Сообщений в теме: 426

[vbif]

Сергей Шарыгин

я доказал, что обязанность заключить договор - обязательство, очень даже существующее

вы не смогли доказать обратного? не смогли, так что утритесь и ищите во мне комплексы

простите, но мне думается что вы не поняли о чем здесь говорят изначально и поторопились уйти в теорию где окончательно забыли с чего начали.

дело в том, что легальное определение задатка данное в статье 380 выглфядит следующим образом
"Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения"

у меня создалось впечатление что вы про это забыли...а основная масса постящих - помнит)))
поймите обязательным признаком задатка является, помимо прочего, то что он дается в сет причитающихся платежей....по предварительному договору никаких платежей не предполагается из чего следует вывод что задаток, по крайней мере так как он описан в 380 не может обеспечивать предварительный договор...вот и все про что вам говорят..

никто не говорит что предварительный договор ВООБЩЕ не может быть обеспечен...может..в том числе и конструкцией по сути аналогичной задатку..но формально-юридически это не может быть задаток...
обеспечение, обеспечительный платеж, сумма гарантирующая исполнение обязательства и.т.д...но не задаток в том виде как это предусмотрено законом.
вот и все.
речь идет всего лишь о том что бы мыть руки после туалета. т.е. соблюдать некие правила. можно разумеется их и не соблюдать. мир от этого не рухнет. но как то брезгливо становится руки жать окружающим.

обращу лишь внимание сторонников внимательного чтения ГК на содержание п. 4 ст. 448 ГК

Алексей, ну на мой взгляд, это не очень удачный аргумент
во первых можно говорить о специальной норме а во вторых я сразу вспоминаю про то как задаток фигурирует в 711...брррр(((

Сообщение отредактировал vbif: 16 November 2009 - 20:29

[advice]

Alexey2
вполне возможно кстати, что законодатель ненамерено (упаси господи) обозначил задатком платеж по ст. 448 ГК. по крайней мере предусмотренный в норме платеж явно не соответствует легальному определению ст. 380 ГК и более того, - последствия неисполнения обязательства в рамках торгов какие? - вряд ли возможно взыскать такой "задаток" в двойном размере. речь более идет об авансе имхо

[vbif]

advice

вряд ли возможно взыскать такой "задаток" в двойном размере

+1

[advice]

vbif

сразу вспоминаю про то как задаток фигурирует в 711...брррр

а чего бррр? разве ст. 711 ГК не являет собой договр? в ней речь не идет о ПД - вот ст. 448 вполне описывает стуацию "преддоговорного этапа"

[vbif]

а чего бррр?

ну не знаю..
если вам кажется нормальным право подрядчика требовать ВЫПЛАТЫ ЕМУ ЗАДАТКА ...заметьте не предоставления задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по оплате а именно ВЫПЛАТЫ..
то вам наверное легче жить...

что по мне так я могу измыслить требование по предоставлению предусмотренного договором задатка...могу измыслить требование об оплате...
но требование подрядчика о ВЫПЛАТЕ ЗАДАТКА измыслить не могу..

[Gemüt]

advice

Олг, вот при всем уважении, а где ты в ст. 153 ГК про волю-то взял?

А как же "направленные"? печатай медленее, мну майо имя нравиццо)))
Сергей Шарыгин

какие права и обязанности хочет доктор создать?

Блин, не могу не ответить Вы уже перестаньте пжлст словами играть и четать аки попадя. Доктор своими действиями исполняет обязательство, что, по-Вашему, есть сделка.
vbif

[vbif]

advice
боюсь что вы меня не верно поняли
упоминание мною 711 приведено как еще один (кроме 488) из случаев (разумеется на мой не искушенный взгляд) не очень удачного использования законодателем дифиниции "задаток"

[advice]

vbif
с учетом смысла нормы п. 1 ст. 711 ГК видим, что задаток здесь мыслим лишь и именно постольку, поскольку выполнение денежной обязанности - лежит как раз на заказчике... более странным было бы видеть удержание задатка с подрядчика...типа - построишь качественно и в срок - верну в двуойном размере - не построишь не верну)))

Gemüt

как же "направленные

так все же - теория воли и теория волеизъявления?

