Сообщений в теме: 651

[SPM]

претензия на серьезную историческую "реконструкцию" требует рассмотрения альтернатив и демонстрации ограничений, пробелов, противоречий таковых

«альтернативы и демонстрация ограничений, пробелов, противоречий» появляется на выходе понимания причин активизации законодательной(и иной деятельности).

Вы правильно подметили, что для облегчения понимания причин активизации, теоретики разбили процедуру анализирования согласно Вашего списка:
- концептуализация классической немецкой философии (исторический прогресс, осознание свободы, закрепление в законе и т.д.);
- марксистская (закон как наиболее закономерная форма права в буржуазную эпоху гражданского общества);
- научно-философская (в связи с изменением мировоззрения политической элиты начался этап юридического конструирования социальных практик);
- "социологическая" (усугубляющаяся специализация и стратификация общества требует все сильнее единых начал политико-правового союза, т.е. законодательства)
- и мн. др.

Чем длиннее список, тем точнее формулируется причина активизации и тем точнее формулировка законов и иных предписаний, тем экономичнее/оптимальнее воздействие законов и иных предписаний на систему правоотношений.

[Pretor]

SPM
Сергей 77
"друзья вы оба правы"

[SPM]

SPM
Сергей 77
"друзья вы оба правы"

Друзья, здесь нет не правых (в каждом суждении имеется смысл, но не каждый может его сразу уловить).

(не могу найти, где-то были посты про рабов, которые, получив свободу, не смогли построить ничего лучшего, чем повторение того уклада, который пытались изменить - если у кого под рукой ссылка на цитату, прошу скинуть или дать в форуме здесь)

Великую Анн V поздравляю с замечательными весенним праздником. Желаю увидеть Ваши тактичные, краткие и очень точные формулы к счастью.

[Сергей77]

"А почему бы нет?" - подумал я и решил поговорить о юридическом позитивизме вот в каком ракурсе.
Ответствен ли юридический позитивизм за чудовищный опыт нацистского режима в ряде стран Западной Европы?
Приведу несколько цитат из работ компаративистов и философов права.
«Поколение юристов после 1918 года начало изучать исторический аспект права, все более сокращающийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и многообразии возможностей, которыми располагает юрист для решения почти любой правовой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоятельному мышлению. Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму» — пишут известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц.
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том I. Основы. М., 2000. С. 38—39.
Другой всемирно известный немецкий компаративист Э. Рабель в докладе 1924г. отмечал: «Немецкая наука со своей стороны последовательнее, чем какая-либо другая, привела все право к власти переменчивых позитивных законов. Это охотно восхваляется нашей молодежью как прогресс к более высоким общественным формам; лишь более позднее историография решит, что нужно оценить как ложное». Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Екатеринбург, 2000. С. 35.
По мнению немецкого правоведа Г. Радбруха («Законное неправо и надзаконное право» (1946)) юридический позитивизм «ответственен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением «закон есть закон» обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием». Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. 1946 // Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983. S. 352.
Протестантский исследователь А. Ауэр отмечал: «То, что произошло в 1933 г., имеет свои корни и в бессилии нашей правовой мысли. Значит ей необходимо было дать новые основания, т.е. найти такие правовые принципы, которые по своей сути являются надправовыми. Это привело к возрождению естественного права». Auer A. Der Mensch und das Recht // Naturrecht oder Positivismus / Hrsg. von Maihofer W. – 3., unverand Autl. Darmstadt, 1981. S. 463.
Авторитетнейший австрийский исследователь католического направления И. Месснер также высказывал мысль, что «правовой позитивизм еще на рубеже XIX и XX вв. разрушил идею «высшей природы» основных прав человека, что стало одной из причин, приведших к власти фашизм». См.: Messner J. Aktualitat des Naturrechts // Osterr. Ztschr. Off. Recht. Wien, 1976. Bd. 27, H. ½ S. 43 – 66. Цит. по: Пивоваров Ю.С. Естественное право и социальная этика в XX столетии. Вводные замечания (Обзор) // Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 194.
«Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти». Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002. С. 47.
Вместе с тем имеется и иная позиция, согласно которой абсолютно некорректно связывать расцвет тоталитарных идеократий в XX столетии с господством юридического позитивизма в профессиональном и доктринальном правосознании, что причина вовсе не в понимании права, а в значительном снижении уровня профессиональной правовой культуры - аналитических и критических исследований законодательства в рамках правовой доктрины и отсутствием сформировавшеся и институционализированной правовой идеологии, которая могла бы противостоять политическим идеологиям. Мне представляется, что именно в этом пункте кардинально расходятся Marbury и Smertch.

Сообщение отредактировал Сергей77: 09 December 2009 - 18:51

[Marbury]

Сергей77

как всегда приятно читать! Надеюсь как-нить пообщаться лично

Вместе с тем имеется и иная позиция, согласно которой абсолютно некорректно связывать расцвет тоталитарных идеократий в XX столетии с господством юридического позитивизма в профессиональном и доктринальном правосознании, что причина вовсе не в понимании права, а в значительном снижении уровня профессиональной правовой культуры - аналитических и критических исследований законодательства в рамках правовой доктрины и отсутствием сформировавшеся и институционализированной правовой идеологии, которая могла бы противостоять политическим идеологиям. Мне представляется, что именно в этом пункте кардинально расходятся Marbury и Smertch.

именно в этом))) я на стороне всех, кого ты цитировал. На чьей стороне Александр не знаю)) Мне кажется, если бы гениальный Шершеневич бы посмотрел на то, что творилось с законодательством в первой половине 20 века изуверскими режимами. я думаю. он бы во всяком случае задумался о том, насколько правдивы его слова о том, что право - это сила. Говорят, Кельзен также несколько изменил взгляды в эмиграции. Точно об этом не знаю.

Уверен, что такие явления как национал-социализм остановить "техническими" средствами невозможно. Ценности побеждаются ценностями. Ценность насилия, гордыни и прочего можно было победить только ценностью человека, его правами на счастье и безопасность. И это не просто идеология, это материя западной жизни. Еще более реальная даже, чем тексты законов и рещения судов.

Когда же высокомерные немцы-теоретики-позитивисты решили, что в законе можно установить все и это будет правом (действуя в рамках правовой культуры они НЕ ПРЕДПОЛАГАЛИ, что такое как при нацизме вообще возможно), они вольно или невольно вычеркнули исторический фундамент права - ценности западной культуры - собственность, уважение к чужому мнению, свободе граждан, свободе слова и вероисповедания. Поскольку позитивизм ГОЛ и БЕЗОРУЖЕН перед любыми ценностями, то в форму ЗАКОНА "влилось" мракобесие. Это мракобесное законодательство юристы продолжали называть правом. Это как называть правом ЯБЛОКОМ - настоящее яблоко и восковой муляж. Внешне одинаково выглядят, а по существу вещи разные.

отсутствием сформировавшеся и институционализированной правовой идеологии, которая могла бы противостоять политическим идеологиям

Я не знаю, что такое правовая идеология. Это тоже такая идеология? Если да, то она также может быть либо господствующей, либо нет. Если она господствующая, то она становится в том числе и политической идеологией, поскольку юристы не могут создавать какую-то идеологию обособленную от общества. Все-таки они вершители судеб общества, в том числе!

Таким образом, если в стране вызрела естественным путем идеология правовая (в нашем либертаристском понимании), то она может использоваться для сопротивления неправовым (насильственным) теориям, которые ввиду черно-белой человеческой природы всегда и везде неизбежны. На Западе всё время идет процесс борьбы правовой (в нашем либертарном понимании этого слова) идеологии и неправовых (социалистических, националистических и прочее). Последний пример - Швейцария с миноретами.

В России господствует культура *неправовая (буду ставить теперь звездочку вначале, перед использованием слова "право" и образуемые от него, в нашем, либертарном смысле, как предлагала когда-то Anna V ), а культура, о которой писал многие исследователи. Да не будет в обиду, но это холопское восприятие. Никого этим не хочу обидеть, но это просто факт почти, сам из этой же культуры происхожу. Причем холоп, это совсем не раб. Холоп имеет свое мнение, но очень боится его высказать и подать вид, что оно у него есть, так как барин может наказать и лишить многих благ!

