Конечно были. Роспатент на нашу конференцию в Общественной Палатке притащил все свои аргументы, которыми они морочили Правительству голову.
По поручению Начальника Управления по контролю и надзору всфере правовой охраны объектов интеллектуальной собственности О.В. Добрынина в заседании Экспертной рабочей группы по интеллектуальным правам, назначенном на 26 апреля в общественной палате Российской Федерации примет участие
Главный специалист эксперт отдела разработки нормативных актов Управления по контролю и надзору в сфере правовой охраны
объектов интеллектуальной собственности Роспатента Алексей Борисович Крысанов
Направляю Вам письменную позицию по вопросу правового регулирования параллельного импорта, согласованную с руководством Роспатента.
Позиция Роспатента по вопросу об изменении территориального (национального) принципа исчерпания исключительного права на товарный знак на международный
В соответствии со статьёй 1487 Кодекса не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Таким образом, данная статья, устанавливая национальный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, определяет обстоятельства, при которых любое лицо может использовать товарный знак в отношении определённого товара без разрешения правообладателя.
Статьёй 1229 Кодекса определена сущность и содержание исключительного права. Одним из правомочий правообладателя является возможность по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование принадлежащего ему средства индивидуализации. Как известно, ввоз на территорию Российской Федерации продукции с размещённым на ней товарным знаком является одним из способов использования товарного знака правообладателем (статья 1484 Кодекса).
Системный анализ указанных правовых положений позволяет заключить, что законом ввоз на территорию Российской Федерации продукции с размещённым на ней товарным знаком отнесён к одному из способов использования товарного знака и в связи с этим должен осуществляться с разрешения правообладателя. При этом не имеет значения, произведена ли ввозимая продукция правообладателем и законно ли осуществлено нанесение товарного знака на эту продукцию в стране, из которой осуществляется ввоз.
Установление в Российской Федерации национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак не противоречит Конституции Российской Федерации и нормам международного права (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2004 года № 171-О).
Обращение к таким международным соглашениям в области охраны интеллектуальной собственности, как Парижская конвенция об охране промышленной собственности и Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), не дает ответа на вопрос о применении конкретного принципа исчерпания прав интеллектуальной собственности, в том числе и прав на товарные знаки. Из статьи 6 Соглашения ТРИПС следует, что решение данной проблемы остается за национальным законодателем.
Территориальный принцип (региональный) исчерпания прав актуален для интеграции в рамках ЕС.
Что касается Российской Федерации, то в русле подписанного с ЕС Договора о сотрудничестве и партнерстве, а также в связи с гармонизацией законодательства в области интеллектуальной собственности в рамках Таможенного союза России, Белоруссии и Казахстана нам предстоит серьезное изучение различных моделей применения исчерпания прав.
Как известно, Казахстан придерживается международного принципа исчерпания прав, Россия и Белоруссия национального принципа исчерпания прав. Таким образом, очевидно, что через территорию Казахстана на российский рынок будет поступать наибольшее число продукции, маркированной товарными знаками, без необходимого согласия правообладателя (статья 1487 Кодекса) Необходима гармонизация подхода к толкованию принципа исчерпания прав на товарные знаки на международном уровне путем подписания международных соглашений, в том числе, в рамках Соглашения ТРИПС, при котором государства-члены Таможенного союза должны придерживаться взаимосогласованного механизма урегулирования проблемы.
Обсуждаемое предложение о замене в Российской Федерации национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак на международный принцип связано с исключением из формулировки статьи 1487 Кодекса слов «на территории Российской Федерации». По существу, данное изменение направлено на легализацию так называемого «параллельного импорта», то есть ввоза в Российскую Федерацию оригинальных товаров, введённых в гражданский оборот правообладателем или с его согласия на территории третьих стран, осуществляемого помимо воли правообладателя.
Предлагаемые изменения приведут к сокращению правомочий правообладателя, основанных на охраняемом в Российской Федерации исключительном праве. Так, если в настоящее время правообладатель товарного знака вправе запрещать импорт в Российскую Федерацию товаров, введённых им в гражданский оборот на территории третьих стран, то, в случае внесения предлагаемых изменений, он такого правомочия лишится, поскольку исключительное право будет считаться исчерпанным.
Поскольку изменение принципа исчерпания исключительного права на товарный знак приведет к ограничению прав, которое отразиться на объёме правомочий, основанных на охраняемом в Российской Федерации исключительном праве на товарный знак, то решение данного вопроса целесообразно осуществлять с учетом мнения самих правообладателей.
