Сообщений в теме: 275

[mooner]

Право на защиту есть - только оно процессуальное.

Хотелось бы сказать о С.Н. Братусе и его субъектах и юр. лицах. Работе его жизни. К практике это имеет такое далекое отношение, что постоянно думаешь

1. Не согласен, хотя бы потому, что есть право на самозащиту, кроме тогогде грань между процессуальным и материальным правом? Вот, например, Е.Я. Мотовиловкер считает парво на защиту материальным правом (то же, на мой взгляд не совсем верно) и считает, что нельзя относить то или иное действие к процессуальным только потому, что оно обращено к суду.
2. Ну это зря. Я тоже так думал до определенного времени, пока не прочитал Гражданский спор К.И. Скловского. До это для меня все эти теории фикции, обособленного имущества и т.д. были просто ненужным предом теоретиков. А если взглянуть глубже, то получается, что от этого многое зависит и на практике. Пример из Скловского:
Фирма А поставила фирме Б товар, фирма Б приняла товар, но оплату сделала не фирме А, а фирме В, которая находилась через дорогу от фирмы А. После этого директор фирмы А лично приходит в фирму В и наруки получает часть перечисленного, а другую часть требует перечислить двум своим родственникам, которые также работают в фирме А. Фирма В. делает все так как просит директор А.
Вопрос: правомерны ли действия фирмы В? С точки зрения теории фикции действия В неправомерны, т.к. она исполнила обязательство ненадлежащему лицу, ведь директор фирмы А. и сама фирма А. с точки зрения этой теории разные лица. С точки зрения теории реальности юр. лица фирма В. действовала правильно, т.к. совершала исполнение директору фирмы В в котором "сосредоточена вся дееспособность юридического лица".
Так что, говорить, что та или иная теория имеет весьма отдаленное отношение к практике нельзя.

Добавлено:

mooner,
ст. 2. Угадайте чего...

