Сообщений в теме: 472

[Schumm]

[for Marbury and eveybody else]

QUOTE
Вы решили объехать шикану? (в смысле больше не поддерживать дискуссию).
Надеюсь, что нет.

I'm really, really sorry! Конечно, нет. Ездил в Москву - времени и Inet'а совсем не было. Что касается шиканы... Пытаюсь попасть на апекс ...

[Schumm]

[for max hanf]

QUOTE
во-первых, давайте не будем переходить на морально-этическую окраску: что значит явно недопустимый вред? Вред он должен быть неким образом "объективизируемым"…

Согласен. Но, видите ли, я не смог найти более подходящего словосочетания. "Явно недопустимый вред" - это, если хотите, некий существенный вред, причинение которого правовая система в целом не терпит как возможный. Вы (или кто-то другой), возможно, скажете, что подобный вред всегда запрещен законом под угрозой наказания. Но лично я не могу с этим согласится. Всегда, какой бы совершенной ни была система права, охватить все случаи "явно недопустимого вреда" конкретные санкции законов НЕ МОГУТ.

Суд, усмотрев такое причинение явно недопустимого, но не запрещенного прямо законом, вреда, не может сидеть, сложа руки, делая вид, что все нормально. Он обязан отреагировать, если на то указывает пострадавшая от ЗП сторона.

Как в этом случае отделить допустимое причинение вреда от недопустимого? Что ж... Это, пожалуй, краеугольный камень проблемы. Думаю, что все-таки нарушение принципов права должно быть положено в основу подобного различения. Причинение даже самого серьезного правомерного вреда (вплоть до причинения смерти при необходимой обороне) никогда не нарушает принципов права; ЗП - всегда. Мне, кажется, суд вполне в состоянии справиться с квалификацией вреда как "явно недопустимого" на основе своего внутреннего убеждения. Отсюда сами видите - морально-этическую окраску вводить сюда я и не помышлял (хотя суду, видимо, все равно придется иметь с этим дело).

QUOTE
во-вторых, считать, что ЗП не нарушает норму (при наличии нормы о запрете ЗП) представляется несколько неточным… (хотя это спорно)

Это действительно спорно. В Конституции (ст. 17) и ГК (ст. 10) по сути записано лишь то, что не допускается ЗП и все... без санкций и чего бы то ни было (отказ в защите права по ГК слабо отсанавливает злоупотребителей). Т.е. запрет не обеспечивается санкцией (о чем я говорил подробно выше). Отсюда я и делаю вывод, что ЗП не нарушает закон. Если бы законодатель закрепил в каком-нибудь НПА, что поступать плохо запрещается и не ввел за это санкцию, то все просто бы посмеялись над этим и продолжили бы в том же духе.

Совсем другое дело, если под нормой Вы понимаете еще и принципы права (как некие обобщающие нормы - в частности, приницип недопущения ЗП)... Однако это будет уже не то "ненарушение нормы", которое я имел ввиду. Под нормами я понимаю лишь императивные нормы (но не приниципы) и заявляю, что именно их-то ЗП и не нарушает.

[Schumm]

[for Marbury]

QUOTE
"В конце концов я могу остановиться на таких размышлениях: Презюмируем, что все люди обладают изначально неограниченной свободой. Поэтому любое действие человека (даже преступление) есть осуществление его изначальной свободы. Но это в условиях общества это невозможно, поэтому вводятся в форме ЗАКОНА ограничения свободы (субъективных прав), за нарушение которых (ограничений то есть) устанавливается ответственность в ее 4 видах.Но внутри тех прав, которые еще не ограничены, также ВОЗМОЖНО так НЕТИПИЧНО использовать свое субъективное право, что получиться социально-вредная ситуация, НЕ ОПИСЫВАЕМАЯ санкциями норм об ответсвенности . Это исключительные, нетипичные случаи. Поэтому судьям предоставляется в каждом конкретном деле право выявлять и пресекать такие злонамеренные осуществления субъективных прав.А если определенный случай злоупотребеления правом станет ТИПИЧНЫМ, то его можно переводить в разряд правонарушений".

Добавить лично мне здесь особо нечего. На мой взгляд, приведенные положения нуждаются в уточнениях, в более глубокой проработке, в пояснении некоторых терминов, но в целом - это и есть основа для выработки единой метаправовой концепции недопустимости ЗП (как вижу ее и я тоже).