При этом также нужно учесть, что часть правообладателей товарных знаков представляет собой граждан Российской Федерации (индивидуальных предпринимателей) и поэтому их право на охрану интеллектуальной собственности (к объектам которой относится и товарный знак), гарантированную частью 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации) может быть ограничено федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. При этом правовой режим исключительного права на товарный знак един для всех категорий правообладателей и дискриминации между правообладателем гражданином Российской Федерации и правообладателем юридическим лицом быть не должно. Иностранные лица в силу национального режима пользуются тем объемом прав, что и российские лица.
Одним из доводов в пользу изменения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак является противодействие монополизации рынка. В частности, органы государственной власти, организации и иные лица, выступающие за необходимость замены национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак на международный принцип, указывают следующее. Правообладатель товарного знака, реализуя свои полномочия, имеет право не допустить ввоз на территорию Российской Федерации продукции, маркированной принадлежащим ему товарным знаком, или разрешить ввоз ограниченному кругу хозяйствующих субъектов, снизить объёмы поставки (установить квоты). Всё это, по мнению сторонников изменения законодательства, может привести к монополизации рынка, снижению качества товаров и росту цен.
Представляется, что данное мнение основано на заблуждении и неправильном понимании сущности исключительного права на товарный знак.
Действительно, исключительное право на товарный знак является, по сути, признаваемой государством (легальной) монополией. Однако эта монополия распространяется только на обозначения, используемые в качестве товарного знака, и не препятствует производству товаров, выполнению работ и оказанию услуг, аналогичным тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, только с использованием иного товарного знака или вовсе без его использования.
Правообладатель, заботясь о репутации товарного знака и стремясь сохранить конкурентные преимущества товара, вынужден поддерживать качество товара и устанавливать цену, исходя из рыночной ситуации. Сама суть рыночных отношений предполагает, что цена на товар определяется условиями рынка, при этом, если один производитель снизит объём поставок (установит квоту), а спрос останется не удовлетворённым, освободившуюся нишу неминуемо займёт другой производитель аналогичного товара. Если же качество товара не будет отвечать требованиям потребителя, такой товар потеряет конкурентное преимущество.
Конечно, можно представить себе ситуацию, вероятность которой исчезающе мала, когда один правообладатель по каким-то причинам не экономического характера откажется от поставок своего товара на российский рынок или большинство зарубежных правообладателей договорятся о поддержании завышенной цены на ввозимые товары, а равно более низкого их качества. Но в первом случае освободившееся место займёт другой производитель аналогичных товаров, а во втором - ситуация может быть разрешена при помощи механизмов, предусмотренных антимонопольным законодательством.
Также необходимо учитывать, что российским законодательством предусмотрена норма, позволяющая досрочно прекратить правовую охрану товарного знака в случае его неиспользования непрерывно в течение любых трёх лет с момента государственной регистрации товарного знака (статья 1486 Кодекса). Кроме того, согласно нормам Кодекса не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, злоупотребление правом в иных формах, использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения данных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что сохранение национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак не может привести к монополизации рынка.
Другим доводом в пользу изменения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак является снижение рыночных цен и повышение качества ввозимых товаров. Это обосновывается тем, что в ряде случаев производители поставляют в Российскую Федерацию товар более низкого качества или по более высокой цене, чем для потребителей своей страны или другого государства. Таким образом, в основе этого довода лежит предположение, что после замены национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак на международный хозяйствующие субъекты станут ввозить на территорию Российской Федерации указанные выше более качественные и менее дорогостоящие товары. Необходимо отметить, что сама по себе идея внесения изменений в законодательство на основании предположений, которые не подтверждены соответствующими исследованиями, представляется, по крайней мере, странной.
Тем не менее, можно представить, что это предположение оправдается и на российский рынок будет поставляться большое количество более качественных и менее дорогих, чем в настоящее время, иностранных товаров (начиная от продуктов автомобилестроения и заканчивая продуктами питания). Тогда неминуемо возникает вопрос, выдержат ли в таких условиях конкуренцию российские производители. К сожалению, такие исследования не проводились.
Возможна и обратная ситуация. Часто иностранные производители, чья продукция представлена на российском рынке, также используют в качестве рынков сбыта своей продукции страны с более низким, чем в Российской Федерации, уровнем жизни. Соответственно можно предположить, что продукция этих производителей там продаётся по более низкой цене при неизвестном уровне качества (возможно более низком, чем в Российской Федерации). В случае изменения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак, хозяйствующие субъекты смогут ввозить в Российскую Федерацию без разрешения правообладателя продукцию, реализуемую в данных странах.