Мы встречаемся здесь с уголовным правом – отдельной отраслью права, определяющей особо опасные правонарушения (преступления) и меры наказания за их совершение. Уникальность этой отрасли права заключается в том, что она состоит из норм, которые содержат в гипотезе преступление и, следовательно, являются охранительными (с. – 22).
Если это так, то встает вопрос: какие же нормы нарушаются преступлением? «Преступление и нарушает уголовно-правовую норму, и служит условием ее применения», – считает В.М. Коган . В этом, по его мнению, заключается первый парадокс уголовного права (с. – 22).
Парадоксы, как известно, противоречат здравому смыслу лишь на первый взгляд. Вышеизложенная странность вступает с формальной логикой в гораздо более стойкое противоречие. Преступление не может нарушить норму, в отношении которой оно играет роль юридического факта. Нарушение нормы означает, что эта норма уже действует, уже имела в действительности свою юридический факт. Следовательно, нарушенная преступлением (с. – 23) норма является другой нормой по отношению к охранительной уголовно-правовой норме, указывающей в своей гипотезе на факт преступления. Но, может быть В.М. Коган имел в виду, что преступлением нарушается запрет совершать преступления. В таком случае теряет смысл вторая часть парадокса, ибо преступление не может служить условием применения запрета. Запрет вообще не применяется. Он может соблюдаться или не соблюдаться. Причем запрет совершать преступление соблюдается тогда, когда преступление не совершается. Парадокс В.М. Когана есть просто ложное суждение, ибо оно отражает то, чего не может быть. Не может быть в действительности такого правонарушения, которое бы нарушало правовую норму, будучи одновременно условием ее применения. С нашей точки зрения, подобный парадокс произошел из-за того, что его автор, являясь сторонником трехчленности структуры правовой нормы, не разделяет последнюю на регулятивную и охранительную (с. – 23).
Норма, условием применения которой служит преступное деяние, есть охранительная уголовно-правовая норма. Это необходимо подчеркнуть так же, как и то, что запрет совершать преступление носит регулятивный характер. Охранительная уголовно-правовая норма, указывающая в гипотезе на конкретное преступление, а в диспозиции – на меры наказания, естественно, предполагает запрет совершать преступление. Предполагает, но не содержит. Запрещающая норм соответствует охранительной норме, связана с ней, но является внешней (другой) по отношению к последней. Соблюдение запрета связано с поддержанием нормального хода общественных правоотношений. Поэтому запрещающая норма носит регулятивный характер. Применение же охранительной уголовно-правовой нормы происходит, когда уже факт преступного посягательства налицо, когда (с. – 23) общественные отношения удержать в нормальном русле не удалось (с. – 24).
Изложенная концепция преобразует предикат парадокса В.М. Когана следующим образом: преступление нарушает уголовно-правовой запрет и служит условием применения охранительной уголовно-правовой нормы. Правда, новое суждение уже не является парадоксом (с. – 24).
Скорее всего В.М. Коган это и имел в виду. Но поскольку в уголовно-правовую норму он включает и запрет, и преступление, его нарушающее, и меры наказания, то высказывание о том, какую норму нарушает преступление и для какой служит условием применения, приобретает для В.М. Когана форму парадокса, а для читателя – форму не совсем понятной логической загадки (с. – 24).
На первый взгляд кажется, что анализируя известную цитату из книги В.М. Когана, мы уже ответили на вопрос о том, какие нормы нарушаются преступлением. Преступление нарушает запрещающую уголовно-правовую норму. И действительно, определяя некоторое деяние как преступление и устанавливая соответствующие меры наказания, законодатель тем самым и устанавливает запрет совершать преступление. «В самом условии уголовно-правовой нормы … в скрытом (снятом) виде содержится указание на запрет, нарушение которого приводит данную охранительную норму в действие, т.е. именно указание, которое в регулятивных нормах действительно называется диспозицией» (с. – 24).
Однако не только преступление, но и всякое правонарушение означает, что существует запрет совершать правонарушение. Эта бедная тавтология рождает вывод, что любое правонарушение нарушает запрет его совершать. Верен ли такой вывод? Верен, но лишь при условии, что мы не поставим на этом высказывании точку, а продолжим его. В ином случае формируется мысль (с. – 24), что противоправное деяние нарушает только запрещающую норму и ничего более. Это уже ошибка, во-первых, потому что любая регулятивная норма может быть нарушена, а во-вторых, потому что регулятивные нормы могут быть не только запрещающими, но и обязывающими, и управомачивающими (с. – 25).
