<29> С.Л. Дегтярев относит эти документы XV в. к периоду древнего права, не доказывая никак этот подход в рамках им созданной классификации.
<30> См.: Там же. С. 19.
<31> См.: Российское законодательство X - XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М.: Юрид. лит., 1984.
<32> См.: Новгородская судная грамота // Российское законодательство X - XX веков. Т. 1. С. 304 - 308.
Фактическая ошибка также допущена в толковании посаднического суда, понимаемого как суд не имеющего самостоятельной роли в судебной деятельности наместника князя <33>. Во-первых, не указывается, о посадническом суде какой земли идет речь. А исторические данные конкретных земель дают сведения, прямо противоположные утверждениям С.Л. Дегтярева. Так, договорные грамоты Великого Новгорода с князьями 1264 - 1265 г., 1270 г. представляют фигуру посадника не только вполне самостоятельной, но даже контролирующей суд князя <34>. Значит, говорить об обобщенном понимании посаднического суда как зависимого от князя, даже если С.Л. Дегтяревым и будут предоставлены необходимые исторические сведения в отношении отдельных земель, нельзя.
--------------------------------
<33> См.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 19.
<34> См.: Судебная власть России. История, документы: в 6 томах. Т. 1. М.: Мысль, 2003. С. 96 - 97.
В монографии утверждается, что "с точки зрения институциональности судебной власти сама деятельность <в исторический период Древней Руси> наименее формализована... так как определяется общими правилами (обычаями)" <35>. Это утверждение также неверно, поскольку формализм обычного права ничуть не менее значим для правоприменителя, чем формализм права писаного. Наличие же обычной формы при разрешении дела подтверждают письменные источники. Аргумент о том, что в период Древней Руси "участников спора интересует результат разрешения спора, но не сама процедура" <36>, не выдерживает критики. Кого, кроме ученых-процессуалистов, интересует процедура? В любое время, для любого лица, обращающегося в суд, фактический интерес представляет именно результат разрешения спора. Но точно так же во все времена тяжущееся лицо приискивает все средства для того, чтобы выиграть процесс, - и в этом смысле интересуется порядком решения его дела. В опровержение двух вышеназванных тезисов С.Л. Дегтярева, а также и в опровержение тезиса о том, что в этот период "решение по существу... осуществлялось правителем, судебным органом по своему внутреннему убеждению" (т.е. не учитываются варианты поля), адресую его к берестяным грамотам XI - рубежа XII - XIII вв. <37>.
--------------------------------
<35> Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 24.
<36> Там же. С. 24.
<37> См.: Берестяные грамоты XI - рубежа XII - XIII вв. / Подг. текста А.А. Зализняка и Т.В. Рождественской; пер. и коммент. А.А. Зализняка. См. грамоты N 2, 109, 238, 246, 502, 531. URL:
http://lib.pushkinsk...aspx?tabid=4948.
Отмечу, что нормы Псковской судной грамоты, наравне с Новгородской судной грамотой и позднейшими договорными грамотами Великого Новгорода с князьями, по критерию развития процессуального законодательства гораздо ближе к московским судебникам (особенно к Судебнику 1497 г.), а потому весьма спорно их включение в "древнерусский" период по критерию "институциональности". Но как сам С.Л. Дегтярев применил избранные им критерии к этому периоду? По существу, критерий "институциональность" применяется как мерило развития процессуальной формы, однако делается утверждение об отсутствии формализации статуса лица, разрешающего спор в связи с его определением нормами обычного права <38>. Что такое "формализация статуса лица", не поясняется. Учитывая, что первоначально (с. 7) в качестве компонента критерия "институциональность" указывался "порядок организации и деятельности", трудно считать надлежащим применение первого критерия. Второй критерий - "справедливость" - упоминается, исходя из предполагаемого С.Л. Дегтяревым "интереса к разрешению спора", но не применяется к фактическому материалу, а сразу же отождествляется с итогом его рассмотрения <39>. Крайне странным при этом выглядит упоминание об итоге рассмотрения спора как признаке справедливости в период древнерусского права, но исходящем, в частности, от царя, сената и императора <40>.
--------------------------------
<38> По поводу этих доводов выше уже были приведены аргументы о формализме обычного права, а также о закреплении в письменных источниках порядка организации и компетенции отдельных субъектов, производящих суд.
<39> См.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 24. Это также противоречит фактическому историческому материалу. Во-первых, если бы результат рассмотрения спора действительно воспринимался как справедливость, то не было бы ни законодательного понятия "пересуд"; ни конкуренции решений вече (см., например: Новгородская первая летопись старшего извода за 1342 год).
<40> См.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти... С. 24.
Сообщение отредактировал Uncle_Sam: 22 September 2010 - 13:08
