Сообщений в теме: 472

[curium]

Если злоупотребление правом запрещено, то оно является правонарушением, если оно является правонарушением, то признается допустимым, что совокупность действий, оцениваемых как правонарушение, может явиться результатом использования ПРАВА.

Признается допустимым, говорите?
А кто может привести пример злоупотребления правом, когда оно явилось следствием правомерного поведения, или, как тут выразились "результатом использования ПРАВА"?

[Schumm]

Борис

Не нравится, что не соблюдено у него так называемое единство критерия. Иными словами, надо выделить правомерное и неправомерное поведения. А уже внутри неправомерного - ЗП, объективное и правонарушение.

Хорошо. Тогда давайте разберемся по пунктам.

1) Прежде всего, неплохо было бы увидеть определение правонарушения, с которым Вы согласны. Я уже адресовал подобную просьбу одному из участников дискуссии (Типу) и что из этого получилось можете почитать выше. Но Вы, как мне преставляется, с бОльшим уважением относитесь к научной литературе и, надеюсь, приведете более обоснованное определение.

2) Пример, когда кредитор еще до принятия нового Закона о банкротстве подавал иск сразу на банкротство, минуя возможность взыскать задолженность в обычном судебном порядке (т.е. когда кредитор не подавал иск о взыскании задолженности, а подавал иск СРАЗУ на банкротство), ассоциируется у Вас с ЗП или нет?

P.S. curium Вот Вам один из многочисленных примеров ЗП, который (как и многие другие), кстати, уже обсуждался в этой темке.

[Schumm]

Искандер

Был закон, в соответствии с этим законом было реализовано субъективное право, затем закон признали неконституционным с момента его принятия.
Злоупотребление правом в момент, когда закон "действовал".

Хм... Ну на вскидку: трудно (если вообще возможно) будет установить умысел, который обязателен при ЗП, в действиях такого лица. Ведь оно, когда реализовывало свое впоследствии "неконституционное" право, не знало и не могло знать о том, что закон, на котором основано его право, будет признан неконституционным. Следовательно, по логике, не могло у него быть и умысла на причинение вреда посредством использования права (я имею ввиду умысла, основывающегося исключительно на уверенности в том, что закон точно будет признан неконституционным - его быть не могло).

А вообще-то не рассматривал ЗП с такой точки зрения. Надо будет подумать...

[Борис]

Прежде всего, неплохо было бы увидеть определение правонарушения, с которым Вы согласны. Я уже адресовал подобную просьбу одному из участников дискуссии (Типу) и что из этого получилось можете почитать выше. Но Вы, как мне преставляется, с бОльшим уважением относитесь к научной литературе и, надеюсь, приведете более обоснованное определение.

Честно признаюсь, тема меня заинтересовала, поэтому прочитал пять уч. по ТГП по теме юр. отвественность и все связанное с этим.

Могу сказать, что правонарушение не есть что-то четко определенное. Прототипом правонарушения явилось, конечно, преступление. Повторюсь ТГПшные теории написаны с преступления как наиболее разработанного понятия, адм. правонарушение есть тоже калька с преступления. Для преступления главное это состав и четыре элемента всем, конечно, известные, в том числе обязательно Вина.

НО есть ГП, в которое также была предпринято внести преступление и его состав. Но критика этой позиции да и отсутствие логики превращает теорию состава гражданского правонарушения в МИФ.
Единую теорию правонарушения, представляется, построить нельзя.

Не всякое нарушение норм есть правонарушение. Здесь в ТГП применяется термин "противоправное" поведение, которое является разновидностью правового поведения. И, конечно, правомерное поведение.
Внутри противоправного поведения особое место занимает правонарушение. Конечно, лингвистически это неверно, поскольку очень часто Даже юристы считают синонимами "противоправное поведение" и правонарушение, но это ошибочно, поскольку правонарушение всегда влечет меру юридической ответственности, а противоправное поведение - нет. Все это спорно и слишком кратко.
Главное: противоправное и правонарушение это не одно и тоже.

трудно (если вообще возможно) будет установить умысел, который обязателен при ЗП

Вызывает сомнение обязательно наличие Умысла в действиях лица, ЗП-шного.

Ведь оно, когда реализовывало свое впоследствии "неконституционное" право, не знало и не могло знать о том, что закон, на котором основано его право, будет признан неконституционным. Следовательно, по логике, не могло у него быть и умысла на причинение вреда посредством использования права

Над этим мною не раз была "ломана" голова, но схожая ситуация возникает и признании недействительным НПА.