Добавлено немного позже:
vbif

не очень удачного использования законодателем дифиниции "задаток"

не очень удачно, но вполне соответствует логике ст. 380 ИМХО, опять же если учесть на ком лежит "денежная" часть исполнения и с кого задаток требуется... здесь по крайней мере общи смысл вяжется - сугубо ИМХО

Добавлено немного позже:
vbif
пардон - только еще раз вчитался в ваш пост...напрягает слово ВЫПЛАТА?...ну да...здесь есть проблемы юридико-технического характера

[Alexey2]

вполне возможно кстати, что законодатель ненамерено (упаси господи) обозначил задатком платеж по ст. 448 ГК. по крайней мере предусмотренный в норме платеж явно не соответствует легальному определению ст. 380 ГК и более того, - последствия неисполнения обязательства в рамках торгов какие? - вряд ли возможно взыскать такой "задаток" в двойном размере. речь более идет об авансе имхо

Ну с такой же степенью вероятности можно предположить, что законодатель ненамеренно приписал задатку денежность обязательства и "в счет причитающихся платежей". Я сознательно привожу этот абсурдный довод. Привожу лишь для того, чтобы сказать: мы не можем в одной норме о задатке цепляться за каждое слово, а в другой - отмахнуться и списать на недостаток юр. техники. Нужно или а) твердо основываться на букве закона (что я не люблю делать), или б) руководствоваться здравым смыслом (если закон ему противоречит).
Повторю, то что уже говорилось выше:
Ст. 380-381 ГК, равно как и ни одна другая статья не запрещают обеспечивать "чем-то вроде задатка" предварительные договоры. От того, что мы называем это "чем-то вроде задатка" собственно задатком мир не перевернется. А участникам гр. оборота - польза. Или посмотрим на это дело с другой стороны: В договоре так и пишем "что-то вроде задатка". Если твердо и последовательно стоять на позиции, что задатком предварительный договор обеспечить нельзя, то соглашение о "чем-то вроде задатка" - притворная сделка (и как следствие - недействительность соглашения о задатке). Так ли это? Сомневаюсь. Так может лучше называть вещи своими именами?
Сразу оговорюсь, я не пытаюсь в данном случае кого-то в чем-то убедить. Все аргументы были высказаны выше, я лишь добавил ссылку на ст. 448 ГК. Этим я хотел проиллюстрировать одну простую мысль. Законодатель не хотел в ст. 380-381 ГК ограничить сферу действия задатка исключительно, возникшими денежными обязательствами, коль скоро он в ст. 448 ГК сам назвал задатком некую сумму, обеспечивающую неденежное обязательство.
А Woo-doo отдельное спасибо за то, что выложил определение.

Сообщение отредактировал Alexey2: 16 November 2009 - 21:05

[Сергей Шарыгин]

advice

PetersON подписываюсь под каждым 9аас

а я нет, позиция ВАС более практична

повторю вопрос: что вы понимаете под сделкой?

я опять скажу 153 ГК только про хирургов не спрашивайте , иначе мы уйдем от сути
woo-doo

Alexey2 и причем тут задаток выдаваемый в рамках торгов?

та же природа обязанности заключить договор - она, как вы помните, может вытекать из закона(указанный случай) или из договора - о чем спорим

приглашение к торгам (оферта) оплата задатка и участие в торгах (акцепт) - итого договор о заключении договора в будущем при определенных условиях (победа) - т.е. предварительный договор в чистом виде

вообще советую почитать раюо ВА в сборнике МА

ваша воля, советуйте

[advice]

Alexey2
вот чувствуется, кто был учителем у Алексея

могу согласиться по поводу

От того, что мы называем это "чем-то вроде задатка" собственно задатком мир не перевернется

