че александер не дождался среды, там и потолкуем
а пока для пафосных цивилистов
Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 1
§ 14. Вещи как объекты права
III. Вещи движимые и недвижимые. Вещи, составляющие объект юридических отношений, представляют наибольшее разнообразие сравнительно с другим объектами, и потому необходимо остановиться на рассмотрении отдельных видов вещей. Некоторые деления, сохранившиеся в нашем законодательстве, потеряли свое практическое значение, а потому не подлежат рассмотрению. Таково, например, деление поземельных участков на населенные и ненаселенные. В прежнее время населенными назывались земли, населенные крепостными людьми. С освобождением крепостных (1861) и с прекращением временно-обязанных отношений (1881) всюду, кроме некоторых частей Кавказа [закон 20 декабря 1912 г. ликвидировал "временнообязанные" отношения и в Закавказье (Cобр. узак. 1912 г., отд. I, 2302)]. Это деление должно бы исчезнуть из нашего законодательства, однако, оно продолжает оставаться, смущая нередко практику (по поводу ст. 1350); деление это не лишено практического значения и ныне в отношении к правилам, связанным с фактом заселенности имения, напр., в вопросе о выкупе (ст. 1350). [Закон 3 июня 1912 г. установил еще одно деление недвижимых имуществ, лишенное серьезного основания, - на городские и земельные, соответствующие прежним "землям, в уезде находящимся" (Собр. узак. 1912 г., N 107).]
Наибольшую важность представляет деление вещей на движимые и недвижимые. Это различие образовалось исторически, вследствие преобладающего в средние века значения земли, отчего и сделки по недвижимостям всегда отличались от сделок по движимостям. Но основание для различия не только историческое. Земля вследствие ее ограниченности необходимо подвергается в частном обладании таким ограничениям, которые чужды движимым вещам. Землевладение представляет большое политическое и финансовое значение; с землею тесно связаны вопросы о кредите. Поэтому и в современном праве всюду недвижимости выделяются из ряда других объектов. Особенно резко это отличие в Англии, где real property (право на недвижимость) противополагается personal property (право на движимость).
Закон наш, хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей (ст. 383), но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без резкого уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и назначения вещи. Следовательно, сюда относятся строения, если только их фундамент укреплен в землю, городские или деревенские здания, дома каменные и деревянные, фабрики, заводы (ст. 384), тогда как палатки, переносные лавки, навесы, балаганы и т.п. строения, лишь поставленные на земле, должны считаться движимыми вещами, хотя закон и заявляет, будто "всякое строение" без исключения признается недвижимостью. [Категорическая редакция ст. 384 не исключает возможности признания некоторых "строений" движимыми вещами, так как нашему закону не чуждо понятие признаваемых движимостью временных построек: ":судопромышленники могут устраивать на бечевнике временные балаганы, а также избы, называемые зимовками: сии временные строения:" (ст. 358 уст. пут. сооб., т. XII, ср. закон о праве застройки 23 июня 1912 г., Собр. узак., отд. I, 1147). Редакторы проекта гражданского уложения определенно усматривают в действующем праве понятие строения как движимости и на нем основывают ст. 35, трактующую о них (объясн. I, ст. 161).] Самое назначение строений, которое ему дает собственник, - быть в постоянной связи с находящейся под ним землею, не иметь влияния на признание за ним движимого или недвижимого свойства; так, например, нельзя признать за недвижимость скамейку или беседку, заготовленные для сада. Строения, хотя бы они и были прочно укреплены на земле, переходят в разряд движимых вещей, когда сделка направлена на приобретение материала, из которого они состоят, без участка земли, под ними находящегося, продажа на слом, на снос.
Само собою разумеется, что вопрос о прочности и связи строения с землею не может быть решен принципиально с полною точностью. Решение его зависит от обстановки каждого случая в отдельности. Сомнение может представить, например, крестьянская изба, которая нередко ставится за деревнею, а потом переносится по частям в назначенное место, без укрепления фундамента (известно, что крестьяне, не имеющие достаточно средств, чтобы построить новую избу, покупают старую и перевозят ее на новое место), или, например, некоторые купальни, прочно установленные в озере на столбах, а не на бочках, и не снимаемые на зиму. В XVII веке, по Олеарию, в Москве был особый рынок, где продавались деревянные дома, совсем готовые: их разбирали, перевозили в назначенное место и складывали опять. Несомненно, строительная техника, позволяющая свободно перемещать многоэтажные дома, способна еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости. Затруднение у нас возрастает также вследствие того, что закон к разряду недвижимостей отнес и железные дороги (ст. 384). [Проект гражданского уложения (ред. 1905 г.) недвижимыми имуществами признает земли, а также строения или сооружения, неподвижно к земле прикрепленные, временные же подвижные или переносные постройки и сооружения относит к имуществу движимому (ст. 32 и 35).]
