Сообщений в теме: 268

[Jur-Asker]

Задача политики права - а) выявить то, каким право является и - главное - должно быть и исходя из сделанных выводов б) скорректировать закон.

Shagrath, Вы здесь хотели сказать именно "скорректировать закон" (в парламенте и далее) или "при необходимости отступить от закона" (в судебном решении)?

[Shagrath]

Jur-Asker,разумеется отступить от буквального прочтения нормы в судебном решении. В первую очередь политикой права должны заниматься суды, корректируя встречающиеся перекосы/косяки и явные ляпы. Отступить от нормы может и другое лицо, применяющее закон, но оно рискует. Суд же, в первую очередь высшая инстанция, не рискует - некому указать ему на неправоту.

[civileius]

Однако, все же считаю, такой подход заблуждением, и в праве могут быть разделены решения, следующие из природы права, и решения, следующие из справедливости, - постольку же, поскольку эти близкие понятия все же не вполне совпадают.

Иными словами, Вы считаете, что возможно несправедливое право и справедливость, существующая вне права! А можно примеры того и другого в студию.

Лицо, признанное недееспособным, тем не менее фактически может обладать волей - достаточной как для совершения сделки, так и для исполнения обязательства, однако до того, как дееспособность его будет восстановлена, факт такой воли не признается правом.

Ну допустим вундеркинду 5 лет. Нам (т.е. юристам, в частности, и юриспруденции, вообще) то какое дело до его феноменальных способностей, если с т.з. права у него нет никакой воли. Зачем тащить в профессию то, что к ней не имеет никакого отношения; эдак мы книжки по педагогике и психологии начнем изучать; или по экономике, про базис, например

Вы "способны" объяснить все исключительным аргументом "так думает право", подменяя при этом право самим собой.

Это не так. Аргументов было много, просто их не услышали, вот и все.
Юристу можно задать 100 вопросов и немедленно получить 100 ответов; сложность совсем не в этом, а в том, чтобы увязать все 100 ответов в одну систему со своим собственным предметом (принципом), методом, структурой.
Вот уже пятый раз прошу разъяснить Вашу структуру юр. фактов, а Вы как будто не замечаете. Какой смысл говорить о фактах, в которых воля направлена на это или на то, если мы не знаем на какую полку эти факты поставить. В данном случае дело обстоит еще хуже, нет даже полки

А по сути, Вы в своей погоне за "миром духа" потеряли всякое различие между правом и фактом, и теперь для Вас существует лишь право, а факты - это тоже право, только названное правом "фактами".

Да есть различие, многократно объяснял это, и так и эдак. Как еще, не знаю?
Можно говорить о праве ("объективном", если без этой корявой формулы не обойтись), а можно говорить о чем то другом, или обо всем сразу, что мы обычно и делаем, в результате получаем этакий винегрет, и в конечном счете система не выстривается, приходится латать её фикциями и т.д., иначе становится просто невозможно найти какие то объяснения. Предлагается чисто юридический подход (Нерсесянц, ДВД, Кельзен): взглянуть на все это глазами самой системы права, с т.з. нормы. Очень скоро становится понятно, что иного подхода в принципе быть не может, т.к. картина происходящего описывается абсолютно адекватно (вот буквально с самых первых страниц ЧУоП Г.Кельзена); буквально вот так как она есть на самом деле, без всяких фактических искажений, моральных представлений, политик, и т.д. Получают простые и понятные объяснения такие вопросы, на которые не было ответа несколько веков; взять к примеру институт владения (см. фундаментальную статью ДВД): как это возможно еще, кроме как юридически, объяснить, что человек, держащий вещь в руках, не владелец. Можно, конечно, попробовать дать объяснение примерно так, как Вы объясняете волю малолетнего (если воля по факту, есть воля, признаваемая правом, т.е. необходимая, когда она есть право, то она должная, и т.д.), но ведь это намеренное искажение действительной картины; сразу получаем несколько воль (!!!), которые нужно куда то "пришить", и кучу противоречий (критику различных концепций владения старых немцев самими же старыми немцами не сложно найти).
Получается, что те факты, что для системы права есть факты, они и есть факты; иные факты (солнце встало, пятилетний Димочка управляет деньгами круче своего 30-летнего брата, и т.д.) может быть и интересны кому то, но нам то что это дает. Только очень мешает!
Святослав, проще же гораздо глядеть на мир глазами юриста, нежели глазами специалиста широкого профиля, как любили говаривать раньше

Ну, и есть у меня такая мысль, что всякий должник имеет право на неисполнение.