но все же придерживаюсь мнения, что любая правовая конструкция требует четкого своего уяснения. и в этом смысле ничем иным кроме как ст. 380-381 ГК мы руководствоваться не можем, хотя я и сам не любитель

твердо основываться на букве закона

но в о же время, различия имхо заключены - все верно - не столько в наименовании такого платежа, сколько - в тех правовых последствиях, с которомыи закон связывает применение конструкции задатка. Так вот, при предварительном договре я этого не вижу, хотя и допускаю, что стороны вправе прописать все что душе угодно. в ситуации, предусмотренной ст. 448 ГК - задатка нет вовсе - пресловутая невозможность взыскания суммы в двукратном размере

[Grizly]

Вспомните как до внесения изменений в закон "О залоге" все говорили (и в общем то на тот момент правильно), что взыскание на предмет залога может быть обращено только путём проведения торгов, если стороны предусмотрели переход права собственности на предмет залога к залогодержателю или реализацию через комиссионера, то это не залог. С внесением изменений в закон позиции пришли в соответствие с изменившимся законом.
Это я к чему.
De lege lata задаток по предварительному договору невозможен, так как из него не вытекает денежного обязательства. У оборота есть потребность в подобном обеспечении. Ну так воспользуйтесь (это для ВАСи) правом законодательной инициативы.
ГК - это некая основа оборота, которую нельзя переворачивать с ног на голову. Хотите обеспечить предварительный договор денежным платежом, сумму которого потеряет правонарушитель, предусмотрите в договоре способ обеспечения обязательства, не предусмотренный ГК. Ст. 329 и 421 ГК это позволяют. Нельзя всё многообразие гражданских отношений поместить в проскурово ложе способов обеспечения, предусмотренных главой 23 ГК.
Только вот для этого требуется определённая квалификация. У "риэлторов" и т.п. её как правило недостаточно.
ИМХО такие вот позиции ВАСа являются следствием непрофессионльности арбитражного процесса.
ИМХО суд не должен сглаживать и исправлять ошибки юриста при квалификации отношений.

[vbif]

Alexey2
а где тогда провести грань между неустойкой и задатком и есть ли она?

Добавлено немного позже:
Grizly

ГК - это некая основа оборота, которую нельзя переворачивать с ног на голову. Хотите обеспечить предварительный договор денежным платежом, сумму которого потеряет правонарушитель, предусмотрите в договоре способ обеспечения обязательства, не предусмотренный ГК. Ст. 329 и 421 ГК это позволяют.

точно.
я от сохи на время, но насколько мне думается, именно из таких вот вольных подходов к легальным дифинициям и повляются дискуссии относительно правовой природы бездокументарных ценных бумаг...

[PetersON]

Хотите обеспечить предварительный договор денежным платежом, сумму которого потеряет правонарушитель, предусмотрите в договоре способ обеспечения обязательства, не предусмотренный ГК. Ст. 329 и 421 ГК это позволяют.

посмотрите сообщение № 61

[Сергей Шарыгин]

денежной обязанности

advice
мне кажется ваша ошибка в том, что вы привязались к денежной обязанности, в то время как речь идет об обязательстве, забудьте про деньги

акие права и обязанности хочет доктор создать?
Блин, не могу не ответить  Вы уже перестаньте пжлст словами играть и четать аки попадя. Доктор своими действиями исполняет обязательство, что, по-Вашему, есть сделка.

а как я вам отвечу ессли суть вопроса мне не понятна по этому переспросил

если операция проводится в исполнение договора мед услуг - то проведение ее сделка, действия направленные на погашение обязанность эти услуги оказать, если операция проводится без договора, без согласия пациента и никаких гр.правовых последствий не влечет - то это не сделка
если законом (сори не в курсе) предусмотрена обязанность оплатить такую операцию пациентом или третьим лицом - то операция - сделка между кредитором (л.учреждение, доктор) и должником (на кого закон возложил обязанность оплатит)

по головетопором не сделка, по голове топором - действия по причинению вреда, если вред причинен - возникает обязательство по его возмещению
если при проведении операции причинен вред, то основание возникновения обязательства из причинения вреда - будет именно вред, но не операция

[advice]

Сергей Шарыгин

мне кажется ваша ошибка в том, что вы привязались к денежной обязанности, в то время как речь идет об обязательстве, забудьте про деньги

да нет...я имею именно обязанность - по заказчика по оплате работы подрядчика, вытекающую из обязательства (правоотношения) подряда...

