Сообщений в теме: 329

[igorsemenihin]

Кстати, в качестве примера (правда, из деятельности нашего КС) можно назвать применение правил о более общем и более специальном законе (или о более позднем и более раннем... не помню  ). Нигде нормативно эти правила не предусмотрены, так что получается доктринальная норма.

Да, когда имеется несколько норм-пр. актов, равных по юр. силе, но принятых соответственно в разное время, и используется таком случае принятый позднее...

Просто примеры использования такого рода общепризнанной доктрины, наверное, найти трудно потому, что эти доктринальные положения либо давным-давно уже включены в текст закона, либо потому, как полагаются практиками как сами собой разумеющиеся и не требующие дополнительного обоснования обращением к доктрине

Абсолютно согласен!!

[igorsemenihin]

Помоготе пожалуйста со статьей: Мишина Н. В. (Ростов-на-Дону). Правовая доктрина как источник права (на примере железнодорожного права) Правоведение № 4, 2008 жизненно необходима!!!!!!!

[Anna V]

А вот  в литературе часто делается оговорка о том, что доктрина используется непосредственно как источник права в случае пробельности в правовом регулировании...по-моему, шаблонная фраза, если откровенно....если пробельность и имеет место, то юристы прибегают  к аналогии, исходят из общих принципов..но к доктрине (выраженной в фундаментальных научных трудах) -  в современных услових- нет..

А выяснить, прибегают или нет, можно только у судьи... Потому как, ИМХО, из того факта, что доктринальные источники не приобщают к делу и не цитируют их в текстах решений, еще не вытекает, что их не используют. Тут же еще культура оформления решений... А у нас не принято делать такие ссылки. Есть же решения, когда спорный вопрос правового толкования - например тот же ВАС высказался - но как высказался, аргументов практически нет, сразу готовую позицию выдал. Подложив пару текстов НПА, которые ничего не объясняют вообще. Ясно, что само-то решение было мотивировано, просто это посчитали ненужным писать. А какая там была аргументация... Только сторонам процесса более-менее понятно, видимо.

Добавлено немного позже:

igorsemenihin
Я несколько запутался... чем именно Вам доктрина импонирует для целей правоприменения? Вы как-то на авторитет акцентируете, а не на то, что авторитет пишет и обосновывает.

насчет использования доктрины как ичтоника права в случае пробельности в правовом регулировании?

Берем тезисы доктрины и обосновываем аналогию закона или права... мне, правда, вновь не ясно: если одна доктрина обосновывает применение одной аналогии, другая - другой... что делать?
Есть, к примеру, доктрина юрлица как чумодана с надписью "Вася" и есть доктрина юрлица как стайки рабочих, скованных одной цепию с молотами и наковальнями... какую пользовать? Равно как есть "субдоктрина" гены как органа юрлица и гены как представителя юрлица... какую, опять же, юзать? Авторитета и там и тут много, относительная внутренняя непротиворечивость болемене есть, относительная общепризнанность есть (чесговоря не знаю ниодной общепризнаной доктрины - более общей и менее общей, возможно, но не совсем общей). Траблематично. Поможите в моих сомнениях?

Ну а как Вы выбираете нпа, когда один говорит одно, другой другое и ранжирование коллизионных правил неочевидно? Революционное правосознание, что еще остается-то....


Добавлено немного позже:

В том то и дело, что если "одна доктрина обосновывает применение одной аналогии, другая - другой... что делать?", то  в данном случае речь идет как раз не о доктрине, а о определенном мнении, положении, которое разделяет определенная группа представителей научного сообщества (скажем, у нас в Украине есть свои школы: донецкая,харьковская, киевская, котороые прелагают и обосновывают определенные оригинальные подходы к актуальным вопросам правового регулирования. При разработке, например, Гражданского Кодекса имело место довольно жесткая конфронтация между ними. По некоторым вопоросам же (исходя из отечественнй практики, международного опыта)были сформированы некоторые положения, которые не вызывали сомнения у большинства ученых-цивилистов и наши отражение непосредственно  в тексте закона.Как раз здесь  и можна говорить о доктрине, а не о научных подходах, взглядах, которые могут быть существенно отличаться и противоречить друг другу....  Доктрина складывется в течение долгого периода времени, апробируется на пракитке и становится неким не вызывающим сомнения положением, становится частью пр. сознания...не зависимо от того, имеет ли она внешнее(документарное)выражение и закрепление.