Некоторое деяние, нарушая обязывающую норму, тем самым нарушает и запрет на это деяние. Запрет включен, вплетен в ткань обязывающей нормы, сопровождает ее, внутренне ей принадлежит . Поэтому нарушается именно обязывающая норма, а не запрет. Последний нарушается «постольку поскольку», «тем самым» В самом деле, обязывающая правовая норма устанавливает обязанность лица совершить определенные положительные действия, т.е. содержит в себе, говоря философским языком, наличное бытие, некоторую определенность (определенное нечто). Основа же всякой определенности, по мысли Гегеля, есть отрицание. «Определенность есть отрицание, положенное как утвердительное … omnis determinatio est negatio» . И далее, в развитие этой мысли Гегель пишет: «Нечто относится к иному из самого себя, ибо инобытие положено в нем как его собственный момент; его внутри-себя-бытие заключает в себе отрицание, через посредство которого оно теперь вообще обладает своим утвердительным бытием» . Таким образом, если мы утверждаем, что это луг, то тем самым утверждаем, что это не лес и не пруд и т.д. (пример Гегеля). Утверждение «это –черное» заключает как собственный момент утверждения «это – не зеленое, не желтое и т.д.» . Мысль о каком-либо нечто внутри себя содержит отрицание иного. Веление совершить нечто означает запрет совершить иное. Всякая обязанность что-либо сделать для обеспечения интереса управомоченного включает запрет сделать это иначе, чем этого требует интерес. В этом случае правонарушение (с. – 25) посягает не на запрет, а на позитивную обязанность (с. – 26).
Вернемся к уголовному праву. Связано ли преступление с нарушением регулятивных обязывающих норм. Связано. В подтверждение можно привести сколько угодно примеров. Превышение власти или служебных полномочий, халатность … – эти преступления нарушают позитивные обязанности, устанавливаемые различными отраслями права (трудовым, административным, семейным) (с. – 26).
Преступление может нарушать и управомачивающую норму иной отраслевой принадлежности (например, гражданско-правовую норму, устанавливающую право личной собственности), и иную запрещающую норму (например, административно-правовую, устанавливающую запрет заниматься определенным промыслом). И в этих случаях запрет на преступление в собственном смысле этого слова не нарушается, ибо не образует самостоятельной нормы, а содержится в соответствующих регулятивных нормах другой отрасли (с. – 26).
«Если уголовное право запрещает кражу, исчерпывая свою функцию запретом, – замечает В.М. Коган, – то бессмысленно запрещать грабеж или разбой. Запрет грабить уже содержится в запрете красть» . Сделаем небольшое уточнение. Запрет красть, как и грабить, суть особенное по отношению к общему – запрету препятствовать собственнику владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Общее проявляется через многообразие особенного. Запрет посягать на право собственности другого лица может быть нарушен многообразно, а потому проявляется в многообразии (с. – 26) запретов на те или иные особенные нарушения права собственности. Подобно тому, как кража, грабеж… входят в класс явлений, охватываемый общим понятием «посягательство на право личной собственности», запреты красть, грабить… уже содержатся в запрете препятствовать собственнику осуществлять правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом в пределах, установленных законом (ст. 92 ГК РСФСР). Так что запрет красть уже содержится в нормах гражданского права, регламентирующих право собственности. Уголовное же право, определяя кражу, не столько подчеркивает запрет на кражу, сколько выделяет ее из прочих правонарушений как деяние, отличающееся особой общественной опасностью, как преступление, за которое предусматриваются определенные меры уголовного наказания. Иными словами, кража запрещается не потому, что за ее совершение устанавливается наказание, а потому, что собственнику дозволяется владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, а всем другим лицам запрещается препятствовать ему в этом (с. – 27).
У нас есть все основания внести еще одну поправку в парадокс В.М. Когана. Преступление нарушает не уголовно-правовую, а, как правило, регулятивную норму из другой отрасли права, будь то обязывающая, управомачивающая или запрещающая норма. Она есть охранительная правовая норма, ибо условием, вызывающим ее действие, служит акт преступления (с. – 27).
Сам факт существования уголовно-правовой нормы представляет собой одно из многих доказательств того, что структура правовой нормы двучленная и в своей конкретности выступает либо регулятивной, либо охранительной. Если меры наказания как санкция суть третий элемент нормы права, например гражданско-правовой (с. – 27), то уголовно-правовая норма как самостоятельная норма не существует . Однако отрасль права без отраслевых норм немыслима. И если уголовно-правовая норма имеет место в действительности, то указание на меры наказания – это ее элемент (разумеется, не третий, а второй, т.е. диспозиция). Получается, что санкция гражданско-правовой нормы содержится в уголовно-правовой норме. Но весь смысл выделения санкций как третьего элемента нормы в том и состоит, что он принадлежит только этой норме и не может образовывать другую, новую норму. Если элемент одной нормы функционирует в рамках отношения, которое регламентируется другой нормой, то он является элементом другой нормы и, значит, неоправданно отнесен к структуре первой нормы (с. – 28).
Итак, вывод: только исходя из принципа размежевания норм права на регулятивные и охранительные каждая из которых по своей структуре двучленна (гипотеза – диспозиция), можно найти логически непротиворечивое решение проблемы специфики уголовно-правовой нормы. В противном случае в головах теоретиков-юристов рождаются высказывания, весьма уязвимые для критики (с. – 28).