[Борис]

3. субъективное право незаконно (неконституционно).
и как вывод

Ошибочно, суб. право либо есть либо его нет. Кроме того, суб. право - эта категория, которая всем вроде бы понятно, причем каждый вкладывает в него свое содержание.

Суб. право - это мера или вид возможного поведения, предусмотренный нормой правом и ей охраняемый (условное краткое определение). Поэтому если нет нормы права нет и суб. право. Неконст. норма это и норма вовсе или Нет. Если не норма, то это не суб. право.
Решение вопроса лежит в той области ,что неконституционность закона или иного НПА может быть различна. Короче, теория трещит по швам.
И надо думать. В сов. праве этому должного внимания не уделялось.

[Schumm]

Борис

Внутри противоправного поведения особое место занимает правонарушение. Конечно, лингвистически это неверно, поскольку очень часто Даже юристы считают синонимами "противоправное поведение" и правонарушение, но это ошибочно, поскольку правонарушение всегда влечет меру юридической ответственности, а противоправное поведение - нет. Все это спорно и слишком кратко.
Главное: противоправное и правонарушение это не одно и тоже.

Да... Пожалуй, если исходить из такой трактовки, в конце концов, ЗП придется признать противоправным типом поведения, не являющимся правонарушением. Это будет своего рода компромисс между точкой зрения Грибанова и позицией Шабурова. В принципе, ничего алогичного я здесь не вижу. Здесь, правда, потребуется создать новую теорию соотношения понятий противоправности и правонарушения. Я, по правде говоря, с такими исследованиями еще не встречался. Вы это сами придумали или вычитали где? Если второе, то был бы признателен за указание источника. Ну а если первое... Хм... Тогда это потребует хорошего обоснования, причем, в объеме, явно не укладывающемся в рамки здешнего форума (не так ли?)...

[Schumm]

Unregistered

Не совсем последовательно с вашей стороны. Признавая обязательным для ЗП наличие умысла, вы тем самым относите ЗП к правонарушению, а не к иным разновидностям правотивоправного поведения.

В процитированном Вами фрагменте не хватает вводной части:

Пожалуй, если исходить из такой трактовки, в конце концов, ЗП придется признать противоправным типом поведения, не являющимся правонарушением.

Лично я не придерживаюсь изложенных взглядов на проблему соотношения правонарушения и противоправного поведения. По-моему оба суть одни и те же понятия (с разных углов зрения). Поэтому, собственно, и относить ЗП ни к одному из них нельзя. Вот Вы и сами указываете, что в ГП понятие правонарушения сильно отличается от угловно-правового понятия:

Повторюсь, что единого определения правонарушения и юр. отвественности не создано. Оно либо гражданско-правовое либо уголовно-правовое.

Проблема в том, что о ЗП мы рассуждаем с точки зрения ТГП, а, точнее, общей ТГП (поскольку отраслевые науки, строго говоря, тоже занимаются своими теориями). Поэтому приходится иметь дело с теми определениями правонарушения и противоправного поведения, которые приводятся в учебниках по общей ТГП. А в подавляющем большинстве случаев под такие определения все же подпадают соответствующие отраслевые понятия (включая понятие правонарушения из УП и ГП). Но в эти понятия не укладывается феномен ЗП (ни в правонарушение, ни в противоправное деяние).

Следовательно, если вины нет, то деяние остается противоправным, но не является правонарушением.

Мне этот вывод кажется довольно сомнительным. Я нигде не встречал, чтобы, напр., невиновное причинение вреда в ГП трактовалось как противоправное поведение. Да, в ряде случаев, субъект права отвечает за такой вред, однако это не делает невиновное причинение вреда автоматически противоправным.

[Борис]

Я нигде не встречал, чтобы, напр., невиновное причинение вреда в ГП трактовалось как противоправное поведение. Да, в ряде случаев, субъект права отвечает за такой вред, однако это не делает невиновное причинение вреда автоматически противоправным.