QUOTE
"Мое мнение:
1) нельзя применять карающие меры...
2) можно применять такую меру как отказ в защите субъективного права...
3) Признание права на соразмерную "самооборону" у потерпевшей стороны...
4) Принуждение к осуществлению права...
5) На крайний случай: Перевод в особое управление имущества...
Данные основания и примеры придуманы в основном из головы, так что, просьба сами примеры дотошно не критиковать, а видеть в них рациональное".

Попробуем рационально...:
1) без вопросов: нет конкретного состава - нет санкции;
2) без вопросов: лучшего средства от ЗП вряд ли можно придумать;
3) вопрос: чем отличается от отказа в защите права? От злоупотребителя соразмерно оборонились, нарушили тем самым его права, он - в суд, а суд ему - отказ в защите права. Это частный случай отказа. Рассматривать в качестве санкции саму месть пострадавших вряд ли можно - это как-то не по-юридически. Ведь санкции применяет (налагает) только суд, не так ли?
4-5) вопрос: Вам не кажется, что это очень похоже на карающие меры? Не готов еще сказать почему, но мне кажется применение подобных санкций недопустимым. Нужно подумать...

[Schumm]

[for Искандер]

QUOTE
Получается, что правомерно, поскольку действовать в соответствии с законом, но неправомерно - это как?(Действую как указано в правилах, но правила при этом нарушаю, что-то не сходится).

My congratulations! Вы совершенно правы - "действую в соответствии с ЗАКОНОМ, но НЕ ПРАВОМЕРНО". Иными словами: "действую НЕПРОТИВОЗАКОННО (НЕПРОТИВОПРАВНО), но и НЕ ПРАВОМЕРНО". В этом и состоит смысл ЗП.

По поводу правил... Что значит "действую как указано в правилах"? Если это значит, что они не нарушаются (принцип диспозитивности правового регулирования), то Вы правы: "действовать как указано в правилах" и "при этом нарушать правила" нельзя (поскольку это "суть две противоположности"). Но если это значит, что некоторые правила содержат не только запреты, но и дозволения (субъективные права), то Ваша фраза отнюдь не теряет смысл: "действую как указано в правилах (предоставляющих мне известные права), но при этом нарушаю эти правила (поскольку использую эти права не в тех целях, для которых они были предназначены). Это и есть ЗП (в упрощенном виде, конечно).

[Schumm]

[for Smertch]

QUOTE
Не вижу проблемы. Экономические убытки , не вызванные нарушением субъективного права, для права неинтересны, но это не значит еще, что нужно придумывать конструкцию нарушения объективного права.

1. Вы не ответили на вопрос: каковы Ваши критерии для определения того, было субъективное право нарушено или нет?

2. Конструкцию нарушения объективного права "придумал" не я. Это вообще-то давно придумали задолго до меня гораздо более искушенные в праве люди. Довольно долгое время здесь обсуждалось, кто из теоретиков права гуру, а кто - не очень. Так вот, не знаю Вашего отношения к В.С.Нерсесянцу, но он пишет по поводу правонарушения следующее: "Правонарушение - это неправомерное (противоправное), общественно вредное, виновное деяние, за которое в действующем праве предусмотренна юридическая ответственность... Под противоправностью деяния при этом имеется в виду нарушение соответствующим деянием субъекта требований действующего правового закона (т.е. норм действующего позитивного права, соответствующих правовому принципу формального равенства)" (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002. С. 517 - 518).

Подобных толкований противоправности в учебниках по ТП море. Это, разумеется, не исключает значимости нарушения субъективного права потерпевшего, но нарушение объективного права, на мой взгляд, является для практики приоритетным (если не единственным) критерием.

Но у Вас-то явно другое мнение, так что вопрос остается открытым.

P.S. Я на самом деле хотел бы понять... Возможно, действительно существуют др. критерии и я что-то упустил из виду. Это может иметь значение для выработки концепции ЗП. Thanx beforehand!

[Schumm]

[for Доцент]

QUOTE
Если на улице нашли труп с 8 пулевыми ранениями в голову, то без суда присяжных ясно, что это не самоубийство.

А Вы, видимо, готовы поручиться, что это убийство? Могу привести Вам десяток самых разнообразных других версий происшедшего - от реальных до совершенно сумасбродных - но что это изменит? Как не могли мы признать этого человека жертвой ПРЕСТУПЛЕНИЯ (т.е. юридически жертвой), так и не можем, до тех пор пока суд не скажет, что так оно и было. А то, что человек стал жертвой (ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, напр, 8 случайных пуль в голову при проведении контртеррористической операции; ЛИЧНЫХ НЕУРЯДИЦ, напр., самоубийство с применением автомата калашникова ввиду неразделенной любви и др.), это и впрямь ясно без суда, как, впрочем, и без следствия и без других правоохранительных органов.