Цит. по Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. - Воронеж,1990. В скобках приведены страницы на которой написан текст.

[Борис]

Так что, говорить, что та или иная теория имеет весьма отдаленное отношение к практике нельзя.

Но причем здесь теория Фикции, которая вовсе не С.Н. Братуся.
Есть теория деления юр. лица и его органа, которую, кстати, Братусь толкует весьма специфично.

[Marbury]

mooner

Все, я побежал за этим Мотовиловкером!

Сообщение отредактировал Marbury: 27 November 2003 - 02:06

[mooner]

Но причем здесь теория Фикции, которая вовсе не С.Н. Братуся.

А я разве говорил, что это теория С.Н. Братуся?
Я просто привел пример того какое влияние имеет теория на практику. Применительно к нашему вопросу можно привести следующий пример.
Если мы признаем, что норма права двучленна - санкции нет, то следующим шагом будет признание того, что право на защиту является самостоятельным правом, а не входит в качестве правомочия в содержание любого субъективного права, как это утверждал, например, В.П. Грибанов.
Если мы приходим к выводу, что право на защиту является самостоятельным субъективным правом, то мы сразу признаем неверной теорию М.А. Гурвича об иске как "праве в боевом состоянии" и во многом опровергнем сторонников точки зрения, что с истечением исковой давности у лица прекращается и само субъективное право.

Добавлено:

Все, я побежал за этим Мотовиловкером!

Кстати, недавно в серии современный арбитражный и гражданский процесс вышла книга Е.Г. Лукьяновой Теория процессуального права, там тоже есть много мыслей по данной теме.

[Smertch]

mooner

1. Не согласен, хотя бы потому, что есть право на самозащиту, кроме тогогде грань между процессуальным и материальным правом? Вот, например, Е.Я. Мотовиловкер считает парво на защиту материальным правом (то же, на мой взгляд не совсем верно) и считает, что нельзя относить то или иное действие к процессуальным только потому, что оно обращено к суду.

вы оспариваете фразу, вырванную из контекста. В оригинале утверждение о процессуальности права на защиты было ответом на слдующий вопрос:

А какое место остается праву на защиту от уголовного преследования? Отменяем ст.51 Конституции?

Насчет того же, что есть право на защиту, можно спорить долго. Для начала, например, определиться, существует оно как самостоятельное право или же как неотъемлемая часть, атрибут любого субъективного права, или и то, и другое. Субъективному праву по поределению присуще государственное признание, а значит - возможность его защиты. Другое дело, что некоторые права могут быть защищены только путем самозащиты (т.н. "натуральные обязательства", например, или право собственности лица на вещь, находящуюся во владении добросовестного приобретателя) - они не могут быть защищены "активно" - путем подачи иска в суд, но могут защищаться "пассивно" - путем заявления эксцепций.
В то же время, можно выделить, наверное, и самостоятельное, процессуальное право на защиту - т.е. право обратиться к компетентым органам за содействием в осуществлении своего права.

[veny]

В то же время, можно выделить, наверное, и самостоятельное, процессуальное право на защиту - т.е. право обратиться к компетентым органам за содействием в осуществлении своего права.

Неа...право на защиту подразумевает обязанность гос органов осуществять определённые действия для его реализации независимо от того обратились в к ним или нет.

что нельзя относить то или иное действие к процессуальным только потому, что оно обращено к суду.

Что то я не пойму....а какая разница к комму действие обращено?
Любая деятельность есть процесс.
Деятельность урегулированнная нормами уголовно-процессуального права есть уголовный процесс.

Сообщение отредактировал veny: 30 November 2003 - 18:18

[veny]

не любая деятельность есть юридический процесс.

деятельность урегулированная нормами права есть юридический процесс

[Smertch]

veny

право на защиту подразумевает обязанность гос органов осуществять определённые действия для его реализации независимо от того обратились в к ним или нет

ой, ой, ой! Оччень спорная точка зрения. Очень. Особенно когда речь идет о защите частных прав. А в публично праве, кстати, госорган защищает право государства и выступает от его имени как "потерпевшего" от правонарушения (не в уголовно-процессуальном, а в более широком и образном смысле слова).

деятельность урегулированная нормами права есть юридический процесс

опять же далеко не факт. Это, наверное, лучше спросить в процессуальном разделе.

[veny]

опять же далеко не факт. Это, наверное, лучше спросить в процессуальном разделе.

ну так я оттуда :-))

ой, ой, ой! Оччень спорная точка зрения.

нИчуть не спорная а самая официальная, птриархальная, закостеневшая и никем по серьёзному не оспариваемая..по крайне мере в уголовном процессе
в подтверждение ч.1 ст. 11 и ч.2 ч. 3 ст. 16 УПК

Добавлено:

А в публично праве, кстати, госорган защищает право государства и выступает от его имени как "потерпевшего" от правонарушения

и в более широком и в уголовно процессуальном гос орган защищает права кк потерпевшего так и обвиняемого ст. 6 УПК и ст.ст. 2, 17, 18, 45 Конституции РФ


Добавлено:

право обратиться к компетентым органам за содействием в осуществлении своего права.