Ссылки потом найду.
Но нас больше интересует след. казус.
1.Между А и Б заключен договор оказан. услуг (или даже подряд)
2. А - услугодатель (подрядчик), Б- услугополучатель (заказчик)
3. А оказывает услугу, а Б обращается на А в суд о взыскании штрафных санкций или вреда за некачественную услугу, причем ни копейки А не заплатил. Та же ситуация, если, если Б должен уплатить аванс (пред. оплату).
Действия Б подпадают под ЗП или нет. Если вред - это сомнительно, то, как быть с, например, неустойкой.
Сложности возникают с 328 ГК, когда договором прямо прописаны даты оплаты и даты отгрузки (выполн. работ, оказ. услуг)

[Schumm]

Борис

1.Между А и Б заключен договор оказан. услуг (или даже подряд)
2. А - услугодатель (подрядчик), Б- услугополучатель (заказчик)
3. А оказывает услугу, а Б обращается на А в суд о взыскании штрафных санкций или вреда за некачественную услугу, причем ни копейки А не заплатил. Та же ситуация, если, если Б должен уплатить аванс (пред. оплату).
Действия Б подпадают под ЗП или нет. Если вред - это сомнительно, то, как быть с, например, неустойкой.

Сразу предупреждаю - в ГП не особо силен. По-моему, нет здесь никакого ЗП, да и откуда ему взяться. Все действуют в строгом соответствии с ГК, не нарушая никаких норм (в том числе и принципов) права. Если А оказал некачественную услугу, то он за это и будет нести ответственность (включая реальный ущерб, неустойку и проч.), вне зависимости от поведения Б. А когда у Б наступит срок платежа (который был отложен по необъясненным в Вашем примере причинам), тогда уже стороны будут разбираться по этому поводу отдельно.
Иными словами, я хочу сказать, что неисполнение/ненадлежащее исполнение каждого из обязательств (предоставление услуги со стороны А и ее оплата со стороны Б) вполне могут влечь предусмотренные законом последствия вне зависимости от факта исполнения встречного обязательства. Этот вывод представляется тем более обоснованным в свете п. 2 ст. 328 ГК, смысл которой в том, что контрагент (в Вашем примере - Б) может не исполнять встречного обязательства при ненадлежащем выполнении другой стороной (в Вашем примере - А) своих обязательств. Соответственно, ничто не мешает Б, не производя оплату, потребовать применения мер ответственности к А за тривиальное нарушение условий договора, ведь, в конце концов, Б не отказывается от исполнения своих обязательств по оплате, а лишь приостанавливает исполнение согласно ст. 328 ГК.

Сложности возникают с 328 ГК, когда договором прямо прописаны даты оплаты и даты отгрузки (выполн. работ, оказ. услуг)

Не понял: в чем здесь сложности?

[Schumm]

akcioner

Думаю, что ЗП - правонарушение, ведь причиняется вред (нарушаются права) какого-либо лица, в другом случае, если ничьи права не нарушаются, ЗП нет.

А что есть, по Вашему мнению, правонарушение - нарушение субъективного права или нарушение позитивного (объективного) права (законодательства)?
Вот такой простой вопрос...

[Борис]

Этот вывод представляется тем более обоснованным в свете п. 2 ст. 328 ГК, смысл которой в том, что контрагент (в Вашем примере - Б) может не исполнять встречного обязательства при ненадлежащем выполнении другой стороной (в Вашем примере - А) своих обязательств.

Конечно, вроде все так, но сложности возникают с предоплатой. А так мы тут подумали и считаем вроде бы все так. А встречным иском можно запустить требование о взыскании долга

[Schumm]

akcioner

Можно ли нарушить субъективное право не нарушая объективного, являющегося основанием для субъективного?
Т.е. всегда ли нарушаются одновременно субъективное и объективное право?
И можно ли нарушить объективное право не нарушая субъективного?

Что ж... Вы в целом на правильном пути и задаетесь верными вопросами...
Здесь ведь имеет значение существует ли в принципе субъективное право без права объективного, без опосредования последним первого? По вашей логике, вроде бы, - не существует, потому что, если нарушено субъективное право, то всегда нарушено и объективное. Стало быть, какие бы действия я не совершал по отношению к другим субъектам, они (действия) не будут нарушать их (субъектов) права и интересы, если я действую в строгом соответствии (не нарушаю) императивные нормы законодательства. Так...?

[Schumm]

akcioner

Так, только не императивные нормы, а все какие есть, не только в одной отрасли права, а в целом во всём праве.

А какие еще нормы, кроме императивных, можно нарушить?