Именно поэтому, те кто не хочет быть холопом, как А. Кононов, из системы чуть ли не с криками вслед "правозащитник!!", улюлюканием и холопским причмокиванием изгоняются .

Маленький оффтопчик из Википедии про Четвернина (студенты видимо записывают за ним броские реплики, как мы делали в свое время):

"В Конституционном Суде у нас сидят насмерть перепуганные люди. В 1993 году Президент Ельцин "прихлопнул" Конституционный Суд, но не до конца, и по-одному выпускал из него судей. Это как у Хармса: "Лев Толстой очень любил детей и писал про них стихи. Стихи эти списывал в отдельную тетрадку. Однажды после чаю подает тетрадь жене: "Гляньте, Софи, правда, лучше Пушкина?" - а сам сзади костыль держит. Она прочла и говорит: "Нет, Левушка, гораздо хуже. А чье это?" Тут он ее по башке - трах! С тех пор он всегда полагался на ее литературный вкус". У нас Президент тоже, сначала дал Конституционному Суду костылем по башке, и с тех пор всегда полагается на его юридический вкус".

Обратите внимание, что когда сталину понадобилось быстро сформировать тоталитарную систему, как мы ее сейчас называем, он НЕМЕДЛЕННО, руками вышинских и прочей мрази избавился от всех понастоящему близких к марксизму (а марксизм - это не позитивизм, это *правонигилистическая концепция) теорий и теоретиков (от Пашуканиса прежде всего!). А установили что? Самый кондовый и вульгарный позитивизм, который до сих пор почти во всех учебниках (тут почтитал Мотовиловкера, ужаснулся). То есть, когда нужно строить бесчеловеченый режим - позитивизм ЭТО ТО, что доктор прописал, прошу извинить за вульгаризмы

Сообщение отредактировал Marbury: 09 December 2009 - 21:22

[Smertch]

Сергей77

Мне представляется, что именно в этом пункте кардинально расходятся Marbury и Smertch.

соглашусь с Marburyв том, что

именно в этом)))

И причина здесь, прежде всего в том, что, как справедливо заметил Marbury,

Ценности побеждаются ценностями. Ценность насилия, гордыни и прочего можно было победить только ценностью человека, его правами на счастье и безопасность.

Хотелось бы обратить внимание на то, что речь идет о ценностях. А ценности - это не то, что может устанавливаться или, тем более, предписываться правовыми нормами. Когда речь заходит о ценностях, это уже не вопрос права, а вопрос политики. О ценностях не спорят в суде - за них идут на баррикады и воюют.
И позитивист по своим убеждениям может быть антифашистом, и непозитивист (а я напомню, что с точки зрения позитивизма все непозитивистские теории черпают содержательную основу права вне его самого - в каких-либо иных основаниях, а значит, абстрагировавшись от содержания такого основания, можно сказать, что по принципу своего отношеняи к праву сторонник естественно-правовой теории, по большому счету, ничем не отличается от соронника представления о праве, как порождении "народного духа" (а тут уже и до расовой теории права два шага)) может быть прожженным нацистом.
Кроме того, высказанные в адрес позитивистов обвинения страдают еще и тем недостатком, что пытаются всю ответственность за то, что случилось с Германией в 30-е годы (и по аналогии - с другими странами - в другие) на юристов, с одной стороны, уж очень преувеличивая нашу роль в истории, а с другой - вопреки собственным же установкам - пренебрегающими деятельным участием в формировании тоталитарных режимов людьми иных профессий или их соглашательской бездеятельностью. Если бы все дело было в юридической идеологии, как бы прост и прекрасен был мир... Напомню, что те юристы, которые в истории действительно влияли на общественный строй, чтобы сделать это, всегда отказывались от юридических способов действий и переходили к борьбе политической - Дантон, Ульянов, Кастро, Путин...

[advice]

Smertch

с точки зрения позитивизма все непозитивистские теории черпают содержательную основу права вне его самого

притом под амим правом опять же понимается лишь норма закона... и получается, что для позитивизма непозитивистские концепции питаются "вне права в понимании позитивистов" - и в этом смысле мы замыкем кольцо

так что волен согласиться с Ильей. В конечном счете позитивизм Шершеневича, оперируя понятием силы во многом определяет ее как ценность И то, что такая ценность

это не то, что может устанавливаться или, тем более, предписываться правовыми нормами

вовсе не означает, что она же не может стать источником правовых норм, а коли так, то таким же источником может стать и любая другая ценность

[Marbury]

Кроме того, высказанные в адрес позитивистов обвинения страдают еще и тем недостатком, что пытаются всю ответственность за то, что случилось с Германией в 30-е годы (и по аналогии - с другими странами - в другие) на юристов, с одной стороны, уж очень преувеличивая нашу роль в истории, а с другой - вопреки собственным же установкам - пренебрегающими деятельным участием в формировании тоталитарных режимов людьми иных профессий или их соглашательской бездеятельностью.

ну всю ответственность никто не пытается, это преувеличение, конечно. Просто они невольные пособники.

Хотелось бы обратить внимание на то, что речь идет о ценностях. А ценности - это не то, что может устанавливаться или, тем более, предписываться правовыми нормами.

примечание : *право - право в либертарианском смысле, как формально равная, обществом признаваемая свобода индивидов, как минимум от агрессивного применения силы со стороны индивидов и власти.


дело в том, что я говорю о ценностях не как идеях. Типа я сижу в Москве и рассуждаю о ценностях в буддизме. Ценности это не просто благие пожелания. Ценности складываются не просто так и не по чьему-то воздействию и желанию, но в виду определенных условий существования социума, необходимости выживания.
Так вот на Западе сложилась такая общественная система, при которой нет необходимости централизованной власти для выживания социума, для его процветания. Естественным образом (ему сопротивляются существующие правители. любого ранга начальники, ) развивается (начиная с банального рынка) децентрализация и конкуренция, в конце концов она приводит к индивидуализации, к правам человека и конкуренции в политической сфере (демократия). Западные ученые (не все конечно), рефлексируют и осознают, что весь западный порядок основан на борьбе за свободу, сначала за свободу вероисповедания и вплоть до гомосексуальных браков. Это их онтология и аксеология. К сожалению многие, вооруженные этим знанием, начинают неумно проповедовать эти идеи в других культурах. Это конечно, приводит к непонимаю и отторжению их со стороны других культур. Но такое прозелитерство - это частность, которая для русского человека правда властями вбивается как причина чуть ли не всех бед в России.

Так вот западное общество, развиваясь совершенно по другим экономическим и социальным законам, чем на Востоке (это еще у Маркса есть, не мы придумали) для упорядочения отношения конкурирующих единиц (свободные патерфамилиасы Рима - свободные феодалы - свободные равноправные граждане Нового времени) вырабатывает особый инструмент урегулирования отношений - *право, которое позволяет урегулировать отношения субъектов равного уровня (купцы, ремесленники, феодалы одного уровня и т.п.). *Право первоначально оформляется отнюдь не законами, а обычаями и судебными решениями. Юристы в таких обществах используют в качестве источников СВЕДЕНИЙ о *праве именно эти источники, а также сочинения ученых даже и только значительно позже возникают законы. То есть юристы в таких культурах изучают общество, ищут в общественных отношениях нормативность, а потом в суде выясняют, что все-таки есть *право, а что нет. Идут общественные дискуссии, в том числе давление на суд (как в США) и общественном вырабатываются *ПРАВОВЫЕ институты. Это нормально кстати, давление на суд со стороны общественности, имхо. Ибо суд для общества, а не общество для суда. Парить в облаках судья тоже не надо. как считала Морщакова, можно далеко оторваться от реальности.