Впрочем, я согласен с Вами: значение, в конце концов, имеет признание обвиняемого преступником, а не потерпевшего жертвой (или жертвы потерпевшим). Раз в УПК написано, что лицо, производящее следствие, выносит постановление о признании потерпевшим, то с этим вряд ли поспоришь. Наверно, это и есть тот момент, когда пострадавший становится жертвой ПРЕСТУПЛЕНИЯ... Не знаю... Уголовное право и процесс не самые сильные мои стороны, хотя приведенное понимание УПК лично мне кажется нелогичным.

[for everybody]

QUOTE
Для повышения продуктивности дискуссии давайте уменьшим степень абстрактности обсуждаемого вопроса. Давайте обсуждать конкретные примеры ЗП (или те кторые приводятся в качестве ЗП) и попробуем вывести какие-то общие принципы.

По правде говоря, я расчитывал избежать этого. Но, видимо, это было ошибкой. Чистой теории права не получается, категории, оторванные от жизни, - не воспринимаются. В принципе, я не против, если остальные участники дискусси за. Давайте сойдемся на одном примере, которому мы все ИЗНАЧАЛЬНО, по крайней мере, не откажем в возможности побыть злоупотреблением правом, а затем "выведем какие-то общие принципы", как того предлагает Доцент.

P.S. Я готов продолжать и чисто теоретический спор. Даже более чем...
P.P.S. Может быть стоит сформулировать это в отдельной теме, чтобы привлечь большее количество участников? (Я не настаиваю, неординарных взглядов на проблему в дискуссии лично мне хватает. А вам???)

[Rudolf]

По поводу участия в глобальных: участвуют те, кому интересно, и это не проблема конфы

По проблеме.
Мне кажется, что всеже надо разделять уголовное право и гражданское. Примеры из УП некорректны просот потому, что само понятие ЗП применяется только в гражданском праве. В уголовном праве есть другие категории.

Почитал тут статью Малиновского в одном журнале. Там он делает такой вывод:

Таким образом, злоупотребление правом становится возможным при наличии следующих составляющих:
1) закрепление в законе субъективного права (наличие управомочивающей нормы);
2) реальная возможность реализации субъективного права;
3) реализация субъективного права на практике, при которой субъект не исполняет корреспондирующую праву обязанность;
4) субъект причиняет вред общественным отношениям;
5) субъект поступает нецелесообразно или аморально.
Злоупотребление правом не является особым видом правового поведения. Оно представляет собой такую форму реализации субъективного права в противоречии с его назначением, при которой субъект, используя управомочивающие нормы, ущемляет интересы других лиц посредством совершения правонарушений или аморальных проступков.

[Schumm]

[for Marbury]

QUOTE
"Интересно, а что Вы понимаете в данном случае под метаправой концепцией?...
Употребив теримин "метаправовая концепция ЗП", Вы как я предполагаю, имели ввиду, что надо разобраться с самим глобальным в вопросе, с сущностью ЗП и и отличием ЗП от других видов юридическизначимого поведения. А конструирование самой теории ЗП (формы, меры к лицам, допускающим ЗП и т.д.) - это уже вытекающее из метатеории - собственно теория ЗП. Правильно ли я Вас понял?"

Не сказал бы, что это вопрос "не в кассу". Вы правильно уловили направление идеи. Хотя мы можем легко впасть в совсем уж пространные рассуждания, все же рискну пояснить, что я имел ввиду под "метаправовой концепцией ЗП" (по крайне мере, Вы, Marbury, прочтете это точно, но если бы не Ваш вопрос, писать ЭТО я никогда не стал бы).

По моему мнению, отыскание сущности ЗП и его отличий от др. вариантов правового поведения это тоже, строго говоря, "конструирование самой теории ЗП". действительно, приставка "мета-" в современной логике используется для обозначения таких систем, которые служат, в свою очередь, для исследования или описания др. систем. Таким образом метаправовая система (концепция) описывает некий юридический феномен, который, в свою очередь, описывает известные правовые категории. Назовем этот нижний уровень третьим, саму метакатегорию - вторым, а исследователя (т.е. нас с вами) - первым (он всегда стоит над любой метакатегорией, изучает ее). Что мы получим в итоге с ситуацией вокруг ЗП?