Это все хорошо, только при таком подходе очень сложно отделить доктрину от научного мнения. До какой степени единства оно должно дойти, чтобы носить гордое звание доктрины? А учитывая, что кривое регулирование нормативными актами и ситуация черт знает, как это понимать - как раз с большей вероятностью возникает в новых областях правового регулирования или с серьезным изменением обстоятельств... Там, где нужнее всего единое мнение, оно обычно сформироваться не особо и успевает. ИМХО.

[Anna V]

Назовите хоть одну

Ох, щас назвать так и не могу, я ж теоретик все-таки...( Но в свое время об этом нам на лекциях говорил зав.каф. по гр. праву НЮАУ им. Ярослава Мудрого, я даже конспект могу попробовать найти...но это было!!!и здеяь имеется в виду не токо доктринальные положения, сформированные еще римскими юристами и которые непосредственно вот уже столетиями находят отражение в нормаивно-правовом материале разных стран, НО И ОРИГИНАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ, СФОРМИРОВАННЫЕ УКРАИНСКИМИ ЦИВИЛИСТАМИ.

Что-то у меня... доктрина как нечто устоявшееся и сформировавшееся и опробированное - и рядом - оригинальные подходы... Вызывает диссонанс.

Добавлено немного позже:

применение правил о более общем и более специальном законе (или о более позднем и более раннем... не помню  ).

Оба

[igorsemenihin]

Это все хорошо, только при таком подходе очень сложно отделить доктрину от научного мнения. До какой степени единства оно должно дойти, чтобы носить гордое звание доктрины? А учитывая, что кривое регулирование нормативными актами и ситуация черт знает, как это понимать - как раз с большей вероятностью возникает в новых областях правового регулирования или с серьезным изменением обстоятельств... Там, где нужнее всего единое мнение, оно обычно сформироваться не особо и успевает. ИМХО.

Да, согласен, вопрос очень-таки неоднозначен и в некоторых аспектах не совсем понятен....А что, собственно можно ожидать, если в течение 70 лет исключительно закон признавался "единственно правилным" источником (формой). права.. например, многие мои положения в канд. работе будут основываться на зарубежном опыте, у нас, к сожалению подобных традиций нет....однако, как мне кажется их стоит начать формировать...

Что-то у меня... доктрина как нечто устоявшееся и сформировавшееся и опробированное - и рядом - оригинальные подходы... Вызывает диссонанс.

Да, наверное вы правы, оригинальность скорее больше подходит именно к науке...

[Publius]

Anna V

Ну а как Вы выбираете нпа, когда один говорит одно, другой другое и ранжирование коллизионных правил неочевидно? Революционное правосознание, что еще остается-то....

Если это НПА разных субъектов - ищем и смотрим, в чьей компетенции находится вопрос. Если одного и того же, то один из из двух актов - более поздний. При двух НПА остаться вообще без коллизионных правил вряд ли получится.

[Gemüt]

Anna V

Ну а как Вы выбираете нпа, когда один говорит одно, другой другое и ранжирование коллизионных правил неочевидно?

Если говорить о практике, когда в суде надо защитить некий тезис, то вопрос стоит не о правильности тезиса, а об убедительности доводов. Проще говоря, решение вопроса столь же сиюминутно и обусловлено данным интересом, сколь и сам интерес.

До какой степени единства оно должно дойти, чтобы носить гордое звание доктрины?

Вот, чесно говоря, не вижу правильности мнения в единстве сообщества относительно его правильности.

А у нас не принято делать такие ссылки

Да уж куда там, обосновать чего-нибудь, что потом еще и в Вестнике напечатают, и то не всегда руки доходят. Уже год судюсь по вопросу можно ли виндицировать разделенный зу. В ответ аргументация со ссылкой на акт ВАСи, что зу никогда не исчезает, меняется лишь описание его границ, т.е. виндицировать можно всегда, если заявляться на все образованные из первоначального зу. Пока тока истечение сид спасает(
igorsemenihin
Все таки применимые положения науки должны быть болемене обоснованны, а не покоится на авторитете автора (авторов) доктрины и относительном большинстве ее сторонников.

[Nestoliy V.G.]

НО И ОРИГИНАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ, СФОРМИРОВАННЫЕ УКРАИНСКИМИ ЦИВИЛИСТАМИ.

таковые действительно существуют? Оригинально издание Хозяйственнного Кодекса Украины!!!
Куплю комменитированные ГК и ХК Украины на русском языке (Харьковские издания неплохие, обьемные такие)

[igorsemenihin]

          таковые действительно существуют? Оригинально издание Хозяйственнного Кодекса Украины!!!   