Другое дело, что многие другие культуры не нуждаются в подобном социальном регуляторе, который появился на Западе и называется там *право (аналогов в Китае слову "право", как я знаю, нет. Только слову закон). На Востоке в его условиях социальные системы устроены принципиально иначе - на основе не выделения чстной собственности, а централизации всей собственности в руках властвующих и ее распределению сверху-вниз. В этих административно-распорядительных условиях места *праву и прежде всего гражданскому * праву нет. Для меня удивительно, как Вы, Александр, этого не хотите понять.

В России же всегда все любили копировать, так кк Московское государство задавила на хрен всю *ПРАВОВУЮ самобытность, которая вызревала в Новгороде и Пскове (ближе к Западу ). Москва все утопила в крови, а когда очнулась, поняла, что отстала от Запада и ндо туда посмотреть и взять что надо (Петр, Катя 2 и прочие). Все великое, что создавалось в России создано изначально как заимствование из Запада. Да, порой талантливее, но изначально - это ЗАИМСТСОВАНИЕ.
Также и с правом (без *!). Поехали учиться на Запад, стали писать а-ля западные книжки, стали перенимать умные юридические словеса, писать очень умные и действительно даже выдающиеся книги (Коркунов, Шершеневич). Но забыли, что общественая наука может и должна изучать прежде всего то, что есть в общественной жизни, а не в письменах. Так вот, из пустого в порожнее переливать статьи - это, конечно, прекрасно. Но если судья (зависимая от чиновников) на ваш ГК и Конститцию наплюет, когда будут решать вопрос о землях крупного чиновника илиоб отмене выборов првавящей партии, то это будет означать, что *права не существует в жизни общества как института, но есть множество законов. Есть только много бумажек, в которых записано похожее, что есть на Западе, где есть не просто право как форма, но и *право, как социальный институт (реальные типичные взаимодействия людей). Ну это примерно то же самое, что если бы Автоваз стал бы постоянно создавать суперкары, прототипы в единственном экземпляре и всем показывать. От этого бы хорошие русские машины не стали бы социальным фактом (явлением), верно?

Короче говоря. Ценности ценностями, но речь совсем не о них, на самом деле. Аксиология всегда вторична онтологии. Какое общество -такие ценности - такие законы (*правовые или нет). Законы (письменные тексты) это ничто по сравнению с *правом.
Все позитивисты считают как раз наоборот. Что закон - это все, кроме него никакого "права" нет. Ну до очередного шикельгрубера или джугашвили они так будут думать. Когда придут эти отцы народов у юристов будет выбор - либо продолжать считать или признавать правом (без *) то, что их просят установить в законах или решать в суде, либо будет выбор заявить о том, что этого нельзя писать в законах и в суде нельзя принимать. Выбор первого дает шанс закончить жизнь естественной смертью, второе - таких оставляет значительно меньше. Но умрет такой юрист насильственной смертью уже не позитивистом, а либертаристом или юснатуралистом

Вы, Александр, сознательно как блестящий профессиональный юрист-догматик принципиально не видите и (или) не хотите видеть разницы в социумах, в различии принципов их функционирования, в различиях, если хотите, экономических базисов (производящая или присваивающая экономики) и соответственно - надстроек (*право, в том числе в законах или право как НПА - приказы власти). Может для вас это не принципиально и не интересно. для практической деятельности Вам это наверное и не нужно, верно? Вам интересны только юридические конструкции, т.к. используя их уже можно быть профессионалом даже в России и обеспечивать себе достойную жизнь? Но неужели Вы не понимаете, что реальная жизнь она вне этих конструкций?

Четвернин в этом смысле классно сказал, что *юриспруденция - это тоже часть социологии, а не догматика. А вот Вы, Александр, придаете догматике какое-то самодовлеющее значение.

Видимо классикам позитивизма реальная социология не было интересна, т.к. была задача поскорее обосновать, особенно ВПИКУ всяким метафизикам, что право - это сила и перейти уже спокойно к догматике, БЛАГО, догматика то цивилистическая в меньшей мере зависит от власти, хотя зависит все равно (здесь мы, либертаристы, также, видимо, поступаем, многое делая впику российской позитивистской традиции, особено раньше так делали. щас больше диалога стало). Каждый что хочет получить, то получает и нельзя говорить, что мы ценностно ориентированы, а вот позитивисты совсем свободны от ценностей. Нужно, видимо, глубокую деконструкцию позитивистских научных текстов провести вкупе с глубоким психоанализом авторов, чтобы докопаться до тех ценностей, которые не проявляют ученые-позитивисты в их текстах! Как же у них все просто порой, у позитивистов, прям умиляюсь (прочитал тут Мотовиловкера, краткий курс по ТП. Ну просто краткий курс ВКПб).

Вопрос в том, насколько исследователь для себя СОЗНАТЕЛЬНО или НЕсознательно суживает горизонт исследования. Мы, либертаристы, несомненно ограничены в социологическом исследовании своими установками. Мы ищем, несомненно. в социальной среде то, что нам нужно, чтобы обосновать наше понятие права. Так делается всегда, к сожалению, это особенности человеческого исследования, но мы хоть стараемся все время рефлексировать по поводу наших аксиом. Но позитивисты (в Раше) в этом смысле даже не начинают исследований и рефлексии, а только подстраивают известные древние "социологические" штампы под себя. Их метатеоретическая основа примитивна до безобразия. Об этом, кстати, прекрасно писал в этой теме Сергей77.

Добавлено немного позже:
advice

так что волен согласиться с Ильей. В конечном счете позитивизм Шершеневича, оперируя понятием силы во многом определяет ее как ценность  И то, что такая ценность

вовсе не означает, что она же не может стать источником правовых норм, а коли так, то таким же источником может стать и любая другая ценность

приятно слышать такие слова от конфиста года)))))

Конечно, сила для Шершеневича такая же ценность, как для непозитивстов - свобода. Это же очевидно. А он, Шершеневич, выдает эту очевидную субъективную ценность (продиктованную силовым социумом России), за единственный позитивированный факт, как бы освободенный от ценностного восприятия. Типа такое объективное наблюдение, не более того! Удивительно на самом деле, как цивилист может вставать на такую позицию. Когда есть ГК это конечно хорошо. А когда его не будет, что вы будете делать, паны цивилисты? Или вы такое не можете представить в страшных снах? Откуда Вы будете черпать правовые нормы? Или нужно будет сначала власть законодательно-исполнительную поставить, чтобы она уже говорила, что есть право? Ну это логично, ибо "не можем мы без барина. Бес путает" (с).

Сообщение отредактировал Marbury: 10 December 2009 - 06:07

[advice]

Marbury

Когда есть ГК это конечно хорошо. А когда его не будет, что вы будете делать, паны цивилисты? Или вы такое не можете представить в страшщных снах? Откуда Вы будете черпать правовые нормы?

не уместно вспоминать про народных дух, но я бы именно в самом человеке это самое право и искал - и надо признать - ищу в ежедневной практической деятельности, за что часто бываю бит (не обязательно в форме неудовлетворения моих позиций в суде) - так как приходится забивать голову судьям о правильном в моем понимании толковании закона

Добавлено немного позже:

приятно слышать такие слова от конфиста года)))))

пока медали нет - роешение не принято...

кстати сорри за офф - но за темы в глобальном полагаю стоит Сергея премировать... когда же пан свою теорию напишет - надеюсь, если ни я, то хотя бы мой сын будет счатслив ее почитать

[Marbury]

advice
advice

кстати сорри за офф - но за темы в глобальном полагаю стоит Сергея премировать...

ты про Сергея77 ? Думаю не стоит. У него амбиции куда больше и это правильно. Он настоящий ученый, имхо и не до наград на конфе я думаю Это тока бз обид, ты личность у нас выдающаяся, награда народная, почетная и общественная!

Добавлено немного позже:
advice

не уместно вспоминать про народных дух, но я бы именно в самом человеке это самое право и искал - и надо признать - ищу в ежедневной практической деятельности, за что часто бываю бит (не обязательно в форме неудовлетворения моих позиций в суде) - так как приходится забивать голову судьям о правильном в моем понимании толковании закона

герой! Но мне кажется, это дожно быть не более, чем хобби, ибо на делах клиентов проверять тгпэшные концепции, имхо, нельзя.