1) ТРЕТИЙ УРОВЕНЬ - теория ЗП: понятие, формы, меры ответственности, соотношение с др. ОДНОУРОВНЕВЫМИ понятиями (правонарушение и др.);
2) ПЕРВЫЙ УРОВЕНЬ - исследователь, занимающийся проблемой ЗП, изучающий второй и третий уровни;
3) ВТОРОЙ УРОВЕНЬ - МЕТАПРАВОВАЯ КОНЦЕПЦИЯ ЗП: ЗП как межотраслевой феномен; принцип недопустимости ЗП как общеправовой; ЗП как критреий разумности, порядочности, добросовестности в юридической практике и т.д.

Это деление сверхусловно. Совершенно понятно, что первый уровень интегрирован со вторым, провести четкую грань невозможно, один уровень будет затрагивать аспекты другого и наоборот. Но я уверен в действительно насущной необходимости изучения ЗП в контексте второго уровня.

В рамках дискуссии уже неоднократно высказывались безапелляционные мнения о том, что ЗП возможно лишь в сфере частноправовых отношений. Я придерживаюсь иного мнения. ЗП сегодня это реальный феномен международного публичного права; ЗП (именно ЗП, а не правонарушения) в налоговом, таможенном, административном праве также уже стали реальностью; теоретически возможна даже постановка вопроса о ЗП в УП (как именно, не спрашивайте, - все, кому говорил, обвинили меня в юридических ересях и чуть на костре не сожгли). Надеюсь, это немного прояснило мою позицию.

P.S. Sorry for such a long opus, но короче никак не получалось. Слава Богу, что, когда все это ляжет на бумагу, проблемы недостаточности места меня будут волновать меньше всего. Thanx всем, кто дочитал до этого места; multiple thanks тем, кто проникся.

[Schumm]

[for Rudolf]

QUOTE
"Злоупотребление правом не является особым видом правового поведения. Оно представляет собой такую форму реализации субъективного права в противоречии с его назначением, при которой субъект, используя управомочивающие нормы, ущемляет интересы других лиц посредством совершения правонарушений или аморальных проступков".

Когда я читал книгу Малиновского о ЗП, особенно те ее места, где он говорил о противоправных ЗП, меня постоянно преследовало ощущение, что здесь есть какая-то нестыковка. Но понять, какая именно, я долго не мог. Затем я проанализировал его примеры противоправных ЗП и нашел одну удивительную особенность: единственное, что объединяет его примеры в категорию "злоупотребительских" и одновременно отделяет ото всех остальных првонарушений, это присутствие слова "злоупотребление". Видимо, Малиновский чувствовал некоторую уязвимость своей теории и поэтому избегал др. примеров.

Дело в том, что под его определение ЗП подходят абсолютно все правонарушения (вплоть до преступлений), так или иначе связанных с осуществлением субъективного права: ст. 129 УК (клевета - ЗП на свободное распространение информации), ст. 130 УК (оскорбление - ЗП на свободу слова), ст. 139 УК (нарушение неприкосновенности жилища - ЗП на свободное перемещение в границах РФ), практически все экологические преступления (ЗП на осуществление предпринимательской или хозяйственной деятельности) и невероятно огромное количество др. подобных правонарушений. Я уже задавал этот вопрос выше и готов задать его снова: зачем в практике юридических отношений вообще нужно выделять противоправные ЗП, если большая часть правонарушений, по сути, и является ЗП.

Если же ЗП рассматривать как самостоятельный вид правового поведения (см. начало и весь ход дискуссии), а все правонарушения (в т.ч. и те, которые содержат слово "злоупотребление") злоупотреблениями не считать, то смысл появляется, причем, самый что ни на есть глубокий.

[Rudolf]

Дело в том, что под его определение ЗП подходят абсолютно все правонарушения (вплоть до преступлений), так или иначе связанных с осуществлением субъективного права: ст. 129 УК (клевета - ЗП на свободное распространение информации), ст. 130 УК (оскорбление - ЗП на свободу слова), ст. 139 УК (нарушение неприкосновенности жилища - ЗП на свободное перемещение в границах РФ), практически все экологические преступления (ЗП на осуществление предпринимательской или хозяйственной деятельности) и невероятно огромное количество др. подобных правонарушений. Я уже задавал этот вопрос выше и готов задать его снова: зачем в практике юридических отношений вообще нужно выделять противоправные ЗП, если большая часть правонарушений, по сути, и является ЗП.