Вообще этой мысли более 2 тыс.лет, просто мы это основательно забыли, а наши амбиции (точнее наша культура) не дают нам возможности снизойти к тому, чтобы поучиться у "древних", "неразвитых" и "нецивилизованных" отцов

Сообщение отредактировал civileius: 23 July 2013 - 19:18

[vlan]

Святослав сказал:Ну, и есть у меня такая мысль, что всякий должник имеет право на неисполнение. Вообще этой мысли более 2 тыс.лет, просто мы это основательно забыли, а наши амбиции (точнее наша культура) не дают нам возможности снизойти к тому, чтобы поучиться у "древних", "неразвитых" и "нецивилизованных" отцов

если бы такое право было, не было бы санкций за реализацию этого "права", что то из разряда "каждый имеет право на убийство"

Сообщение отредактировал vlan: 23 July 2013 - 21:29

[Святослав]

что то из разряда "каждый имеет право на убийство"

Развитие права как свободы, да. Сейчас это развитие позволяет обнаружить право на неисполнение. А в какой-то невообразимо высшей точке, в отдаленном будущем - и как "право на убийство", как осознанный выбор лица, свободного в себе и для себя. См. мою подпись.

[civileius]

если бы такое право было, не было бы санкций за реализацию этого "права", что то из разряда "каждый имеет право на убийство"

Возможно Вы что то не поняли (или я Вас недопонял), но разговор шел только о том, что единственная мера ответственности (и принуждения) которая может быть применена к должнику по праву, - это взыскание убытков (право=свобода=справедливость - принцип права, который с математической точностью разворачивается в систему права). Здесь другая проблема - мы совершенно разучились взыскивать убытки, и не понимаем, что это такое, и какие возможности это дает.

Развитие права как свободы, да. Сейчас это развитие позволяет обнаружить право на неисполнение. А в какой-то невообразимо высшей точке, в отдаленном будущем - и как "право на убийство", как осознанный выбор лица, свободного в себе и для себя. См. мою подпись.

И Вы обвиняете меня в идеализме! Можно поспорить, кто из нас больше верит в недостижимые идеалы (хотя я вел речь о настоящем), причем неправовые, что важно подчеркнуть (может быть отсюда распространенная идея подчиненности права нравственности, и тем самым неверие в аксиологическую ценность и идеал его самого по себе). Убийство (лишение жизни другого) никогда не будет санкционировано правом, это apriori антиправовая конструкция; свобода (право) одного не может распространяться так далеко, что вовсе уничтожает свободу другого. Это произвол.
Кстати, Достоевский никогда не был юристом и в праве ничего не понимал, поэтому вряд ли возможно равняться на него в вопросах права.

Святослав, так как с примерами несправедливого права и справедливости, существующей вне права. Как по мне, то здесь явное смешение права и нравственности

[Святослав]

). Убийство (лишение жизни другого) никогда не будет санкционировано правом, это apriori антиправовая конструкция; свобода (право) одного не может распространяться так далеко, что вовсе уничтожает свободу другого.

Всегда было санкционировано - при необходимой обороне, на войне, смертной казни и т.д.
Впрочем, моя мысль была совсем о другом.

[civileius]

Всегда было санкционировано - при необходимой обороне, на войне, смертной казни и т.д.

Здесь проблемы нет, т.к. есть силовое нарушение одним сферы свободы другого, и действие направлено на восстановление сферы этой свободы. Смертная казнь - отдельная тема. Лично я её противник.

Впрочем, моя мысль была совсем о другом.

Туманность формулировок не помогает продуктивному общению.