Я так делаю на своих делах. Пошел просто в суд как простая бабушка, ничего не знаю, помоги мол мне мировой суд победить злобную страховую компанию (юрист страховой в личных беседах грил, что конечно я прав по существу, но работа у него такая). Вот на себе можно испытывать систему на прочность, а на клиентах, имхо, нет. Поэтому, я себя сознательно органичиваю в юрпрактике.

Добавлено немного позже:
Александру дополнение.

О ценностях не спорят в суде

Почему же??

например, в Конституционном (который щас уже проституционный) суде, а также по самым острым "не прописанным в законах" делам спорят именно фактически об этом! Вы так не считаете?

Вот и выгнали Кононова потому что его ценности (права человека) расходятся с ценностями большинства запуганных судей (зорькин) или назначенных чиновников-судей (большинство новых). Их ценности - стабильность, порядок, баланс прав государства и граждан (вот придумали, казлы, блин отмазочную концепцию на все случаи жизни теперь!). Это именно конфликт ценностей в Конституционном суде случился, вы не находите? Ярославцев и Кононов (а будь жив и Аметистов) выступили против назначенцев и приспособленцев в мантиях, у которых ценности - какбычегоневышло и путиннашпрезидент!имедведегопреемниктожехорошийначальнег. И большинство по сути задавило меньшинство. Одни ценности победили другие. Холопство победило западную Конституцию (в России могло быть по другому? Думаю, пока нет)

А люди идут в КС, чтобы он именно защитил записанные НЕДВУСМЫСЛЕННО в Конституции права-ценности. Но получают отказы. Так что в судах как раз, в тех делах, которые попадают потом в учебники по *праву или по праву как раз и идут СПОРЫ о ценностях (когда толкуют принципы, например). По Вашему, всякие принципы, которые закрепляются в текстах НПА (гласности. открытости, демократии и проч) - это только какие-то ресурсные догматические спящие конструкции? на самом деле толкование принципов ВСЕГДА исходит из ценностей. Имхо, канешн)

Сообщение отредактировал Marbury: 10 December 2009 - 06:14

[Igor4]

Marbury

а социологический позитивизм Паунда, Льюэллина и пр. по-вашему, как и любой позитивизм, тоже никакой пользы не несет? Там ведь тоже один из ключевых моментов - правоприменение, деятельность суда и т.п. А у Паунда вообще много всего намешано - там и религия, и мораль, и много еще чего.

[Marbury]

Igor4

а социологический позитивизм Паунда, Льюэллина и пр. по-вашему, как и любой позитивизм, тоже никакой пользы не несет?

это несколько другой позитивизм. Он ближе к истине, чем легистский, т.к. более обращает внимание на право как социальный институт, объективирующийся в суде, но он также не дает критериев различия решений судов на *правовые и неправовые.

Если сегодня суд принимает одно решение, а завтра под воздействием общественности - другое, оба решения даже с разницей в один день у них правовые.

Но в США, максимально чистой (выхолощенной даже наверное) правовой культуре это не проблема, т.к. вся общественная система (конституция, количество адвокатов, иной правовой помощи, независимый суд, множество неконтролируемых сми и т.д.) позволяет в конце концов добиваться правовых решений.
Но и они не застрахованы от принятия явно неконституционных решений. Просто их юристы в этом случае будут, наверное, в стиле Шершеневича говорить, что право нужно завоевывать в борьбе, когда суды помочь не могут. И это верно, так как в США и это реалистично.

Поэтому им не нужна либертарная теория, так как они верят (чувствуют или подсознание говорит), что в конце концов у граждан США есть возможности защитить Конституцию и свои права любыми способами. В России же такой уверенности ни у кого нет, а борьба за право всегда ведет к большим жертвам. Лучше завоевывать права через дискуссии и путем создания и распространения чисто российского продукта - либертарной теории права и государства. Понятно, что это в целом тоже негодное средство для изменения реальности, но хоть что-то (тут Дима Беляков и другие, наконец-то получит подтверждение своих обвинений, что либертаризм это идеология. Конечно, это идеология (я уже соглашался), но и позитивизм в России идеология в не меньшей степени, направленный на сохранение status quo).

Сообщение отредактировал Marbury: 10 December 2009 - 15:49

[Anna V]

В конечном счете позитивизм Шершеневича, оперируя понятием силы во многом определяет ее как ценность

А вот не надо приписывать позитивизму оперирование ценностями, от оперирования которыми он сознательно отказывается



Добавлено немного позже:

Так вот на Западе сложилась такая общественная система, при которой нет необходимости централизованной власти для выживания социума, для его процветания.

Думаешь? А мне вот кажется, что сложилась... как минимум немного не такая система.

Конечно, сила для Шершеневича такая же ценность, как для непозитивстов - свобода. Это же очевидно. А он, Шершеневич, выдает эту очевидную субъективную ценность (продиктованную силовым социумом России), за единственный позитивированный факт, как бы освободенный от ценностного восприятия. Типа такое объективное наблюдение, не более того!

Хм. А что в этом такого ценностного? Это ИМХО констатация круга изучаемых явлений, на мой взгляд - жестко не привязанная к их оценке...


Добавлено немного позже:

Это именно конфликт ценностей в Конституционном суде случился, вы не находите?  Ярославцев и Кононов (а будь жив и Аметистов) выступили против назначенцев и приспособленцев в мантиях, у которых ценности - какбычегоневышло и путиннашпрезидент!имедведегопреемниктожехорошийначальнег.
...на самом деле толкование принципов ВСЕГДА исходит из ценностей. Имхо, канешн)

Этапять
Второе - согласна, всегда из ценностей, из какой-то внешней по отношению к праву (в его позитивном понимании) реальности.

[advice]

Anna V

вот не надо приписывать позитивизму оперирование ценностями, от оперирования которыми он сознательно отказывается

так в том и вопрос - сознательный отказ от оперироания конкретными ценностями и сама невозможность оперирования такими ценностями не есть одно и тоже. Что случится, если позитивизм сознательно начнет оперировать такой ценностью как свобода, и перестанет оперировать другими ценностями - он вполне может перерасти в либертаризм *хотя мечтать, оно конечно - не вредно*

[Smertch]

Прошу у всех прощения за долгое молчание.
advice

притом под амим правом опять же понимается лишь норма закона... и получается, что для позитивизма непозитивистские концепции питаются "вне права в понимании позитивистов" - и в этом смысле мы замыкем кольцо

Совершенно верно, равно как и наш друг Marbury сознательно ввел свое собственное (пусть и не созданное собой, но освоенное) понятие права и им оперирует. Разница только в том, что с позитивистским понятием можно работать в реальной практике, а с другими - не очень (хотя попытки предпринимаются).

В конечном счете позитивизм Шершеневича, оперируя понятием силы во многом определяет ее как ценность

По большому счету с позитивистской точки зрения неважно, откуда содержательно берется право - да хоть из высшего откровения. Так что ценность у позитивизма, наверное, только одна - нормативнось права.
Marbury

примечание : *право - право в либертарианском смысле, как формально равная, обществом признаваемая свобода индивидов, как минимум от агрессивного применения силы со стороны индивидов и власти.

какой смысл спорить о разных терминах?

Так вот западное общество, развиваясь совершенно по другим экономическим и социальным законам, чем на Востоке (это еще у Маркса есть, не мы придумали) для упорядочения отношения конкурирующих единиц (свободные патерфамилиасы Рима - свободные феодалы - свободные равноправные граждане Нового времени) вырабатывает особый инструмент урегулирования отношений - *право, которое позволяет урегулировать отношения субъектов равного уровня (купцы, ремесленники, феодалы одного уровня и т.п.). *Право первоначально оформляется отнюдь не законами, а обычаями и судебными решениями. Юристы в таких обществах используют в качестве источников СВЕДЕНИЙ о *праве именно эти источники, а также сочинения ученых даже и только значительно позже возникают законы. То есть юристы в таких культурах изучают общество, ищут в общественных отношениях нормативность, а потом в суде выясняют, что все-таки есть *право, а что нет. Идут общественные дискуссии, в том числе давление на суд (как в США) и общественном вырабатываются *ПРАВОВЫЕ институты. Это нормально кстати, давление на суд со стороны общественности, имхо. Ибо суд для общества, а не общество для суда. Парить в облаках судья тоже не надо. как считала Морщакова, можно далеко оторваться от реальности.