Как строения, возвышающиеся над поверхностью земли, признаются недвижимостью, точно так и постройки под землею, например колодцы, шахты, должны считаться недвижимостью. Далее, недвижимое свойство приобретают по связи с землею все произведения, на поверхности обретающиеся и скрытые в недрах земли (ст. 387). Признание недвижимыми деревьев, плодов, вообще всяких растений, минералов, металлов и других ископаемых, пока они находятся в прочной связи с почвою, обусловливается самою природою этих вещей. Находясь в этом соединении, они не выступают как самостоятельные вещи, а только как части земли, а потому подчиняются положению целого. Но если имеется в виду выделение их из-за этой связи с землею и создание их них самостоятельных вещей, то свойство недвижимости теряется: так, например, если покупается лесной участок - это будет сделка о недвижимости, но если покупается лес на сруб, то эта сделка будет иметь своим предметом движимые вещи. Однако лес, проданный на сруб, становится движимостью не в момент совершения сделки, когда он находился еще на корню, был прочно связан с землею, но только с момента вырубки его (90, 109) [ср. реш. 10, 75, в котором Сенат пересмотрел свою практику]. Точно так же сделкою о движимости дóлжно признать сделку о поставке песка и камня для мостовой. Недвижимостью не должны считаться строения, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения. Поэтому залог или продажа фабрики, построенной на арендованной земле, не требует крепостной формы (01, 6). Поэтому же кредитор лица, которому принадлежит каменный магазин, возведенный на чужой земле в силу договора найма, вправе обратить свое взыскание на это строение как на движимость и требовать продажи его с публичного торга на снос (08, 68). Так решает этот вопрос германское уложение (§ 95), и наша практика после долгих колебаний примкнула к тому же мнению (10, 48). Тем не менее вопрос остается спорным и согласие не достигнуто ни в теории, ни в практике, закон же дает основания к отнесению строений на чужой земле и к движимостям, и к недвижимостям. [Вопрос еще более осложнился с изданием закона 23 июня 1912 г. о праве застройки (Собр. узак. 1912 г., отд. 1, 1147), который трактует право застройщика как недвижимое имущество, открывая для здания, возведенного по праву застройки, особый крепостной лист и приравнивая тем самым строение на чужой земле к имуществу недвижимому. Проект гражданского уложения (ст. 35) признает строения недвижимостью, если они принадлежат отдельным владельцам в силу вотчинного права на имение.]
Установленное понятие о недвижимости само собою, по противоположению, выясняет понятие о движимых вещах как о предметах внешнего мира, способных к перемещению или сами по себе, например животные, или при содействии посторонней силы, например мебель. Закон (и проект гражд. улож.) старается перечислить их, хотя, понятно, ввиду бесконечного разнообразия такая попытка недостижима и притом бесполезна. К разряду движимых вещей относятся морские и речные суда всякого рода, книги, рукописи, картины и вообще все предметы, относящиеся к наукам и искусствам, домовые уборы, экипажи, земледельческие орудия, всякого рода инструменты и материалы, лошади, скот, хлеб, сжатый и молоченый, всякие припасы, выработанные на заводах, наличные руды, металлы и минералы и все то, что из земли извлечено (ст. 401).