При этом стоит учитывать, что одной из функций товарного знака является индивидуализирующая функция. Это подразумевает, в частности, что помимо чисто экономического значения товарный знак имеет и значение социальное. Так товарный знак призван в доступной для восприятия потребителем форме информировать о предполагаемых качестве товара и его потребительских свойствах. Действительно, потребитель, делая свой выбор, зачастую ориентируется на товарный знак, при этом ожидая, что товар будет иметь потребительские свойства, к которым он привык, делая покупки ранее. Таким образом, в случае если в Российскую Федерацию помимо воли правообладателя будет поставлен товар, произведенный для реализации на территории другой страны, потребитель (доверяющий производителю продукции с товарным знаком и делающий свой выбор на основе наличия этого доверия) может быть введен в заблуждение. Одновременно правообладателю товарного знака может быть причинен ущерб, в том числе его деловой репутации.
Кроме того, необходимо понимать, что разница в ценах на товары, продаваемые за пределами Российской Федерации, и товары, импортированные и реализуемые с согласия правообладателя, в том числе, обоснована тем, что в цену товара зачастую закладываются затраты на создание инфраструктуры (сервисное и гарантийное обслуживание, специальные места продажи и так далее), на рекламу, на создание предприятий по производству товаров в Российской Федерации и тому подобные, то есть эта разница происходит из экономически обоснованных затрат. Параллельные же импортеры в настоящее время фактически паразитируют на инфраструктуре, созданной правообладателями или при их участии. В связи с изложенным, остается открытым вопрос, останутся ли низкими цены на товар, ввозимые параллельным импортерами, в случае если они будут нести те же затраты, что и в настоящее время несет правообладатель.
Таким образом, ожидание, что в случае изменения принципа исчерпания исключительного права в Российской Федерации произойдет снижение рыночных цен и улучшение качества продаваемой продукции, может и не оправдаться, а если и оправдается, неизвестно, как это отразиться на конкурентоспособности отечественных товаров.
Перечисленные затраты правообладателей являются инвестициями в экономику Российской Федерации. Вновь созданные предприятия (производственные, осуществляющие сервисное обслуживание и так далее) платят налоги, являются источниками рабочих мест. При этом создание этих предприятий направлено на снижение себестоимости товаров (из-за снижения транспортных расходов, отсутствия таможенных пошлин и так далее), удовлетворение потребности потребителей в обслуживании приобретённых товаров и так далее, то есть отвечает интересам общества.
Деятельность параллельных импортёров тормозит процесс локализации производств заграничных правообладателей на территории Российской Федерации и сокращает рынок продукции, производимой ими в России, что может привести к оттоку инвестиций.
В настоящее время борьба с ввозом на территорию Российской Федерации поддельной продукции осуществляется, в том числе посредством проверки таможенными органами полномочий импортёра. На основании положений 38 главы Таможенного кодекса Российской Федерации таможенные органы в порядке, предусмотренном этой главой, принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, на основании заявления обладателя исключительного права (интеллектуальной собственности) на объекты авторского права и смежных прав, на товарные знаки, знаки обслуживания и обладателя права пользования наименованием места происхождения товара. Если при осуществлении таможенного оформления и таможенного контроля таможенный орган выявляет товары, указанные правообладателем (его представителем) как контрафактные, выпуск таких товаров приостанавливается на 10 рабочих дней. Принимая во внимание обширность территории Российской Федерации, данный срок не всегда позволяет сделать вывод о поддельности ввозимой продукции на основании сопоставительного анализа этой продукции с образцами оригинальной продукции, производимой правообладателем.
В связи с этим одним из признаков контрафактности продукции признаётся осуществление импорта лицом, не имеющим разрешения обладателя исключительного права. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что замена национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак на международный принцип затруднит таможенным органам выявление и борьбу с нарушениями исключительного права на товарные знаки.
В соответствии со статьёй 54 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (подписано на острове Корфу 24 июня 1994 года, ратифицировано Федеральным законом Российской Федерации от 25 ноября 1996 года № 135-ФЗ) и приложением 10 к этому соглашению Российской Федерацией принято на себя обязательство посредством совершенствования механизмов охраны прав интеллектуальной собственности обеспечить уровень защиты прав интеллектуальной собственности, аналогичный уровню, существующему в Европейском сообществе.
Принципиальным моментом указанного выше положения является то, что Российская Федерация взяла на себя обязательство не только признавать и охранять права интеллектуальной собственности (как это указанно в письме ФАС России), но и обеспечить определённый уровень охраны этих прав (аналогичный уровню, существующему в Европейском сообществе).
В Европейском союзе действует региональный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак (исключительное право на товарный знак считается исчерпанным после введения товара в гражданский оборот правообладателем или иным лицом с его согласия на территории одной из стран, входящих в Европейский союз). При этом необходимо учитывать, что региональный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, действующий в Европейском союзе, в связи с единством экономического и таможенного пространства в контексте рассматриваемого вопроса аналогичен национальному принципу, действующему в Российской Федерации.