Еще раз, для позитивизма абсолютно неважно, откуда берется право. И в этом смысле исследованный в реальной жизни обычай, прецедент или закон находятся в абсолютно равноправном положении.

Другое дело, что многие другие культуры не нуждаются в подобном социальном регуляторе, который появился на Западе и называется там *право (аналогов в Китае слову "право", как я знаю, нет. Только слову закон). На Востоке в его условиях социальные системы устроены принципиально иначе - на основе не выделения чстной собственности, а централизации всей собственности в руках властвующих и ее распределению сверху-вниз. В этих административно-распорядительных условиях места *праву и прежде всего гражданскому * праву нет. Для меня удивительно, как Вы, Александр, этого не хотите понять.

Честно говоря, я не знаток этих иных культур. Как там у них регулируются отношения - мне неведомо (равно как и неведомо, есть ли в китайском языке слово "право"). Позитивизм не отрицает существования иных регулятивных систем (хотя, помимо права, таковых выделено всего три - мораль, обычай и корпоративные нормы), подчас куда как более действенных, чем право. И вопрос их соотношения очень и очень интересн, правда, уже не для юридического, а для социологического исследования. Собственно говоря, полагаю, что с позитивистских позиций с таким же успехом можно рассмотреть, например, корпоративные нормы.

Также и с правом (без *!). Поехали учиться на Запад, стали писать а-ля западные книжки, стали перенимать умные юридические словеса, писать очень умные и действительно даже выдающиеся книги (Коркунов, Шершеневич). Но забыли, что общественая наука может и должна изучать прежде всего то, что есть в общественной жизни, а не в письменах.

Каждому свое: юристам - письмена, социологам - реальную жизнь.
Математикам вы тоже скажете, что жизнь - она не в абстрактных числах и предложите считать калоши? Да, не в числах, но без них калоши не сосчитать.

Аксиология всегда вторична онтологии.

Расскажите это шахидам.

Все позитивисты считают как раз наоборот. Что закон - это все, кроме него никакого "права" нет. Ну до очередного шикельгрубера или джугашвили они так будут думать. Когда придут эти отцы народов у юристов будет выбор - либо продолжать считать или признавать правом (без *) то, что их просят установить в законах или решать в суде, либо будет выбор заявить о том, что этого нельзя писать в законах и в суде нельзя принимать. Выбор первого дает шанс закончить жизнь естественной смертью, второе - таких оставляет значительно меньше. Но умрет такой юрист насильственной смертью уже не позитивистом, а либертаристом или юснатуралистом

Просто юрист сделает свой гражданский выбор, а не профессиональный. Точно такой же, какой стоит перед любым другим человеком.

Вы, Александр, сознательно как блестящий профессиональный юрист-догматик принципиально не видите и (или) не хотите видеть разницы в социумах, в различии принципов их функционирования, в различиях, если хотите, экономических базисов (производящая или присваивающая экономики) и соответственно - надстроек (*право, в том числе в законах или право как НПА - приказы власти). Может для вас это не принципиально и не интересно. для практической деятельности Вам это наверное и не нужно, верно? Вам интересны только юридические конструкции, т.к. используя их уже можно быть профессионалом даже в России и обеспечивать себе достойную жизнь? Но неужели Вы не понимаете, что реальная жизнь она вне этих конструкций?

Вот именно, мне это ненужно. И реальная жизнь мне - утрируя - неинтересна (это, конечно, очень сильное огрубление, т.к., когда это действительно интересно для развития конкретного правового института, то приходится становиться немного социологом и-таки обращаться к реальной жизни).
Продолжая аналогии, мне интересно, сколько будет 2+2, а не сколько выпущено калош.

Четвернин в этом смысле классно сказал, что *юриспруденция - это тоже часть социологии, а не догматика. А вот Вы, Александр, придаете догматике какое-то самодовлеющее значение.

Это его частное мнение. если Четвернин не видит юриспруденцию вне социологии - это его и его последователей проблемы.

но мы хоть стараемся все время рефлексировать по поводу наших аксиом

Конечно, сила для Шершеневича такая же ценность, как для непозитивстов - свобода.

1) сила - это не ценность даже для Шершеневича, а всего лишь попытка, обратившись, опять-таки, к социологии, описать, откуда берется право (и именно потому, что здесь он вышел за пределы собственно юриспруденции, попытка, вероятно, не лучшая)
2) именно поэтому я вообще не пользуюсь определениями права извне его, равно как не пытаюсь обосновать отдельные правовые институты внеправовыми соображениями
3) непозитивисты разные бывают, среди них и те, для кого ценность - как раз несвобода

А когда его не будет, что вы будете делать, паны цивилисты? Или вы такое не можете представить в страшных снах? Откуда Вы будете черпать правовые нормы? Или нужно будет сначала власть законодательно-исполнительную поставить, чтобы она уже говорила, что есть право? Ну это логично, ибо "не можем мы без барина. Бес путает" (с).

Не выдавайте собственные мифы за свои. Позитивизм прекрасно уживается с любым источником права.

например, в Конституционном (который щас уже проституционный) суде, а также по самым острым "не прописанным в законах" делам спорят именно фактически об этом! Вы так не считаете?

Так может потому он и "проституционный"?

Вот и выгнали Кононова потому что его ценности (права человека) расходятся с ценностями большинства запуганных судей (зорькин) или назначенных чиновников-судей (большинство новых). Их ценности - стабильность, порядок, баланс прав государства и граждан (вот придумали, казлы, блин отмазочную концепцию на все случаи жизни теперь!). Это именно конфликт ценностей в Конституционном суде случился, вы не находите? Ярославцев и Кононов (а будь жив и Аметистов) выступили против назначенцев и приспособленцев в мантиях, у которых ценности - какбычегоневышло и путиннашпрезидент!имедведегопреемниктожехорошийначальнег. И большинство по сути задавило меньшинство. Одни ценности победили другие. Холопство победило западную Конституцию (в России могло быть по другому? Думаю, пока нет)

И какое все это имеет отношение к праву вообще и к позитивизму в частности? Не большее, чем господин Овсов имеет отношение к лошадям.
Igor4

а социологический позитивизм Паунда, Льюэллина и пр. по-вашему, как и любой позитивизм, тоже никакой пользы не несет

это совершенно разные позитивизмы
Marbury

Конечно, это идеология (я уже соглашался), но и позитивизм в России идеология в не меньшей степени, направленный на сохранение status quo).