          таковые действительно существуют? Оригинально издание Хозяйственнного Кодекса Украины!!!   

Они есть!!))) Вы их не видите, но они есть!!!!!!

Все таки применимые положения науки должны быть болемене обоснованны, а не покоится на авторитете автора (авторов) доктрины и относительном большинстве ее сторонников.

В 2003-2006 г.г. в России проводилось дюже цикавое соц. исследование(Государство и прао 2007 № 4). Были опрошены судьи разных инстанций. Около трети из нихпризнает авторитет отдельных произведений и готовы с ними считаться и руководствоваться в своей деятельносты. Некоторые назвали конкретных авторов: С,С, Алексеев, Б.В. Ерофееев (зем. права), М.И. Брагинский (договорное права) О.С. Иофее(обязательное права) и др. по-моему, никто не сомневается в авторитете указанных людей, равно как и в обоснованности положениий, нашедших отражение в их фундаментальных работах.. Другое дело, что в суде их нужно применять действительно к месту, к той спорной ситуации, решение которой предложено в оных книгах. В таком случае цитирование таких авторов в качестве дополнительной аргументации очень даже будет, я думаю, к месту....

[Anna V]

Anna V

Ну а как Вы выбираете нпа, когда один говорит одно, другой другое и ранжирование коллизионных правил неочевидно? Революционное правосознание, что еще остается-то....

Если это НПА разных субъектов - ищем и смотрим, в чьей компетенции находится вопрос. Если одного и того же, то один из из двух актов - более поздний. При двух НПА остаться вообще без коллизионных правил вряд ли получится.

Да я понимаю. Я и пишу ранжирование, а не отсутствие... При двух нпа можно весьма приятно остаться с двумя коллизионными нормами и вечным вопросом - а какой отдать приоритет...
Что-то типа моего любимого вокзала (кажется) и медведя
ЗЫ. Я даже напишу, на тот крайне маловероятный случай, если кто-то читал не всех дореволюционных теоретиков Ситуация. Вокзал. Вы. Медведь. Табличка "с собаками не входить". Телеологическое или буквальное толкование? И очень, очень разумный ИМХО вывод... Что выбор способа толкования будет зависеть от Вашего желания завести в зал вокзала медведя...

Добавлено немного позже:

Anna V

Ну а как Вы выбираете нпа, когда один говорит одно, другой другое и ранжирование коллизионных правил неочевидно?

Если говорить о практике, когда в суде надо защитить некий тезис, то вопрос стоит не о правильности тезиса, а об убедительности доводов. Проще говоря, решение вопроса столь же сиюминутно и обусловлено данным интересом, сколь и сам интерес.

Полностью согласна. А почему тогда такой вопрос по доктринальным источникам?

Вот, чесно говоря, не вижу правильности мнения в единстве сообщества относительно его правильности.

Так и я, честно говоря, не вижу правильности в разделении "науки" и "доктрины"... Во-первых, действительно, истина ищется не голосованием, во-вторых, на практике возможности использования научной позиции не зависят от того, насколько она "доросла" до "доктрины", есть ли иные точки зрения и в каком количестве и т.п... По крайней мере, я этой разницы в статусе в зависимости от эм... степени одоктринивания не вижу.

Да уж куда там, обосновать чего-нибудь, что потом еще и в Вестнике напечатают, и то не всегда руки доходят.

А зачем? Это же так мило, так весело. Сначала скажут одно... потом глядишь дело похожее, а другое... Это же ребус. Называется угадайте, юридическое сообщество, до какой степени данное решение выражает сформировавшуюся позицию суда по вопросу в типичных обстоятельствах, а до какой основано на нетипичных обстоятельствах дела, которые не засветились в решении.

Добавлено немного позже:
ЗЫ. Подумала... хотя... кажется, отделить ratio и obiter даже при проработанных критериях и ином стиле изложения решений тоже дело с неочевидным результатом...
Жаль пока Сергей 77 исчез. Как сон, как утренний туман А его бы можно было и спросить как раз

[igorsemenihin]

Я вижу, тучи все сгущаются и сгущаются......
А интересно, а как там в России дело обстоит с влиянием доктрины (наки) на законотворчество?? как часто создаются авторские коллективы по подготовки законопроектов?как на законодательном уровне урегулирована юридическая экспертиза законопроектов??
Закона "Про нормативно-правовые акты" в России,как я понял, равно как и в Украине нет и поныне...