[Виндикат Негаторович]

договор о задатке в обеспечение обязательства заключить основной договор, согласно предварит. договору - это договор, который не предусмотрен законом.
В силу ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Значит договор о задатке в обеспечение обязательства заключить основной договор, согласно предварит. договору может иметь место со всеми своими условиями.

[vbif]

вы привязались к денежной обязанности, в то время как речь идет об обязательстве, забудьте про деньги

мило...мило...
при том что непосредственно в законе написано
"1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения"

нужно очень постараться что бы забыть про деньги и про то что по предварительному договору (опять же в силу его легального определения) никаких платежей предусмотрено быть не может....

хотя нет...может...неустойка в случае отказв от заключения...вот в этом случае наверное пазл можно собрать...
а по другому, уж простите уважаемый преподаватель Сергей Шарыгин
не получится. ибо в законе написано именно так...в счет причитающихся платежей.

[MyRoute]

Alexey2

Ст. 380-381 ГК, равно как и ни одна другая статья не запрещают обеспечивать "чем-то вроде задатка" предварительные договоры. От того, что мы называем это "чем-то вроде задатка" собственно задатком мир не перевернется.

придется вновь вернуться к возможности применения упоминавшихся здесь ранее "заранее согласованных убытков". Какой простор для творчества!

[Сергей Шарыгин]

как бы мы не спорили, вс е одно, проблем с обеспечением ПД задатком будет меньше, исчезнет существовавшая неоднозначность судебной практики, бизнес получит реальную возможность стабилизировать отношения, связанные с ПД, прекратится кидалово

это же хорошо

кроме формального несоответствия 380 я не вижу других изъянов, в идеале было бы полезно исправить, но тогда ВАС признает, что на отношения, существовавшие до данного постановления, распространяются правила, не допускающие задатка - что в корне неправильно

весь мир применяет задаток при заключении ПД, в римском праве это правило применялось - только ГК РФ - отличился, хорошо что все кончилось

[PetersON]

хорошо что все кончилось

я так не думаю, это только позиция по конкретному делу

[Сергей Шарыгин]

вернуться к возможности применения упоминавшихся здесь ранее "заранее согласованных убытков". Какой простор для творчества!

договорные конструкции англосаксонской ПС - ключ к успеху экономики - как договорились, так и будет, у нас же, с "засадами" типа невозможности применения задатка стольких кинули, хотя при заключении договора все "были" за задаток

[advice]

Сергей Шарыгин

прекратится кидалово

закон дает много других возможностей для кидалова - так что не будьте столь категоричны

кроме формального несоответствия 380 я не вижу других изъянов

ага, т.е. саму природу правоотношения, само свойство задатка - нах...ведь достаточно принять нужные законы и жизнь наладится... проходили уже это

хорошо что все кончилось

все только начинается, поверьте - точнее - все получило новое звучание.

[Сергей Шарыгин]

неустойка в случае отказв от заключения..

после пахабного применения 333 ГК это не способ обеспечения, а одно издевательство

я так не думаю, это только позиция по конкретному делу

зато вывод общий, мне этого листочка достаточно, что бы перед судьей помахать

преподаватель Сергей Шарыгин

слишком круто, я ж денег с вас не беру - хотя могу номер кошелька скинуть

[advice]

Сергей Шарыгин

договорные конструкции англосаксонской ПС - ключ к успеху экономики

давайте здесь еще обсудим надобность имплиментации траста - и будет зашибись все ваще