Это вы выдумали.
advice

Что случится, если позитивизм сознательно начнет оперировать такой ценностью как свобода, и перестанет оперировать другими ценностями - он вполне может перерасти в либертаризм

Если бы у бабушки был ..., то бабушка была бы дедушкой (с) народное

[Igor4]

Marbury

а как вы отнесетесь к такому высказыванию проф. В.В. Лазарева, который критикует прямое применение судами общей юрисдикции норм Конституции РФ и говорит о некоторых преимуществах нашей системы:

"...Казалось бы, любой суд мог решать дело, непосредственно основываясь на Конституции, если приходил к выводу о противоречии ей какого-то закона. Так оно и было, до тех пор пока не выразил своей позиции КС РФ. Показательно в этом отношении одно дело.
Решением Верховного Суда Удмуртской Республики от 5 марта 1997 г. <18> был признан недействительным и не подлежащим применению с момента принятия Закон Удмуртской Республики N 221-I от 28 мая 1996 г. "О миссионерской деятельности на территории Удмуртской Республики". Сославшись на ряд статей Конституции РФ и Конституции Удмуртской Республики, суд указал: "На основании указанных норм Конституции РФ и Удмуртской Республики, Закона РСФСР "О свободе вероисповеданий", суд приходит к выводу, что решение вопросов, связанных с осуществлением и реализацией конституционного права человека и гражданина на территории России, должно осуществляться в соответствии с Конституцией РФ и федеральным законодательством..." "Принятие субъектами Российской Федерации нормативных актов, противоречащих Конституции РФ и федеральным законам и ограничивающих права и свободы граждан в осуществлении и реализации конституционных прав, является незаконным". Закон "закрепляет особый порядок правового регулирования миссионерской деятельности на территории Удмуртской Республики, чем нарушает конституционные права граждан, предусмотренные ст. 28 Конституции РФ. Кроме этого, суд приходит к выводу, что Государственный Совет Удмуртской Республики, приняв Закон, вводящий особый порядок правового регулирования миссионерской деятельности на территории Удмуртии, вышел за пределы компетенции субъекта Российской Федерации". Верховный Суд дал тщательный анализ значительного числа норм оспоренного Закона с указанием их несоответствия Конституции Российской Федерации, указав в том числе, что "права и свободы граждан являются непосредственно действующими".
--------------------------------
<18> http://www.udlaw.ru/...r/352_stat.html

По существу, все аргументы в обосновании данного решения в данном деле были правильны. Но они в той же степени могли быть и неправильными. Именно поэтому решение вопросов о соответствии норм закона Конституции РФ отдано Конституционному Суду и решаются они в интересах высшей конституционной законности в рамках конституционного судопроизводства. В этой связи КС РФ специально обратил внимание на превышение полномочий судами общей компетенции
...
В обоснование прямого применения Конституции РФ всеми судами могут ссылаться на зарубежный опыт <20>, на общее правило преодоления коллизий норм, согласно которому имеет главенство норма более высокой юридической силы - в данном случае норма Конституции РФ. Но этот общий принцип перестал быть всеобщим с созданием КС РФ. Именно ему вменили в обязанность проверить, действительно ли закон противоречит Конституции. Более того, поскольку сама Конституция допускает возможность ограничения прав и свобод законом, оценке подвергаются фактически (в определенном смысле) нормы одного уровня.
--------------------------------
<20> Еще в начале XIX в. в США утвердилась доктрина, согласно которой суды (в конечном счете Верховный Суд), определяя сферу действия конституционных положений о правах, могут считать недействительными любые акты, игнорирующие эти права (см.: Ллойд Д. Идея права. М., 2007. С. 160). Как известно, роль суда в США и Великобритании иная, чем на континенте. И конституционного суда там нет. Поэтому, признавая их решение вопроса, следует видеть преимущества нашей системы.

Статья: Ограничение прав и свобод как теоретическая и практическая проблема
(Лазарев В.В.)
("Журнал российского права", 2009, N 9)

[Anna V]

Anna V

вот не надо приписывать позитивизму оперирование ценностями, от оперирования которыми он сознательно отказывается

так в том и вопрос - сознательный отказ от оперироания конкретными ценностями и сама невозможность оперирования такими ценностями не есть одно и тоже. Что случится, если позитивизм сознательно начнет оперировать такой ценностью как свобода, и перестанет оперировать другими ценностями - он вполне может перерасти в либертаризм *хотя мечтать, оно конечно - не вредно*

Перефразируя вопрос... Что случится, если позитивизм сознательно перестанет быть позитивизмом? Возможно, он перерастет и в либертаризм, кто ж его знает, куда он может перерасти-то, вариантов много

[Сергей77]

Не сочтите за неуважение к дискутантам, но я в русле дополнения хотел бы вернуться к поставленному вопросу об обоснованности обвинений юридического позитивизма в выступлении в качестве предпосылки или даже фактора, способствовавшего "актуализации" нацистской идеологии.
Известно, что во второй половине 40-х и 50-е гг. XX столетия европейская философия права чуть ли не в один голос высказывала эти обвинения, с чем и было связано послевоенное "возрождение" естественно-правовых концепций. В 90-е гг. юридический позитивизм был обвинен в связи с идеями Вышинского и, как следствие, стал синонимом раболепства, беспринципности, диктата силы. В той или иной форме в 90-е юридический позитивизм обвиняли, если ограничиться "знаковыми" фигурами, и В.С. Нерсесянц, и С.С. Алексеев.
Вместе с тем необходимо помнить, что в 30-е гг. многие юристы марксистко-ленинского "направления" (хотя не только) связывали расцвет нацизма с переинтерпретациями идей Г. Гегеля, которого крайне проблематично "прописать по адресу" юридических позитивистов. В частности, именно отец современной диалектики концептуализировал идею объективной закономерности, прогресса во всеобщей истории, и связывал этот прогресс с определенными нациями. В СССР в 1933г. публикуется книга М.А. Аржанова "Гегельянство на службе германского фашизма". Как известно, главный идеолог национал-социалистов Й.П. Геббельс публично объявил Гегеля чуть ли не идейным предшественником Гитлера. В философской и юридической литературе часто обсуждается идейно-методологическое родство политико-правового учения Гегеля и идеологических оснований тоталитарных систем XX столетия. См.: Пионтковкий А.А. Учение Гегеля о праве и государстве и его уголовно-правовая теория. М., 1963. С. 437 и сл; Friedrich C. The philosophy of law in historical perspective. Chicago, 1963. P. 136; Brimo A. Les grands courants de la philosophie du droit et de l’etat. Paris, 1968. P. 150–160; Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 2. гл. 12; Нерсесянц В.С. Гегелевская философия права: история и современность. М., 1974. С. 228 и сл; Туманов В.А. Гегель и современная буржуазная философия права // Философия права Гегеля и современность. М., 1977. С. 41–44; Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 264–283.
Помимо этого нельзя замалчивать и тот факт, что национал-социалисты достаточно широко прибегали к идее естественного права в качестве средства легитимации их политической программы. Так, например, один из нацистских руководителей, заместитель фюрера по вопросам идеологии Альфред Розенберг (1893—1946) в 1933г. писал:

«Идея расового права представляет собой нравственную сторону признания вечной естественной законности… Нордический западноевропейский человек, который признает вечную естественную законность и благодаря этим духовным взглядам вообще делает возможной истинно космическую науку, когда-то и у Одина потребовал великой аналогии нравственной идее права. Один, верховный бог, был хранителем верховного права и договоров. Право было священным подобно клятве. Все поколения богов должно было погибнуть, потому что Один сам согрешил против святости договора — даже если это было несознательно и в результате обмана со стороны полукровки Локки. Только его гибель была искуплением. И в этом смысле идея чести оказалась высшим критерием оценки для нордического человека». Розенберг А. Нордическое германское право // Розенберг А. Миф XX века: оценка духовно-интеллектуальной борьбы фигур нашего времени. Таллинн, 1998. С. 419, 435, 436.

Немецкий юрист того исторического периода Х.Х. Дитце отмечал:

«Национал-социалист — это поборник всего естественного, ибо немецкий народ — это живое естественное сообщество». В своем сочинении «Естественное право» он писал: «Отвращение немцев к еврейской расе все более углубляется. Естественное право немецкого сообщества запрещает браки между лицами немецкой крови и евреями». Цит. по: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 86.

Может быть, ранее процитированные мыслители серьезно преувеличивают идейную связь юридического позитивизма и национал-социализма?

Сообщение отредактировал Сергей77: 13 December 2009 - 11:50

[Marbury]

Сергей77

мне представляется, что идеологическая основа нацизма в части превознесения государства до земного Бога, в том числе была взята из гегельянства. Это видимо, признанный факт. Это место в гегельянстве о государтве как высшей степени развития духа (не помню какого из видов) плохо соотносится с либерализмом и естественным правом. Можно утверждать, что в этой части гегель действительно невольно заложил основы тоталитарной идеологии. Правда, еще ранее что-то подобное, но менее философское было создано Т. Гоббсом. Поэтому, нацисты, видимо использовали гегельянство в части государственной идеологии. При этом, очевидно, что сам Гегль вряд ли желал видеть интерпретацию его взгляда на государство в таком виде, как в нацистской Германии. Все-таки Гегель понимал, что свобода - это основа и и права, и гражданского общества, и государства.