В продолжение беседы о соотношении фактического и правового, права и морали, природы права - два коротких, но крайне содержательных и глубоких (впрочем это для ДВД правило без исключений) ролика (возможно они кому то известны, но в любом случае это должны смотреть все.
http://postnauka.ru/video/13042
http://postnauka.ru/video/10778

Сообщение отредактировал civileius: 24 July 2013 - 01:20

[vlan]

если под "правом" понимать субъективное право. т.е меру возможного поведения, которое защищается законом. а не запрещается введением санкций, то ни о каком праве на неисполнение или на убийство и речи нет и сейчас. и надеюсь в будущем. если же говорить о праве как свободе, то каждый свободен делать что угодно и нести потом всю ответственность за содеянное.

[civileius]

если же говорить о праве как свободе, то каждый свободен делать что угодно и нести потом всю ответственность за содеянное.

В целом Вы на правильном пути. Только одно очень важное замечание: не что угодно, а то, что можно по праву (т.е. находясь в сфере своей свободы). Должник в обязательстве вымыть пол свободен в том, что он должен только вымыть пол и всё, и при этом вполне может его не мыть, "поменяв" свой долг (Шульд) на свою ответственность перед кредитором (Хафтунг) в размере всех возможных убытков последнего (класс, да); тем самым все свободны в этом отношении, и кредитор и должник; никто не нарушает сферу свободы другого; такого по факту не бывает, такое только в праве возможно, и потому эта свобода нормативна (она существует только в праве); и это есть справедливость (или право, что одно и то же). Красиво, правда! Вот что нужно изучать, а не "волю" по факту, целесообразность, политику, и т.п. не правовые явления.
А Святослав, все время пытается нас вернуть на грешную земную стихию (в фактическую реальность), где падают самолеты, рушатся дома, и т.д., т.е. где хаос,бардак и произвол; и при этом хочет совокупить эту вакханалию со свободой, равенством и справедливостью (т.е. правом), приводя аргументы того же Гегеля, который, кстати, абсолютный дух изучал, а не что то "иное".

[vlan]

civileius, по такой же логике каждый может совершать деликт, только потом должен вред возместить. ну и убийство - отсидит свое. не исполняя обязательство должник также вторгается в сферу свободы кредитора, как и причиняя ему вред. обязавшись, он сузил сферу своей свободы и расширил сферу свободы кредитора. Связь права с фактической реальностью неразрывна. теоретическая цивилистика конечно полезна как зарядка ума, но с ней дело в суде не выиграть.

[Святослав]

Просто коллега civileius увлекся игрой в бисер.

Но в тайне мы мечтаем...

Мы жизнью Духа нежною живем,
Эльфической отдав себя мечте,
Пожертвовав прекрасной пустоте
Сегодняшним быстротекущим днем.

Паренья мыслей безмятежен вид,
Игра тонка, чиста и высока.
Но в глубине души у нас тоска
По крови, ночи, дикости горит.

Игра нам в радость. Нас не гонит плеть.
В пустыне Духа не бывает гроз.
Но в тайне мы мечтаем жить всерьез -
Зачать, родить, страдать и умереть.
(с) Г.Гессе

[Shagrath]

что то из разряда "каждый имеет право на убийство"

Развитие права как свободы, да. Сейчас это развитие позволяет обнаружить право на неисполнение. А в какой-то невообразимо высшей точке, в отдаленном будущем - и как "право на убийство", как осознанный выбор лица, свободного в себе и для себя. См. мою подпись.

что-то похожее говорил Заратустра

[vlan]

что-то похожее говорил Заратустра

не знаю как Заратустра а вот "тварь я дрожащая или право имею" напомнило

[Smertch]

такс, я в дискуссии не участвую
но зоркое око модератора не закрываю
так что без оффтопов

[Святослав]

что-то похожее говорил Заратустра

Собственно, фашизм возник не на пустом месте, а как девиантное ответвление экзистенциализма, развивающегося из абсолютизации духовного начала Гегелем и ницшеанской концепции сверхчеловека. Девиантное потому, что исходило из того, будто сверхчеловек уже существует. Впрочем, это действительно уже оффтоп.