а вот право не порождающее обязанность гос органов это пстой звук ибо бует как в анекдоте...право имею но не могу...

Сообщение отредактировал veny: 01 December 2003 - 11:53

[Smertch]

veny

нИчуть не спорная а самая официальная, птриархальная, закостеневшая и никем по серьёзному не оспариваемая..по крайне мере в уголовном процессе
в подтверждение ч.1 ст. 11 и ч.2 ч. 3 ст. 16 УПК

в уголовном процессе обсуждается совершение публичного правонарушения, т.е. нарушения права государства. Госорганы действуют от его имени - от имени обиженного. То, что могут одновременно защищаться и частные права, не свидетельствует еще о том, что они защищаются самим уголовным правом и процессом - они защищаются параллельно. В противном случае не было бы нужды в гражданском иске в уголовном процессе - зачем, если частные права и так защищаются? А о том, что госорган защищает в широком смысле права потерпевшего - это романтика. (Равно как и то, что я назвал государство "потерпевшим"). Не стоит из деклараций делать далеко идущих юридических выводов.
И еще. Тема, насколько я понимаю, общетеоретическая. Поэтому, полагаю, логично требовать от участников обсуждения не замыкания в узкоотраслевой специфике, а, как минимум, ее вписывание в какую-то общетеоретическую схему.
Nothing personal.
Насчет добавленного текста сказать нечего

[veny]

Тема, насколько я понимаю, общетеоретическая. Поэтому, полагаю, логично требовать от участников обсуждения не замыкания в узкоотраслевой специфике, а, как минимум, ее вписывание в какую-то общетеоретическую схему

просто когда речь идёт о праве на защиту это прежде всего уголовный процес с его принципом обеспечения права на защиту.
А возможность защищать законные интерсы это уже другой разговор

[Smertch]

veny ок. В конце концов, началось все именно со ст.51 Конституции, чей в действительности уголовно-процессуальный статус я оспаривать не могу.
Возвращаемся к вопросу о количестве элементов в норме?

[veny]

Smertch
если хотите :-)
я вот наприме не особливо понял выделение двух элементов вместо трёх...
всё я так понимаю к делению санкции на две части и всё это обзывается охранительной нормой...возникает вопрос зачем? и что это даёт?

Сообщение отредактировал veny: 01 December 2003 - 15:22

[Marbury]

я вот наприме не особливо понял выделение двух элементов вместо трёх... всё я так понимаю к делению санкции на две части и всё это обзывается охранительной нормой...возникает вопрос зачем? и что это даёт?

Это где о таком говорилось. Я чего-то не помню.

Я присоединился к мнению некоторых коллег, что норма права двухвенна, то есть состоит только из ГИПОТЕЗЫ и ДИСПОЗИЦИИ. Санкции у норм нет. То, что называется са- это диспозиция охранительной нкцией обычно нормы, обращенной к государственному органу. Все остальное читайте выше, если интересно.

Эта система работает на всех отраслях, кроме гражданского, в котором это тоже может работает, но особо не занимался.

[veny]

это диспозиция охранительной нкцией обычно нормы

а гипотеза у неё где? в предыдущей норме?
ну назвали вы то что другие назвают санкцие диспозицией и что изменилось? в чём прорыв то научный?

Сообщение отредактировал veny: 02 December 2003 - 13:44

[Smertch]

veny

гипотеза охранительной нормы - вы это, наверное, лучше меня знаете - описывает юридический факт - правонарушение.

В предыдущей норме можно найти разве что его (правонарушения то есть) объект.

[mooner]

Насчет того же, что есть право на защиту, можно спорить долго. Для начала, например, определиться, существует оно как самостоятельное право или же как неотъемлемая часть, атрибут любого субъективного права, или и то, и другое.

Я вот считаю, что оно носит самостоятельный характер. В любом случае, если признать что норма двучленна - гипотеза, диспозиция, то другой вывод будет противоречить логике.

Добавлено:

Неа...право на защиту подразумевает обязанность гос органов осуществять определённые действия для его реализации независимо от того обратились в к ним или нет.

А что такое самозащита?

Добавлено:

Что то я не пойму....а какая разница к комму действие обращено?
Любая деятельность есть процесс.