К движимости закон присоединяет наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода (ст. 402). Собственно, обязательства, имеющие своим объектом чужие действия, а не вещи, по природе своей не подлежат вовсе делению на движимые и недвижимые. Недопустимо ставить вопрос, будет ли договор аренды или доверенности движимостью или недвижимостью. Смысл закона тот, что в некоторых случаях (главным образом при наследовании) права на чужие действия подчиняются тем же правилам, которые установлены для движимостей; закон приравнивает их по юридическим последствиям к правам на движимые вещи. Все права на чужие действия независимо от того, имеют ли они какое-либо отношение к недвижимости, будут движимостью, например права по акциям на каменноугольные копи или права по аренде. Приноравливаясь к выражению закона, наша практика отнесла к движимости исполнительные листы в качестве актов, удостоверяющих существование обязательственного отношения (80, 278). Следуя в том же направлении, необходимо признать движимый характер за всеми исключительными правами, как, например, авторское право. [Проект гражданского уложения признает имуществами движимыми все вещи, не принадлежащие к составу недвижимого имения или отделенные от земли и строений, а также и требования по обязательствам, хотя бы обеспеченные залогом недвижимого имения, акции или паи в товариществах, авторское право, право на изобретения, на товарные знаки и на фирму и временные строения (ст. 37 и 35).]
Самый термин "недвижимое имущество" явился в нашем законодательстве довольно поздно и заменил собою прежние разнообразные выражения. Указ Петра I о единонаследии 1714 г. установил этот термин, сгладивший различие между вотчинами и поместьями.
Практическое значение различия между движимыми и недвижимыми вещами обнаруживается во многом. Укрепление прав на недвижимости совершается в крепостном порядке, от которого свободны движимые вещи. Доля наследственная определяется различно в отношении движимых и недвижимых вещей, оставшихся в наследстве. Иски по недвижимостям подсудны только окружным судам [Законом 15 июня 1912 г. о преобразовании местного суда (Cобр. узак. 1912 г., отд. 1, 1003) иски о недвижимости ценою не свыше 1000 р. отнесены к подсудности мирового судьи] и притом без права выбора суда. При полной свободе мены движимыми вещами мена недвижимостями не допускается. Форма сделок различается, смотря по тому, будет ли объектом недвижимость или движимость, например при найме.
VI. Недвижимости родовые и благоприобретенные. Индивидуальному обладанию вещами предшествует исторически обладание родовое, особенно в отношении земли. Все приобретаемое членом рода принадлежит самому роду. Поэтому никто, даже главный распорядитель, которым является старший в роде, не может отчуждать общее достояние без согласия всех членов родового союза. По мере того как родовой быт заменяется семейным, семья приобретает большую свободу распоряжения ее отдельным имением, но все еще долго авторитет рода тяготеет над семьею. Некоторые недвижимости, как луга, леса, продолжают оставаться в общем пользовании, другие, особенно пахотная земля, индивидуализируются, но влияние родовых связей сказывается в том, что отчуждение даже этих недвижимостей невозможно без согласия родичей. Согласие рода со временем также устраняется, но переходит в право родичей выкупать имение, отчужденное одним из членов рода, если только это имущество не собственным трудом нажитое, а доставшееся из рода. Особый вид имуществ родовых составляет общее явление, известен всем народам. Деление недвижимостей на родовые и благоприобретенные известно истории Франции, где различались propres и acquêts, и Германии, где Erbgut противополагалось wohlgewonnenes Gut. В XIX веке исчезли последние следы этого различия.
В России, где институт родовых имений сохранился доныне как своеобразное, но далеко не самобытное явление, корни его держатся в глубокой старине. Это остаток родового быта. Но остатки родового обладания должны были исчезнуть в московский период русской истории, за изменением социальных условий, если бы не создались новые политические условия, которые заставили московское правительство поддержать вымирающее учреждение для того, чтобы сохранить землю в руках служилого класса, обеспеченность которого являлась условием правильного отбывания государственной повинности. Это утверждение индивидуального поземельного обладания на родовой основе складывается с начала XVI и до конца XVII века. Судебник 1550 г. (ст. 85), освобождая от родового выкупа земли, приобретенные покупкою, утверждает право выкупа наследственных вотчин в течение 40 лет со стороны боковых родственников. В 1627 г. это положение распространено было и на выслуженные вотчины. Новоуказная статья 19 июня 1679 г. воспретила совершенно завещание и сильно ограничила дарение родовых вотчин. Это стеснение свободы распоряжения родовыми вотчинами шло параллельно с утверждением свободы распоряжения купленными вотчинами, что обнаруживается как в Судебнике 1550 г., так и в Уложении 1649 г. Соответственно своей идее институт родовых имений в московский период получил сословный характер, - это был институт служилого сословия. Петр I, установив единонаследие, придал всем недвижимостям характер родовых. С отменою этого закона следовало ожидать исчезновения самого понятия о родовом имении. Действительно, в 1737 г. сорокалетний срок выкупа сводится к трехлетнему, в 1744 г. право выкупа признается за дальними родственниками при условии, если они представят письменное согласие на то со стороны ближайших родственников. Но законодательство Екатерины II поддержало ослабевшую в общественном сознании идею, установило различие родовых и благоприобретенных имений по признакам, не вполне совпадающим с историческим основанием его. В жалованной дворянской грамоте 1785 г. говорится: "Благородному свободная власть и воля оставляется, быв первым приобретателем какого имения, благоприобретаемое им имение дарить или завещать, или в приданое, или на прожиток отдать, или передать, или продать, кому заблагорассудит; наследственным же имением да не распоряжает инако, как законами предписано" (ст. 22). То же повторяется в городовом положении 1785 г. (ст. 88). Побуждением к укреплению в законодательстве понятия о родовом имении послужило не желание поддержать родовые связи, а стремление сохранить в знатных фамилиях имения как главную опору их общественной силы. Особенно важным представляется то, что институт родовых имений из сословно-дворянского, каким он был в московский период, в этот момент, т.е. в XVIII веке, принял всесословный характер. Соответственно расширилась сфера его применения.
