грек Посмотрите, если будет время, дискуссию поднятую искренне уважаемым Stanом. (Я немного некорректно тогда себя повел в отношении Stana, но был прощен и теперь мы вполне сотрудничаем как аспиранты одного заведения)
Прецедентность как свойство системыПроблема всех юристов (особенно теоретиков) в том, что термины используются произвольно и как душе закочется.
Прецедент в правовом смысле - как источник права - явление правовой семьи общего права и аутенчиное понимание смысла этого термина необходимо искать только там и плясать от него. При этом следует учитывать все характеристики этой правовой семьи (в т.ч. казуистичный характер законов и иных н.п.а, роль суда и судейской должности, стиль мышления юристов, процессуальную (а не материальную) историческую основу английского права. Изучив все это хотя бы на уровне прочтения БЛЕСТЯЩЕЙ, КЛАССИЧЕСКОЙ книги Р. Давида можно понять, что применение термина "ПРЕЦЕДЕНТ" в какой-либо иной национальной правовой системе кроме национальных правовых систем правовой семьи общего права ВЕСЬМА И ВЕСЬМА УСЛОВНО.
Прецедент - это создание высшим судом нормы, которой не существовало ранееи не могла быть выведено прямо из норм позитивного права , или текстуальное оформление обычной нормы судом высокой инстанции. Эта форма создания права характерна для неразвитой правовой системы и была характерна для средневековой Англии.
При появлении статутного права (которое было также достаточно казуистично) его применение становится возможно только посредством его судебной интерпретации. но судебная интерпретация может быть разной. Поэтому создаются обязательные для нижестоящихъ судов прецеденты толкования статутов (а может и прецеденты толкования прецедентов, это я не помню).
Поэтому если заимствование и использование термина "прецедент" вызывает определенные сложности.
Поэтому с термином прецедент нужно быть аккуратным. В опредеденной степени его применение оправдано применительно к решениям КС РФ, где правовые позиции КС РФ выступают как ratio decidendi. Практически на 100% можно говорить о прецеденте применительно к ст. 43 ФКЗ о КС, и с определенными оговорками применительно к ст. 79 ФКЗ о КС.
Понятие "прецедент толкования" вполне может быть заимствовано, поскольку судьи в романо-германских странах также обладают определенной свободой усмотрения при толковании законов.
Что касается понятия судебная практика, то термин крайне неопределен, однако может быть использован в качестве наименования вида источника права (наряду с прецедентом (в отношении решений КС), либо как родовое понятие в отношении прецедентов КС (которое будет видовым понятием).
Судебная практика в смысле источника права должна пониматься прежде всего как форма фиксации выработанных судебным правоприменением правовых позиций относительно толкования и применения тех или иных норм, применения аналогии закона или права и т.д. В этом смысле судебная практика может в себя вмещать как чистые "прецеденты", либо "прецеденты толкования", что является более распространенным.
Кажется примерно осветил то, как я себе это все представляю, хотя на самом деле в этой теме МИЛЛИОН проблем разной сложности, которые НЕ ПОДДАЮТСЯ С НАСКОКА, а требуют долгого и кропотливого изучения (прежде всего теории толкования).
Если утомил, Сорри.
Сообщение отредактировал Marbury: 17 June 2004 - 17:55
)