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 14 October 2009 - 15:26

[Nestoliy V.G.]

в России законы пишут очень часто ведомства к-рым закон предстоит исполнять отсюда ляпы многочисленные, только недавно отменили "товарищества с дополнительной ответственностью"

[Smertch]

Nestoliy V.G.

товарищества с дополнительной ответственностью

м?

[RomanenCo]

RomanenCo!!!!!ваша статья будет непременно использована в моей кандидатской работе!!

Ловлю на слове. Потом бы с удовольствием и с самим дисером и авторефератом познакомился бы (после защиты).

Насчёт "эж-Юрист" - это федеральная газета, выходит прежде всего на бумажном носителе, ещё в электронном некоторые статьи публикуют.
Ссылки на украинские источники постараюсь привести на выходных - долго искать в архиве на компе.

Кстати, литературы по вашей теме вполне достаточно.
Вот перечень статей, которые нашёл за 5 минут в инете (точнее ссылки на них). Если покапаться подольше - ещё больше выдало бы.

Батурина С.В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // Юристъ-Правоведъ. 2008. № 4. 31-35.
Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 2007
Васильев А.А., Под ред.: Сорокин В.В. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. Монография. Барнаул: АлтГУ, 2008.
Пузиков Р.В. Юридическая доктрина в сфере правового регулирования: проблемы теории и практики. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 2003
Голоскоков Л.В. Юридическая доктрина как основа правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. № 4. 2004
Пузиков Р.В. Юридическая доктрина в сфере правового регулирования (проблемы теории и практики). Дис. … канд. юрид. наук. 2003
Ершова Е,А. Влияние судебной практики и правовой доктрины на развитие российского трудового законодательства // Российское правосудие. Научно-практический журнал. № 5.2006.
Васильев А.А. Роль правовой доктрины в истории английского права // История государства и права. № 10.2007.
Мадаев Е.О. Понятие правовой доктрины как источника конституционного права // Правовая политика и правовая жизнь. № 3.2007
Вавилин Е.В. Тенденции развития отечественной правовой доктрины: механизм осуществления гражданских прав // Гражданское право. № 1.2008
Приходько И.А. Об учете правовой доктрины при толковании и применении арбитражными судами норм права // Арбитражная практика. № 8.2008
Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. № 4.2000
Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. № 12.2003
Зозуля А.А. Доктрина в современном праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 2006
Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 5.2000

Было бы время - рассказал бы вам более подробно как доктрина гражданского права влияет на институт компенсации нематериального вреда юрлицам в РФ. Если что пишите в личку ближе к выходным.

[igorsemenihin]

Ловлю на слове. Потом бы с удовольствием и с самим дисером и авторефератом познакомился бы (после защиты).

Без проблем!!!!! Только работа, как вы понимаете, будет на укр. языке....

Многих из перечисленных источников нет в свободном доступе в Интернете... В бибиолитеке НЮАУ им. Ярослава Мудрого, где я имею честь учиться в аспирантуре, которая считается самым полным собранием юр. литературы в Украине оных источников к сожалению тоже нет... Ездил специально в град-столицу Киев, ситуация такая же...
1)Батурина С.В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // Юристъ-Правоведъ. 2008. № 4. 31-35.
Голоскоков Л.В. Юридическая доктрина как основа правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. № 4. 2004
Ершова Е,А. Влияние судебной практики и правовой доктрины на развитие российского трудового законодательства // Российское правосудие. Научно-практический журнал. № 5.2006
Мадаев Е.О. Понятие правовой доктрины как источника конституционного права // Правовая политика и правовая жизнь. № 3.2007
Вавилин Е.В. Тенденции развития отечественной правовой доктрины: механизм осуществления гражданских прав // Гражданское право. № 1.2008
-в свободном доступе в Интернете не наблюдаю((((((((((((
2) Работы Васильева и Пузикова имеются в наличии - они из немногих, кто серьозно занимался этим вопросом.+ работы Бошно и Марченко тоже есть
Еще есть работа Дервоеда В.В. "Доктрина в качестве источника права в Республике Беларусь", автореферат даже имеется, но сама работа находится в Бел. Гос. универе..есть такое даже желание поехать в г. Минск, посмотрим..

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 14 October 2009 - 18:49

[Nestoliy V.G.]