По действующему законодательству родовое свойство может принадлежать только [но всех категорий] недвижимостям: все движимые вещи и денежные капиталы считаются благоприобретенными и о родовом происхождении их не может быть и спора на суде (ст. 398). [Однако Сенат распространяет институт родовых имуществ, правда только в отношении завещательных распоряжений, и на движимые вещи, принадлежности родовых недвижимых имуществ (84, 75).] Деньги, вырученные от продажи родового имения, не приобретают свойства родового капитала.
На родовой или благоприобретенный характер недвижимости не имеет никакого влияния личное состояние субъекта прав. Родовое свойство придается недвижимостям независимо от того, кто собственник: дворянин ли, купец, мещанин или крестьянин, если только он имеет частную собственность [но не юридическое лицо (07, 61)]. В настоящее время с переходом крестьян (по закону 14 июня 1910 г.) к личной собственности институт родовых имений получил широкое приложение в крестьянской среде.
Вопрос о родовом свойстве может возникать только относительно права собственности на недвижимость [но не права застройки (см. выше)], что вытекает из общего смысла постановлений закона и источников, на которых они основаны (96, 28). Поэтому фабрика, построенная на арендованной земле и перешедшая по законному наследованию, будет благоприобретенною у преемника. Закладная, перешедшая по законному наследованию, также лишена родового свойства.
Наш закон, давая в ст. 399 перечисление случаев, когда недвижимость становится родовой, а в ст. 397 - перечисление случаев, когда недвижимость признается благоприобретенной, возбуждает вопрос: в каком соотношении находятся оба перечисления? Можно считать, что родовое свойство есть нечто исключительное, а потому перечисление в ст. 397 следует рассматривать как примерное. Тогда необходимо признать, что недвижимость, не отвечающая признакам, указанным в ст. 399, будет благоприобретенною, хотя бы она и не подходила под признаки, данные в ст. 397. Возможна и другая точка зрения, принимаемая Сенатом (88, 74), по которой обе статьи имеют самостоятельное значение, и в своем казуистическом перечислении допускают каждая распространительное толкование. Тогда случай, не подходящий прямо ни под ст. 397, ни под ст. 399, должен обсуждаться применительно к каждой статье по наибольшей близости [общему смыслу законов (97, 68; 92, 80)].
Недвижимости становятся родовыми в следующих случаях: а) когда они приобретены по законному наследованию, в) когда они приобретены хотя и по духовному завещанию, но таким родственным лицом, которое имело бы по закону право наследования (в момент открытия наследства), с) когда они приобретены по купчим крепостям от родственников, к которым дошли по наследству из того же рода (ст. 399). Во всяком случае, следует иметь в виду, что родовой характер не составляет постоянного свойства известного имения: у одного собственника и при известных условиях оно будет родовым, а у другого при изменившихся условиях оно будет благоприобретенным. Мало того, то же самое имение в руках его собственника может быть отчасти родовым, отчасти благоприобретенным, вследствие чего юридическое положение еще более осложняется. Во всяком случае, признак родовой кроется в истории перехода данной недвижимости. Рассмотрим подробнее предложенные законом признаки.
Вот я голову-то и ломаю... 