Мне все же кажется, что злоупотребление правом нельзя рассматривать применительно к уголовному праву.
Уголовное право устанавливает запреты на поведение определенного вида, на определенные действия. Поэтому все деяния, попадающие под нормы особенной части УК являются неправомерными и не связаны с реализацией прав.
Поэтому злоупотребление правом возможно только в том случае, когда за такое поведение не утсановлена ответственность. Следовательно рассматривать его можно только в рамках гражданского права, где участники правоотношений имеют одинаковые права.

[Schumm]

[for Smertch and max hanf]

QUOTE
"Пока же предлагаю констатировать факт теоретического разброда и шатания, а значит, есть место для исследования".

Не могу разделить вашего оптимизма. Странно, что вы делаете такие выводы (по поводу разброда и шатания). Я бы никогда не подумал, что человек, принимавший участие в дискуссии с самого начала, вдруг вот так вот запросто заявил нечто подобное.

Логика рассуждений может быть принята, только если попытаться встать на позицию человека с такой логикой. Я пытался смотреть на ЗП вашими глазами и находил больше доводов против, чем за. В итоге, я излагал свои сомнения и предполагал, что вы в свою очередь пойдете по той же схеме и вынесете на обсуждение свои сомнения. К счастью, именно так все это время и происходило... И мне кажется, такой диалог ведет к упорядочиванию мыслей, а не к их "разброду".

У меня возникло ощущение, что этой репликой вы решили самоустраниться от дальнейшего обсуждения. Будет очень жаль, если это действительно так.

Any way, i appreciate your participation.

[Schumm]

[for Rudolf]

QUOTE
"Мне все же кажется, что злоупотребление правом нельзя рассматривать применительно к уголовному праву.Уголовное право устанавливает запреты на поведение определенного вида, на определенные действия. Поэтому все деяния, попадающие под нормы особенной части УК являются неправомерными и не связаны с реализацией прав."

Я делаю вывод, что Вы согласились со мной и, по меньшей мере, частично не приняли точку зрения Малиновского (по поводу его противоправных ЗП в УП). Радует, что здравый смысл и логика берут верх над "юридической интуицией".

QUOTE
"Поэтому злоупотребление правом возможно только в том случае, когда за такое поведение не утсановлена ответственность. Следовательно рассматривать его можно только в рамках гражданского права, где участники правоотношений имеют одинаковые права".

Честно говоря, я не совсем понял почему из верной посылки (1-ое предложение) Вы делаете столь сомнительный вывод (2-ое предложение). Разве отсутствие ответственности непременно означает равенство прав участников? В приведенном Вами гражданском праве, насмотря на формальное юридическое равенство, ответственность все равно присутствует. С др. стороны, даже когда участники не равны, их отношения очевидно могут складываться за рамками ответственности (напр., отношения по исполнению обязательного гос. заказа), где ЗП также возможны.

[Schumm]

[for Absurnost]

QUOTE
"Гороздо более часто злоупотребляют правом преследуя свои интересы (но ессно не выходя за границы этого своего субъективного права) не задумываясь о правах и интересах других лиц".

О чем я и твердил на протяжении всего обсуждения. Есть, правда, одно небольшое уточнение: "... не задумываясь о правах и интересах др. лиц" - не вполне верно. Коли уж мы юридически порицаем злоупотребителей за умысел (с чем, вроде бы, молчаливо согласились все участники дискуссии еще вначале), то намерение причиниить вред должно быть определенно оформлено в сознании человека. Если же он не думал о правах и интересах др. лиц, то считать его деяния ЗП нельзя.

[Schumm]

[for everybody]

Коллеги, похоже тема начинает терять свою актуальность. Если действительно так, говорите об этом прямо. Нет ничего хуже вялотекущей темы. Лично мне хотелось бы только одного: не пропадайте просто так; напишите каков, по вашему мнению, итог всего того, о чем мы здесь говорили (если Вы, конечно, решили выйти из дискуссии). Smertch и max hanf свое мнение (предварительное или окончательное?) выразили, отношение Marbury мне тоже, в общем, понятно (хотя я все же надеюсь услышать Вас еще). Rudolf, Искандер, Доцент и все, кто принимал участие в дискуссии, - ARE YOU IN IT (в смысле, ВЫ ВСЕ ЕЩЕ В ТЕМЕ).

P.S. По поводу примера. Marbury предложил мне привести пример ЗП и начать его анализ. Я, конечно, могу предложить пример, но мне самому будет неинтересно, поскольку я уже заранее определюсь ЗП это или нет. Кто-нибудь, предложите пример того, что можно назвать ЗП, только ради Бога не из ГП. Слабо найти пример ЗП в публичном праве - вот это было бы интересно. Жду-у-у-у-у.....