Тогда какие критерии отграничения материального от процессуального? На сколько я знаю, основная точка зрения - все что обращено к суду (АС, трет. суду и т.п.) - процессуальное, остальное материальное.


Добавлено:

деятельность урегулированная нормами права есть юридический процесс

А что вообще иметь в виду под процессом? Если исходить из приведенной т.з., то процедура заключение договра на публичных торгах - это тоже процесс.

Добавлено:

просто когда речь идёт о праве на защиту это прежде всего уголовный процес с его принципом обеспечения права на защиту.

Ну почему это? Крайне не согласен.

[veny]

Тогда какие критерии отграничения материального от процессуального? На сколько я знаю, основная точка зрения - все что обращено к суду (АС, трет. суду и т.п.) - процессуальное, остальное материальное.

а к следователю, органу дознания, дознавателю прокурору???

Добавлено:

процедура заключение договра на публичных торгах - это тоже процесс.

угумс юридический процесс и исполнительное производство тоже... А что не так? почему только суд? а административный процес где шрафы и другие органы налагают это что?

Добавлено:

Ну почему это? Крайне не согласен.

А где ещё есть подобный принцип?

Сообщение отредактировал veny: 04 December 2003 - 13:10

[Smertch]

Marbury

Эта система работает на всех отраслях, кроме гражданского

Почему кроме там-то как раз лучше всего и работает.

[mooner]

а к следователю, органу дознания, дознавателю прокурору???

Замечание вобщем принимается, только я хочу отметить, что я говорю только о гражданской юрисдикции (арб. и гр. процесс), уголовку я опускаю (ну просто не нравится она мне и все) Вопрос об административном процессе более менее раскрыт у Е.Г. Лукьяновой.

Добавлено:

А где ещё есть подобный принцип?

Вообще-то данная точка зрения начала развиваться в рамках гражданского права и процесса. П.Ф. Елисекина, Крашенинникова, Г.Л. Осокину и др. сложно отнести к специалистам по уголовному праву.

Добавлено:

угумс юридический процесс и исполнительное производство тоже... А что не так? почему только суд? а административный процес где шрафы и другие органы налагают это что?

Да??? Ну а где же тогда критерий отличия материального от процессуального? И что вы в таком случае вообще оставляете для материального?

Добавлено:
И что вообще тогда понимать под правоотношением? Ведь если правоотношение - это обществ. отношение, урегулированное нормами права, а общественое отношение - это всегда деятельность, то получется, что правоотношение - это общественная деятельность урегулированная нормами права. А если всякая деятельность, урегулированная нормами права - это процесс, то всякое правоотношение - это процесс.

Сообщение отредактировал mooner: 08 December 2003 - 13:06

[Борис]

И что вообще тогда понимать под правоотношением? Ведь если правоотношение - это обществ. отношение, урегулированное нормами права, а общественое отношение - это всегда деятельность, то получется, что правоотношение - это общественная деятельность урегулированная нормами права. А если всякая деятельность, урегулированная нормами права - это процесс, то всякое правоотношение - это процесс.

Ну прям Жеруолис!

[Marbury]

Marbury QUOTE
Эта система работает на всех отраслях, кроме гражданского
Почему кроме  там-то как раз лучше всего и работает.

Потому что о гражданском я вообще не думал Может и работает, сорри за дезориентацию. Написал не подумал. Когда подумаю особо - напишу.

[mooner]

Ну прям Жеруолис!

А по существу оспорить можешь?

Добавлено:

Все, я побежал за этим Мотовиловкером!

Напиши мыло, я тебе скину электронную версию книги.

а вот право не порождающее обязанность гос органов это пстой звук ибо бует как в анекдоте...право имею но не могу...

НЕ ПРАВИЛЬНО!!!!!! Хотя и весьма распространенная точка зрения. В праве главную роль играет не возможность гос. принуждения, а его государственное признание. Еще в римском праве были т.н. голые права (jus nuda) - лишенные государственного принуждения. Такие права есть и в современном отечественном законодательстве.
Пример: А заявил виндикационный иск против Б. Б. заявил о пропуске истцом исковой давности и в иске отказали. Возможность государственного принуждения в отношении права собственности А на вещь пропала, а само право собственности на вещь у А осталось, т.к. исковая давность погашает только право требования, а не само право. Вот и пример права без возможности гос. принуждения.