То есть, фактически, следует признать, что существует субъективное право не основанное на объективном.
Причем не просто существует, а имеет высшую силу по отношению к субъективному праву, основанному на объективном.
Ведь для ЗП это существенно - защищается субъективное право не основанное на объективном против субъективного права, основанного на объективном.

Могу предложить такую фикцию: когда действия квалифицируются как ЗП, правоприменитель (обычно - суд) не стремится защитить чьи-либо субъективные права, а стремится предотвратить (или наказать за) недобросовестное использование субъективных прав. Иными словами, не пострадавшего от злоупотребления правом защищают, а злоупотребителя наказывают.

На примере правонарушения это видно особенно отчетливо. Суд наказывает правонарушителя за совершенный проступок вне зависимости от того, было ли чье-либо право нарушено и существует ли вообще субъективное право, которое нужно защитить. Здесь логика строго формальная: нарушил ЗАКОН (объективное право) - получи наказание.

То же самое и при ЗП: использовал свое субъективное право в противоречии с его назначением ("проступок") - получи отказ в защите этого права ("наказание"). А тот факт, что в результате может осуществиться защита субъективного права пострадавшего, не имеет значения. Важно, что правоприменитель отреагировал на неправильное, неподобающее, недобросовестное (выбирайте любой эпитет) поведение лица.

Предвижу возражения, что эдак на всех участников правоотношений взваливается непосильная ноша не только не нарушать нормы, но еще и руководствоваться какими-то аморфными, нигде жестко не прописанными принципами.
Но здесь все-таки не нужно забывать про специфику применения нормы о недопустимости ЗП:
а) она не применяется судом по своему усмотрению, а используется только в том случае, если пострадавшая сторона на это укажет;
б) к лицу, злоупотребившему правом, не могут быть применены какие-либо иные санкции, кроме отказа в защите его права.
в) даже если ЗП действительно имело место и пострадавший на это указывает, суд может не применить норму о ЗП (т.е. может не отказать в защите права) по своему усмотрению (напр., когда нарушение права злоупотребителя было явно жестче самого ЗП).

Так что положение у злоупотребителя вполне вольготное. Я думаю это плата законодателя за то, что закон оказался несовершенным и позволил использовать субъективное право во вред кому-то. Репрессивные меры к злоупотребителю тут применяться не могут, поскольку закон злоупотребитель не нарушает. Однако и совсем оставлять без внимания подобные ситуации законодатель тоже не решился. Именно поэтому и была придумана конструкция злоупотребления правом - для квалификации пограничного (еще не правонарушение, но уже и не правомерное) поведения участников правоотношений.

[Schumm]

akcioner

посягательство на правонарушение...

Скорее я назвал бы это "правонарушением, не предусмотренным законодательством". Прошу только понять меня правильно, ЗП не может быть правонарушением в принципе как раз по той причине, которая неоднократно называлась в этой теме, - отсутствие нарушения норм позитивного права.

ЗП может считаться "квазиправонарушением", т.к. оно фактически недопустимым образом нарушает субъективные права, но не нарушает объективное право. Когда суд удовлетворяет требование пострадавшего признать действия противоположной стороны злоупотреблением правом, он на самом деле констатирует наличие несовершенства действующего законодательства. Такие прецеденты вообще-то в идеале должны серьезно анализироваться рабочими комиссиями законодательных органов с целью принятия соответствующих нормативных актов.

Например, как я уже указывал, новый закон о банкротстве учел судебную практику последних нескольких лет. То, что ранее суды квалифицировали как ЗП (когда кредитор подавал на банкротство, даже не попытавшись до этого взыскать сумму долга в обычном исковом порядке), сегодня по новому ЗоБ является тривиальным процессуальным нарушением, влекущим отказ в принятии искового заявления на основе императивной нормы законодательства.

С другой стороны, ситуация вокруг банковской гарантии с момента принятия ч. 1 ГК РФ так и не может разрешиться, даже несмотря на сложившуюся и вполне последовательную практику квалификации действий бенефициара как ЗП (когда он предъявляет требование к гаранту выплатить сумму гарантии, хотя основное обязательство было исполнено принципалом бенефициару надлежащим образом).

По сути дела, необходимость применения норм о ЗП - не очень хорошо сказывается на практике регулирования правоотношений. Все серьезные неподобающие поступки должны охватываться составами конкретных правонарушений, сформулированными в императивных нормах. А ЗП - это крайняя мера, к которой по возможности нужно прибегать как можно реже.