1. Ответчик не осуществлял использование музыкальных прозведений.
Согласно учредительным документам основным видом экономической деятельности ООО "Х" является показ фильмов (аудиовизуальных произведений, которые согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ являются произведениями, состоящими из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенными для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.
Для осуществления кинопоказа ООО "Х" заключает необходимые договоры с правообладателями фильмов (то есть лицами, организовавшими создание сложного объекта – согласно п. 1 ст. 1240 ГК РФ, получившими право использования результатов интеллектуальной деятельности, вошедших в состав сложного объекта – аудиовизуального произведения), предоставляющие ООО "Х"
право публичной демонстрации (показа) фильмов в кинозалах с платным входом для всех лиц.
Также ООО "Х" осуществляет продажу билетов на публичный показ фильмов для неограниченного круга лиц в порядке ст. 426, 428 ГК РФ, представляющих собой публичный договор присоединения, то есть договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
Из содержания договоров с правообладателями, в частности из ....., следует, что:
«Заключая настоящий Договор, Стороны заявляют и гарантируют, что они являются обладателями всех прав и полномочий, необходимых для заключения и надлежащего исполнения настоящего Договора, не имеют по этому поводу претензий третьих лиц и урегулируют их самостоятельно в случае возникновения в будущем.
Фокс СНГ гарантирует, что имеет надлежащим образом оформленные полномочия передавать Заказчику право на коммерческий кинотеатральный показ Фильма на условиях, предусмотренных настоящим договором. Передаваемые в рамках настоящего договора права
свободны от каких-либо обязательств перед третьими лицами, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством.»
В соответствии с п. 4 ст. 454 ГК РФ положения, предусмотренные для договора купли-продажи применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.
В соответствии со ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).
В соответствии с позицией, выраженной п. 10.1 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 26.03.2009г. №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» по смыслу положений пункта 5 статьи 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права.
Таким образом, исключительное право и входящее в него право на вознаграждение, являются имущественными правами, к которым применяются общие положения ГК РФ, регулирующие отношения купли-продажи.
В соответствии со п. 1 ст. 460 ГК РФ «Продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар».
В соответствии со ст. 479 ГК РФ «Если договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца передать покупателю определенный набор товаров в комплекте (комплект товаров), обязательство считается исполненным с момента передачи всех товаров, включенных в комплект. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю все товары, входящие в комплект, одновременно».
Данная позиция полностью корреспондирует п. 42 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров от 1980г., Вена, Австриия, № A/СОNF.97/18, Annex I, участником которой является РФ, согласно которой:
«Продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которых в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать, при условии что такие права или притязания основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности:
a) по закону государства, где товар будет перепродаваться или иным образом использоваться, если в момент заключения договора стороны предполагали, что товар будет перепродаваться или иным образом использоваться в этом государстве; или
в любом другом случае – по закону государства, в котором находится коммерческое предприятие покупателя».
Так, предметом лицензионных договоров о коммерческом прокате кинофильмов является предоставление имущественных прав на публичный показ кинофильмов, а также передача экземпляра копии фильма (которая определяется в договоре №.... как киноплёнка, шириной 35 мм, с русскоязычной звуковой дорожкой, со звуком в формате Dolby Digital, содержащее позитивное изображение, полученное печатью с негатива, контратипа или обращенного позитива либо перенесением информации о записанных изображений и звуке с магнитной ленты).
Согласно п. 1 и 2 ст. 4 закона «О защите прав потребителей» от 07.02.1992г №2300-1 « Продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется».
Согласно публичной оферте, размещенной ООО "Х" в рекламе кинофильмов, заявленных в иске, потребителю предлагалось приобрести билеты на посещение сеансов публичного показа именно тех аудиовизуальных произведений (кинофильмов), права на которые вместе с экземплярами фильмокопий были предоставлены правообладателями. В материалах дела отсутствуют доказательства отдельного использования Ответчиком музыкальных произведений, являющихся неотъемлемой частью указанных в исковом заявлении кинофильмов.
Согласно статье 1 ГК РФ гражданские права приобретаются своей волей, от своего имени и в своем интересе.
Музыкальные произведения, указанные в исковом заявлении, были использованы путем включения в состав кинофильмов самими правообладателями аудиовизуальных произведений в порядке статьи 1240 и 1263 ГК РФ. Ответчиком в соответствии с лицензионными договорами осуществлялось использование именно аудиовизуальных произведений, а не их составных частей. Ответчик не приобретал экземпляры музыкальных произведений, не рекламировал их, не заключал договоры с пользователями в их отношении и не осуществлял их использование.