Для Smertch
Смотрите п. 2 ст. 74 Федерального закона "об исполнительном производстве" 2007 года, там фигурируют "товарищества с дополнительной ответственностью".
Эту неизвестную нам форму юрлица выбросили только в сентябре 2009 г. Включили "Общества с дополнительной ответственностью"

[igorsemenihin]

применение правил о более общем и более специальном законе (или о более позднем и более раннем... не помню  ).

/
lex posterior derogat legi prior- правило, сформированное еще римскими юристами: последующий (принятый позже) закон прекращает действие предыдущего...

[Smertch]

Nestoliy V.G.

Смотрите п. 2 ст. 74 Федерального закона "об исполнительном производстве" 2007 года, там фигурируют "товарищества с дополнительной ответственностью".

и правда, эки чудеса

igorsemenihin

lex posterior derogat legi prior- правило, сформированное еще римскими юристами: последующий (принятый позже) закон прекращает действие предыдущего...

и что?

[igorsemenihin]

и что?

ниче))) пример доктринальной нормы, используемой на практике...так, вспомнилось просто....

[Smertch]

igorsemenihin
ведь то, насколько древняя эта доктрина и какого происхождения - это вопрос уже второй, так что хоть из Рима, хоть из Вавилона, хоть из первой пятилетки...

[igorsemenihin]

Помогите, плиз с литературой!!!!!

[Pretor]

вот довольно редкий и достаточно сомнительный пример, правда из 20-21 столетий:

CASE OF STRELETZ, KESSLER AND KRENZ v. GERMANY
(Applications nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98)
JUDGMENT
22 March 2001

22. In a judgment of 24 October 1996 the Federal Constitutional Court
joined the first applicant’s appeal to those of the second applicant and
Mr K.-H.W., a former East German border guard who is also an applicant
before the European Court of Human Rights.
After hearing submissions from the Federal Ministry of Justice
(Bundesministerium für Justiz) and the Administration of Justice
Department of the Land of Berlin (Senatsverwaltung für Justiz), the Federal
Constitutional Court dismissed the three appeals as being ill-founded,
basing its decision on the following grounds, in particular:
…
(cc) The Federal Republic has experienced similar conflicts when dealing with
the crimes of National-Socialism.
…
2. The Federal Constitutional Court has so far had to deal with the problem
of ‘statutory injustice’ [gesetzliches Unrecht] only in spheres other than that of
the criminal law. It has taken the view that in cases where positive law is
intolerably inconsistent with justice the principle of legal certainty may have to
yield precedence to that of objective justice. In that connection it has referred to
the writings of Gustav Radbruch [Gustav Radbruch (1878-1949): German
professor of law who considerably influenced the philosophy of law. Following
the crimes of the Nazis, he formulated the principle, also known as “Radbruch’s
formula” (Radbruch’sche Formel), that positive law must be considered contrary
to justice where the contradiction between statute law and justice is so
intolerable that the former must give way to the latter] ... and, in particular, to
what has become known as Radbruch’s formula ... On that point it has
repeatedly stressed that positive law should be disapplied only in absolutely
exceptional cases and that a merely unjust piece of legislation, which is
unacceptable on any enlightened view, may nevertheless, because it also remains
inherently conducive to order, still acquire legal validity and thus create legal
certainty... However, the period of National-Socialist rule had shown that the
legislature was capable of imposing gross ‘wrong’ by statute ..., so that, where a
statutory provision was intolerably inconsistent with justice, that provision
should be disapplied from the outset ...

[Anna V]

Кстати вопрос к автору темы. А писать-то планируется по нашей стране или вообще? (ИМХО значение доктрины в ЕСПЧ, Верховном Суде США и Верховном суде РФ будет существенно различаться, равно как и рассматриваемая эпоха играет существенную роль)...

[igorsemenihin]

Pretor!!! Спасибо!!! Почему сомнительный????как раз то)))
Anna V!!! Тема у меня обьемная))) рассматриваю доктрину во всех правовых системах!!!, но основное внимание уделяю естественно доктрине в отечественной правовой системе, но не российской, а украинской)))) Проблема в том, что если в России хоть кто-то занимался этим вопросом, то в Украине основательно никто((((
и целью работы кроме всего прочего является формулировка универсального понятия доктрины как универсальной правовой категории, то бишь, которая бы содержала признаки оной во всех пр. системах...
доктрина как юр. феномен, явление...вот такие грандиозные планы)))))

[Smertch]

igorsemenihin
по теории пишете?