Принимая во внимание, что замена национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак на международный принцип приведёт к сокращению правомочий правообладателя, основанных на охраняемом в Российской Федерации исключительном праве, вопрос о соответствии предлагаемых изменений положениям вышеупомянутого соглашения нуждается в дополнительном обсуждении (в том числе, способами предусмотренными пунктом 3 статьи 54 названного соглашения).
В 2003 году Комиссия Европейских Сообществ провела исследование по вопросу возможных нарушений, вытекающих из владения товарными знаками на территории Европейского союза, в контексте исчерпания прав. В ходе исследования был проведён широкий опрос среди правообладателей, потребителей и параллельных импортёров, направленный на выявление случаев злоупотребления исключительным правом и иных негативных проявлений существования регионального принципа исчерпания исключительного права.
По результатам проведённых исследований Комиссия пришла к выводам, что правообладатель товарного знака наделён полномочием запрещать параллельный импорт товаров, маркированных принадлежащим ему товарным знаком, при этом случаи злоупотребления правом должны решаться посредством применения норм антимонопольного законодательства, положений о свободном движении товаров и так далее. Комиссия не нашла каких-либо недостатков в действующем правовом регулировании и решение об изменении принципа исчерпания исключительного права принято не было.
Выводы.
Подводя итоги, следует сказать, что возможные негативные последствия сохранения национального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак (например, возможные злоупотребления правом, монополизация рынка) непосредственно не вытекают из правомочий обладателя исключительного права, а могут явиться лишь следствием действий отдельных недобросовестных правообладателей.
Для предотвращения данных негативных последствий не требуется внесение изменений в статью 1487 Кодекса, поскольку
они могут быть предотвращены или устранены посредством применения норм гражданского и антимонопольного законодательств.
Принятие решения об изменении принципа исчерпания исключительного права может иметь последствия, которые отрицательным образом скажутся на потребителях, отечественных производителях, инвестиционной привлекательности России, состоянии экономики России в целом, и представляется необоснованным.
Роспатент продолжает придерживаться своей позиции и не поддерживает предложение об изменении национального принципа исчерпания прав на международный.
Позиция Роспатента полностью поддержана Министерством образования и науки Российской Федерации (письмо Статс-секретаря заместителя Министра образования и науки Российской Федерации Ю.П. Сентюрина от 12.03.2009 № МОН-П-476.
Позицию Роспатента также поддерживает Федеральная таможенная служба России (письмо Статс-секретаря заместителя руководителя ФТС России К.Л. Чайки от 06.04.2009 № 01-10/14805), по мнению, которой ввоз продукции без разрешения правообладателя может не только нанести вред репутации правообладателя товарного знака, но и создать угрозу экономической безопасности страны.
При обсуждении вопроса о гармонизации подхода к толкованию принципа исчерпания прав на товарный знак на международном уровне путем подписания в рамках Таможенного союза международных соглашений потребуется провести исследование и выработать подход с учетом всех интересов всех заинтересованных лиц, в том числе и правообладателей и потребителей.
Такие вот они в Роспатенте патриоты-доброхоты, да. Все полны заботы об отечественном потребителе и производителе, который в раз станет неконкурентоспособным от конкуренции с оригинальными товарами, продающимися по нормальной, а не завышенной цене.
Простая мысль о том, за чей счет этот "пир права" осуществляется, их натурально не посещает...
Для того, чтобы в 2002 году на основании цепочки инсценированных судебных решений закрутить гайки в пользу иностранцев им никаких исследований не понадобилось - под ура и улюлюканье правообладателей и таможенников, потиравших руки от ожидания потока оригинального конфиската для перепродажи через свои помойки. А вот открутить гайку - это уже высокая политика в натуре, не по погонам вопрос.
Ну они же понимали, что хоть какую-то имитацию расследования Европейской Комиссии надо состряпать. Вот ВШЭ и получило "грант" от правообладателей
Для чего я делаю? Когда, дорогая Не леди, таможня под надуманным предлогом обратит без суда взыскание на ваши товары на шестизначную цифру не русских денег под предлогом того, что совершенно иное лицо (по их же вине закошмаренное профилями риска товаров профицита) не заплатило им штраф по 16.16 КоАП за сверхнормативное хранение в порту, а потом, оценив их в 2 копейки продаст вашим конкурентам, вдруг появляется удивительная сила и желание узнать, что же таки не ладно в этом датском королевстве и кое-что поправить в консерватории.
Но я вам не желаю такого пути пробуждения гражданского самосознания. Это как с армией, которая как известно, щкола жизни, но ее лучше пройти заочно. Мне вот не удалось. Ну да родину и судьбу не выбирают.