[Dispositus]

Shagrath

И еще, в К+ есть классная статья Мотовиловкера. Он отрицает выделение распорядительных сделок и почти убедительно доказывает свою позицию, делая упор на отрицании воли в такой сделке.

Не подскажите название статьи и издания ?

И интересно есть ли какие-то внятные обоснования жизнеспособности подобных теорий ...например у Суханова, Мозолина, Брагинского, Витрянского, Братуся..или у наших дореволюционных цивилистов?

Сообщение отредактировал Dispositus: 25 July 2013 - 09:08

[Shagrath]

Shagrath

И еще, в К+ есть классная статья Мотовиловкера. Он отрицает выделение распорядительных сделок и почти убедительно доказывает свою позицию, делая упор на отрицании воли в такой сделке.

Не подскажите название статьи и издания ?

И интересно есть ли какие-то внятные обоснования жизнеспособности подобных теорий ...например у Суханова, Мозолина, Брагинского, Витрянского, Братуся..или у наших дореволюционных цивилистов?

1. Мотовиловкер Е.Я. Спорные вопросы теории сделок. // Вестник гражданского права. - 2011. - №4.
2. обоснование жизнеспособности каких теорий?

[Jur-Asker]

Мотовиловкер Е.Я. Спорные вопросы теории сделок. // Вестник гражданского права. - 2011. - №4.

Если изучать действия сторон вплоть до вычленения мышечных усилий, как в этой статье, то в терминологии статьи же получается: договор дарения, сопровождаемого передачей дара в руки одаряемому, состоит из двух действий:
действие № 1 - выразить согласованную волю о дарении
действие № 2 - дать одаряемому подержать дар в руках.
По мнению автора статьи, направлены на установление, изменение, прекращения гражданских прав и обязанностей только действия по выражению волеизъявления, т.е. действие № 1.

Отсюда возникают вопросы:

1. как относиться к тому, что совершения сделки (это в точности действие № 1) недостаточно для наступления правовых последствий ?
2. на что направлено действие № 2 ?

Сообщение отредактировал Jur-Asker: 26 July 2013 - 11:11

[Dispositus]

Shagrath

2. обоснование жизнеспособности каких теорий?

О сделочной природе исполнения обязательства.

1. Мотовиловкер Е.Я. Спорные вопросы теории сделок. // Вестник гражданского права. - 2011. - №4.

Спасибо.

[Dispositus]

"Итак, по своей правовой природе исполнение обязательств как исполнение субъективной гражданской обязанности не может быть ни сделкой, ни юридическим поступком, ни каким-либо иным юридическим фактом. Оно представляет собой реализационный правовой акт, состоящий в признании того субъективного гражданского права, которому корреспондирует исполняемая обязанность обязательственного характера."

К вопросу о правовой природе исполнения обязательства. Родионова О.М. (Статья в Консультанте)

[Jur-Asker]

Итак, по своей правовой природе исполнение обязательств как исполнение субъективной гражданской обязанности не может быть ни сделкой, ни юридическим поступком, ни каким-либо иным юридическим фактом.

Но действия, направленные на передачу права собственности - сделка. По определению.

[Dispositus]

Но действия, направленные на передачу права собственности - сделка. По определению.

Совершенно верно, только такими деяствиями является не передача как тут пытались некоторые утверждать, а заключение сделки.

правда вот по поводу юрфакта я бы поспорил

[Jur-Asker]

такими деяствиями является не передача как тут пытались некоторые утверждать, а заключение сделки

тогда ответьте пожалуйста на эти вопросы (25 Июль 2013 - 10:30)

1. как относиться к тому, что совершения сделки (это в точности действие № 1) недостаточно для наступления правовых последствий ?

2. на что направлено действие № 2 ?

Сообщение отредактировал Jur-Asker: 20 August 2013 - 19:30

[Dispositus]

ну смотрите,- в момент заключения сделки (действие №1) возникает правоотношение, что такое правоотношение - это правовая связь между субъективным правом и правовой обязанности. Ну вот и посмотрите сами на этом простом примере.