Что касается позитивизма, то его роль, на мой взгляд, была служебная и была сыграна в основном в сфере законодательства и его применения. Если официальной идеологией является нацизм, значит нужно обосновать, почему нацистская идеология попадает в законы. Этим, видимо, и занимались юристы в нацистской Германии.

В общем, я никаких проблем сочетания гегльянства и позитивизма в конкретно-исторических условиях нацистской Германии не вижу. Тоталитарная идеология + внеценностное ремесло юристов = национал-социализм (и большевизм)

При этом не нужно слишком сильно, имхо, обращать внимание на обоснования тоталитарных идеологий. Они по форме могут быть похожими с чем угодно (это особенность тоталитаризма использовать чужую риторику, маскировать свои злобные цели). Тоталитарная идеология может использовать даже риторику естественного права, но это не более, чем риторика. Надо же отделять зерна от плевел, как грится.


Smertch

Благодарен за ответ, отвечу чуть позже, на днях.

Сообщение отредактировал Marbury: 13 December 2009 - 20:28

[Anna V]

Моя ИМХА - внеценностное позитивистское представление о праве выводит право (несколько обобщая, конечно) на инструментальный уровень, и этот инструмент может использоваться в рамках различной телеологии. Поскольку содержательных требований к праву не предъявляется, и ключевой момент - это вопрос санкционирования, для меня логично, что претензии по содержанию не могут предъявляться в рамках права, это - проблема санкционировавшего, и эта проблема - вынесена из права на иной уровень. Вот и решаться она должна там же. Соответственно, попытки как-то возложить "ответственность" - тоже - только туда же.
В общем, претензии не по адресу. Преувеличивать роль инструмента - как-то для меня это странно. Все равно, что обвинять ружье в том, что из него в кого-то попали.
Другой вопрос - думаю, тут Илья прав, есть правопонимания, которые существенно затрудняют использование права в качестве такового инструмента в тоталитарных режимах. Точнее, в режимах, не совпадающих с концепцией на содержательном уровне регулирования.
Хотя... для меня неочевидно, насколько это важный момент в деле становления режима. Тот факт, что регулирование откажутся называть "правом" - необязательным его не сделает. Плюс - откажутся. Кто откажется? Ученые? И что дальше? К тому же... Одни откажутся, другие согласятся. Потому что на любую идеологию равенства человеков найдется доктрина национальной исключительности. Чтобы понять, какой из вариантов ценностной трактовки права станет официальным, не то что много ума не надо, вообще мыслительные усилия не потребуются.

[Сергей77]

Может быть, эти два фрагмента могут дать некоторую "пищу" для размышлений уважаемым участникам дискуссии.

"...техника процессуальной рациональности, сколь бы высоко она ни оценивала свой теоретический и практический потенциал, страдает несколькими серьезными недостатками., не позволяющими квалифицировать ее в качестве панацеи от всех бед. Во-первых, невозможно абстрагироваться от содержательных вопросов любой, в том числе юридической, процедуры. Дело в том, что сама по себе техника догматична и априорна, так как исходит из некоторых метаоснований, не относящихся ни к самой юридической технике, ни к юриспруденции в целом. Это связано с тем, что исходные постулаты, оправдывающие именно эти, а не иные процедуры, относятся к числу социально-философских. Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности («техничности») может быть дана только с позиции соответствующей социально-философской концепции. Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто и как ее использует (в этой связи можно вспомнить знаменитый тезис Л. Витгенштейна: смысл слова – в его употреблении). А использование юридической техники предполагает учет контекста – политических, экономических, исторических, социокультурных и иных факторов, непосредственно обусловливающих содержание этого процесса. В конечном счете содержание юридической техники зависит от человека как социо-антропологического существа, создающего, интерпретирующего и применяющего форму права». Честнов И.Л. Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражданского общества // Гражданское общество: истоки и современность. СПб., 2006. С. 451, 452.

Ср. с позицией Г. Маркузе: «Понятие технического разума, возможно, само является идеологией… уже сама техника представляет собой господство (над природой и человеком) – господство методическое, научное, рассчитанное и расчетливое. Определенные цели и интересы… содержатся уже в самой конструкции технического аппарата. Соответственно, техника – это исторически-общественный проект. В ней спроектировано то, что общество и господствующие в нем интересы замышляют сделать с людьми и вещами». Marcuse H. Industrialisierung und Kapitalismus im Werk Max Weber // Kultur und Gesellschaft II. Frankfurt am Main, 1965. Цит. по: Хабермас Ю. Техника и наука как «идеология». М., 2007. С. 52.

P.S. Извиняюсь перед всеми за пассивное отношение к дискуссии. Работаю над монографией, поэтому свои мысли попытаюсь изложить чуть позже.

[Cokol]

Может быть, эти два фрагмента могут дать некоторую "пищу" для размышлений уважаемым участникам дискуссии.

"...техника процессуальной рациональности, сколь бы высоко она ни оценивала свой теоретический и практический потенциал, страдает несколькими серьезными недостатками., не позволяющими квалифицировать ее в качестве панацеи от всех бед. Во-первых, невозможно абстрагироваться от содержательных вопросов любой, в том числе юридической, процедуры. Дело в том, что сама по себе техника догматична и априорна, так как исходит из некоторых метаоснований, не относящихся ни к самой юридической технике, ни к юриспруденции в целом. Это связано с тем, что исходные постулаты, оправдывающие именно эти, а не иные процедуры, относятся к числу социально-философских. Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности («техничности») может быть дана только с позиции соответствующей социально-философской концепции. Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто и как ее использует (в этой связи можно вспомнить знаменитый тезис Л. Витгенштейна: смысл слова – в его употреблении). А использование юридической техники предполагает учет контекста – политических, экономических, исторических, социокультурных и иных факторов, непосредственно обусловливающих содержание этого процесса. В конечном счете содержание юридической техники зависит от человека как социо-антропологического существа, создающего, интерпретирующего и применяющего форму права». Честнов И.Л. Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражданского общества // Гражданское общество: истоки и современность. СПб., 2006. С. 451, 452.

Позволю сократить и оставить основное:

техника .. страдает .. недостатками ..
Во-первых, .. сама по себе техника догматична и априорна .. Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности («техничности») может быть дана только с позиции соответствующей социально-философской концепции.
Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто и как ее использует (в этой связи можно вспомнить знаменитый тезис Л. Витгенштейна: смысл слова – в его употреблении). .. В конечном счете содержание юридической техники зависит от человека .. применяющего форму права». Честнов И.Л. Доверие в механизме воспроизводства права в условиях гражданского общества // Гражданское общество: истоки и современность. СПб., 2006. С. 451, 452

цепочка аргументов, что после слова «Во-первых» ставит юр-технику в зависимость от позиции соответствующей социально-философской концепции – ее догматов и априорностей.
цепочка аргументов, что после слова «Во-вторых» ставит "В конечном счете" юр-технику в зависимость правоприменителя.

Полагаю, что из всего суждения правильно оставить то, что «Во-вторых» - все остальное – лишь противоречит тому, что означено, как второй недостаток.
ТО есть юр-техника зависит правоприменителя, а не от догматов и априорностей соответствующей социально-философской концепции.

Еще более точнее – юр-техника зависит от того, содержанием какого типа правопонимания правоприменитель наполняет нормы, так как сами по себе нормы не содержат в себе какого-либо правопонимания. Если я, либо начальник, либо система начальников, либо система институтов - наполняют нормы либертатным содержанием – то и весь процесс будет направлен на расширительное правоутверждение СВОБОДЫ участников правоотношений – до максимума СВОБОДЫ, которая возможна в обстоятельствах данной социальной конкретики. И – наоброт.