2. Отношения с композиторами определяются договором с правообладателем фильма.
Согласно ст. 1240 ГК РФ «1. Лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии),
приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное.
2. Условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны.
3. При использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие
личные неимущественные права на такой результат».
Как было показано ранее в п. 1 настоящего Возражения, право на вознаграждение является имущественным правом, входящим в состав исключительного права, которое в силу закона может принадлежать только правообладателю ( ст.1229 ГК РФ). Таким образом в силу п.3 статьи 1240 ГК РФ у автора произведения, входящего в состав сложного объекта, не остается права на вознаграждение, которое, как часть исключительного права, относится к имущественным правам требования согласно правовой позиции п. 10.1 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 26.03.2009г. №5/29.
Предположение Истца о наличии права на вознаграждение одновременно у автора музыкального произведения, вошедшего в состав кинофильма, и у самого правообладателя – создателя аудиовизуального произведения не подтверждается материалами дела и противоречит общеправовому принципу Non bis in idem (« Не дважды за одно и то же»), закрепленному в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и корреспондирующей ей ч. 1 ст. 50 Конституции РФ.
При этом согласно п.3 статьи 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу.
Согласно договорам с правообладателями кинофильмов, имеющимися в материалах дела, Ответчик уплачивает 50% от валового сбора (кассовой выручки) за публичный показ предоставленных ему аудиовизуальных произведений, включая последовательность кадров и музыкальные произведения, входящие в их состав.
Ссылка ООО РАО на ч. 3 ст. 1263 ГК РФ в части того, что автор сохраняет право на вознаграждение, и позицию Пленумов ВС и ВАС №5/29 от 26.03.2009г. (п. 10.4., 10.2.) следует рассматривать с учетом более поздней правовой позиции Конституционного суда РФ, отраженной в Определении N 1354-О-О от 30.10.2010г., согласно которому положения пункта 3 ст. 1263 ГК РФ не разрешают вопросы о порядке выплаты такого вознаграждения. Такой порядок определяется, в частности, п. 4 ст. 1286 ГК РФ, закрепляющим возможность заключения возмездных лицензионных договоров с выплатой вознаграждения лицензиару (автору или иному правообладателю) в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.
Сторонами таких лицензионных договоров с учетом положений статьи 1240 ГК РФ опять же являются не кинотеатры (включая Ответчка), а создатель сложного объекта и автор музыкального произведения.
При этом следует иметь ввиду, что
плательщик такого вознаграждения определяется по совокупности действующих договоров между участниками рассматриваемых правоотношений, то есть не установлен ни законом ни подзаконными актами (в частности, отмененной Верховным Судом РФ частью III Постановления Правительства № 218 от 21.03.1994г.).
Данное обстоятельство объясняется в том числе тем, что зарубежом и в частности в США музыкальные произведения для кинофильмов в подавляющем большинстве случаев создаются в правовом режиме служебного произведения (ст. 1295 ГК РФ), согласно которому автор имеет право на вознаграждение. Однако размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом (абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ).
Таким образом, законом императивно установлено, что плательщиком авторского вознаграждения является именно работодатель (создатель сложно объекта – аудиовизуального произведения), а не его лицензиат (кинотеатр или иные его контрагенты).
Это подтверждается позицией п. 39.2. совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС №5/29 от 26.03.2009г. «При этом судам необходимо иметь в виду: условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю».
Согласно статье 5 Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., являющейся в силу 15 статьи Конституции РФ частью правовой системы Российской Федерации:
(1) В отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции,
авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения,
правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией.
(2) Пользование этими правами и их осуществление
не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных настоящей Конвенцией положений,
объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана.
(3)
Охрана в стране происхождения регулируется внутренним законодательством. Однако, если автор не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы — граждане этой страны.
Таким образом с учетом указанных положений международного договора Российской Федерации абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ и соответствующее толкование его в п. 39.2. совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС №5/29 от 26.03.2009г. в части того, что "
во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю" подлежит применению ко всем иностранным лицам, претендующим на получение вознаграждения за право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект.
Согласно статье 1295 ГК РФ размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником. Следовательно без рассмотрения существенных условий таких договоров заявленные исковые требования РАО о выплате такого вознаграждения не работодателем, а кинотеатром, противоречат императивным требованиям закона и не подлежат удовлетворению.
Целую крепко, представитель Ответчика по доверенности ....