(за вмешательство - Sorry)

Сообщение отредактировал Cokol: 14 December 2009 - 23:24

[Marbury]

Сергей77

обе цитаты,считаю, специально для раздумий Александру (Смерчу) я кстати, когда-то здесь об этом значительно менее красиво об этом писал)))

[Marbury]

коллеги. если кого-то интересуют последние сводки с полей либертарной теории прошу сюда.

Smertch

приношу извинения за длительное молчание.

Итак, я благодарен Александру за честные ответы в этом посте
Александр совершенно наглядно показал совершенно различное, даже не пересекающее направление мысли позитивистов, к которым принадлежит Александр, и либертаристов.

Совершенно верно, равно как и наш друг Marbury сознательно ввел свое собственное (пусть и не созданное собой, но освоенное) понятие права и им оперирует. Разница только в том, что с позитивистским понятием можно работать в реальной практике, а с другими - не очень (хотя попытки предпринимаются).

Совершенно верно. С позитивистским понятием права в России только и можно и нужно работать. Иного здесь в практике не может быть И НЕ ДОЛЖНО БЫТЬ. Либертаризм БОЛЕЕ не претендует на то, чтобы формулировать какое-то практически применимое понятие права. Это лишнее. Все что нужно есть в Конституции, но проблема в том, что такая конституция никому не нужна. Права в России в нашем, либертаристском смысле нет. Мы его не предлагаем вводить. Тем самым позитивистам остается практика, либертаристам - наука (а также практика, когда позитивистам нужно подзаработать), это я про себя)))

По большому счету с позитивистской точки зрения неважно, откуда содержательно берется право - да хоть из высшего откровения. Так что ценность у позитивизма, наверное, только одна - нормативнось права.
Marbury

опять же не в бровь, а в глаз. Нормативность - основа основ. Содержание не важно. Учитывая, что в России содержание нормативности - сила (учитывая особенности социокультуры), то юристы занимаются фактически силовым регулятором. Это тоже нужно, поскольку Россиия всегда держалась на силе. Кто-то же должен работать в этой сфере.

какой смысл спорить о разных терминах?

приношу извинения, если долго мучал, но теперь мне окончательно стало понятно, что в этом смысла нет. Мы просто говорим о разных явлениях, а о разных явлениях спорить невоможно, тем более, что для Вас реальная жизнь не так интересна, как область законоведения (в широком смысле). Вы сами пишете об этом, спасибо за откровенность:

Честно говоря, я не знаток этих иных культур. Как там у них регулируются отношения - мне неведомо (равно как и неведомо, есть ли в китайском языке слово "право"). Позитивизм не отрицает существования иных регулятивных систем (хотя, помимо права, таковых выделено всего три - мораль, обычай и корпоративные нормы), подчас куда как более действенных, чем право. И вопрос их соотношения очень и очень интересн, правда, уже не для юридического, а для социологического исследования. Собственно говоря, полагаю, что с позитивистских позиций с таким же успехом можно рассмотреть, например, корпоративные нормы.

Каждому свое: юристам - письмена, социологам - реальную жизнь.
Математикам вы тоже скажете, что жизнь - она не в абстрактных числах и предложите считать калоши? Да, не в числах, но без них калоши не сосчитать.

Последняя цитата блестяще иллюстрирует полный открыв легистской юриспруденции от реальной жизни. Юристам-легистам по сути неважно, что там в жизни ("сжигают людей заживо на основе НПА? Ничего, главное на основе НПА нужного уровня! Противоречит Конституции? Это как посмотреть!").

Однако, замечу, юриспруденция - это не математика, а СОЦИАЛЬНАЯ наука. Она оперирует не формами, а сущностями. Формы ей нужны только для упорядочения сущностей. А легисты, как математики, сделали из формы - сущность и замкнулись на этом. Опять же подчеркну, в России действительно этого достаточно и больше не надо.

Вот именно, мне это ненужно. И реальная жизнь мне - утрируя - неинтересна (это, конечно, очень сильное огрубление, т.к., когда это действительно интересно для развития конкретного правового института, то приходится становиться немного социологом и-таки обращаться к реальной жизни).
Продолжая аналогии, мне интересно, сколько будет 2+2, а не сколько выпущено калош.

2+2 может интересовать только математика. Вы тогда, видимо, Александр, в душе математик, просто избрали путь юриста. А давно известно, что их математиков и физиков хорошие законники получаются.

Это его частное мнение. если Четвернин не видит юриспруденцию вне социологии - это его и его последователей проблемы.

Согласен, это частное мнение крупного ученого, основанное на изучении западного и российского опыта.

Конечно, это идеология (я уже соглашался), но и позитивизм в России идеология в не меньшей степени, направленный на сохранение status quo).
Это вы выдумали.

Согласен, возможно, я преувеличил. Позитивизм действительно равнодушен к содержанию. Он может быть проводником реформ и проводником контрреформ. Однако в России позитивизм служит сложившейся социокультуре - то есть необходимости выживания населения за счет природных ресурсов, обладание и распределение которых идут силовыми путями. Остальное в России не принципиально.

В общем, я благодарен коллегам, что в теме про позитивизм уделили внимание и либертарной теории. Обещаюсь, больше сюда сильно не залезать)

Сообщение отредактировал Marbury: 23 December 2009 - 21:56

[Jeik]

Сергей77

Однако каким таким образом глубоко укорененный юридический позитивизм приведет современного студента-юриста к интересу в гуманитаристике или естествознании???

может быть через связь типа "источник источника": источники норм права сами по себе появляются из этого же права (например Указы Президента как источник права - сами по себе имеют источник, который существует только потому что имеются нормы права, ...), для того чтобы это объяснить, необходима связка "в другом измерении", т.е. ином, чем позитивизм в том понимани, какой в него вкладывается.

Однако не вульгарный ли юридический позитивизм лишает юриста способности критического суждения по вопросам философско-правового и социолого-правового характера?

совершенно точно нет, без умения составлять и применять формулы не придет понимание отчего они составляются так, а не иначе, не на что опереться этому пониманию.

Юридический позитивизм и юснатурализм - диаметрально противоположные воззрения на право.

взаимно дополняющие друг друга. человек не робот, он, как правило, подходит к своим и чужим действиям, к нормам права, с некоторой оценкой, с взвешиванием и критикой, то есть с древним как сам человек методом познания - сравнением, сравнение предполагает, что одно и то же явление может быть описано разными теориями, затем, возникает естественное желание уменьшить количество способов описания одного и того же, - определить что же на самом деле мы наблюдаем, что есть объект, с которым сталкиваемся, не есть ли это два (три ...) разных не связанных объекта, и так до бесконечности...то есть могут существовать либо только диаметрально противоположные воззрения (не только на право), либо одно, но описывающее явление полностью верно и до конца во всех деталях.

Иными словами, софисты начинают ясно сознавать, что есть две реальности - реальность природы, не созданная, никому конкретно не адресованная в качестве правила, и реальность мира людей, созданного самими людьми для людей, мир артефактов, как сказали бы неокантианцы.

мне не на что сослаться, факты, в подтверждение следующего утверждения сильно разнознены, но, похоже, в современном мире по части познания и понимания различных явлений люди склоняются к тому, что мир состоит целиком и полностью из человека, т.е. реальность - это не более чем описание человеком в сокращенном виде своих ощущений, это касается даже таких "физичных" явлений, как опыты на ускорителях, что то что мы называем реальностью - это всего лишь наши наблюдения.
Smertch

В соответствии с представлениями юрпозитивизма содержание права исчерпывается исключительно установленными или признанными публичной властью в определенных процедурах нормами

это определение не охватывает трактовку этих норм, установление содержания нормы, установлением того что же именно признано в конкретном случае, действительно ли признано и признано ли публичной властью. позитивизм, в таком понимании - очень ограничен, настолько, что его можно было бы и не называть "теорией", это просто одно из определений.

Сообщение отредактировал Jeik: 31 December 2009 - 16:28