Сергей77

Сегодня случайно наткнулся в учебнике по теории государства и права И.А. Иванникова на любопытный пассаж.
Данный доктор юридических наук буквально обрушился на "правовую аксиому" "Fiat justitia et pereat mundus": "Хотя такие аксиомы, как "пусть рушится мир, но торжествует правосудие" и некоторые другие несут на себе печать шизофрении, так как никому не будут нужны ни законы, ни правосудие в разрушенном мире".
Понятно, что шизофрения и римские юристы для меня лично не пересекаются.
Однако хотелось бы узнать, откуда взялось данное высказывание, каковы его исторические, культурные основания. Можно ли, к примеру, считать, что это высказывание свидетельствует о правовом идеализме в римском профессиональном правосознании. Сам не нашел. Тема откровенно открыта из любопытства.

Сразу скажу, что от поставленного в названии темы вопроса я весьма далек, поэтому кому-то мои соображения могут показаться поверхностными, с чем я спорить не стану.
По ходу лекционного процесса уже который год в голове встает вопрос. Вот, скажем, есть у нас известная всем классификация юридических фактов по связи с волей и сознанием. С критериями классификации правомерных деяний особых проблем нет (или я их пока не вижу), а с противоправными деяниями? Поделили мы их на преступления и проступки по весьма "скользкому" критерию "характер и степень общественной вредности" (причем, как правило, не обсуждая, чем же все-таки конкретно общественная вредность отличается от общественной опасности - "епархия" философии права?), а дальше у нас в теории права начинается полная неопределенность. Каков критерий дальнейшей классификации юридических проступков? Большинство выделяет административные, гражданско-правовые и дисциплинарные, умалчивая о критерии (критериях). Некоторые добавляют процессуальные проступки. Другие еще расширяют список до трудовых проступков, международных, бюджетных. Думается здесь теория "плетется в хвосте" у законодательства РФ, примитивно описывая: вот есть то, есть это, есть еще это. В связи с этим вопросы.
Есть ли необходимость в построении адекватной классификации юридических проступков?
Если да, то какой должен быть избран критерий классификации и почему?
Насколько теория права должна ориентироваться на национальное законодательство при формировании теоретических классификаций?
Каково значение построения теоретической классификации юридических проступков?
Этот вопрос уже исследовался в юридической литературе и просто "не дошел" до страниц современных учебников, али нет?

В истории континентальной юриспруденции уже были два исторических периода, когда доктрина права и юридическая практика представляли собой две непересекающиеся реальности. Я говорю о первом столетии школы глоссаторов и времени господства школы естественного права.
Многие теоретики, философы права, а также отраслевики, интересующиеся философско-правовой тематикой знают, что некоторые современные ученые всячески проводят в жизнь идею об ограниченности "классических" концепций понимания права, необходимости формирования интегративной концепции или концепций, опирающихся на идеи неклассической научной рациональности.
Открыл эту тему с целью узнать отношение юристов (не только философов права и теоретиков) к следующим вопросам.
1. Согласны ли Вы с тем, что "классические" концепции правопонимания объективно устарели и не могут отвечать требованиям информационного общества? Нуждается ли современная теория права в качественном обновлении ее философско-идеологических и методологических оснований?
2. Каково Ваше отношение к концепциям права И.Л. Честнова и А.В. Полякова? Каков их потенциал для:
(а) философии права
(б) теории права
(в) догмы права?

Позволю себе привести фрагмент своего текста по этому поводу.

Вопреки последовательно формируемому в отечественной теории права мнению, что «классические» концепции понимания права отжили свой век и уже полвека как не могут удовлетворять критериям научности знания в современной социогуманитаристике
Так, И.Л. Честнов убежден, что «классические» типы правопонимания эпохи модерна неадекватны изменившемуся историческому и социокультурному контексту. «Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, то неизбежен вывод, что правопонимание должно поменяться, другими словами, новой эпохе должна соответствовать иная концепция права». Честнов И.Л. Указ. соч. С. 110. Со ссылкой на целый ряд произведений философов ученый утверждает, что в современный период происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, право которой характеризуется диалогичностью, постоянно изменяющимся содержанием, возвращением «действующего субъекта», соединением объективности с активностью субъекта. Именно поэтому «классические» типы правопонимания не могут адекватно ответить на «вызов» эпохи постмодерна. См.: Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. Учебное пособие. СПб., 2009. С. 225–226. См. также: Честнов И.Л. 1) Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000; 2) Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Поляков А.В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. 2008. №1. С. 9–42.
, автор настоящего исследования считает, что именно «классические» концепции юриспруденции лежат в основе (по большей части) стихийно образующегося профессионального и обыденного правосознания, которые и создают общий интеллектуальный контекст, «жизненный мир» современного юридического сословия с имманентными ему видами деятельности.
Поскольку всякое позитивное право действует в рамках социальных институтов, постольку его функционирование всегда опосредовано, с одной стороны, (по большей мере «стихийным» и «аморфным») правопониманием профессионального юридического сообщества, и, с другой стороны, стереотипными идеями, представлениями общества о праве, «вписанными» в определенную культуру и историческую эпоху. Так, если в классической Греции философы не смогли создать такую форму выражения знания, которая бы была усвоена общественным сознанием, то поздние стоики, редуцировав логику Аристотеля к операциям с аподиктическими суждениями и внедрив ее в «систему общего образования», смогли сформировать право как социальный институт. Концепции философии права не имеют ценности in se в отрыве от юридического сообщества, формирования профессиональной культуры и юридических практик: идея, даже новаторская и соответствующая современной научной парадигме, сама по себе не способна изменить национальную правовую систему таким образом, что последняя «шагнет» в новую историческую эпоху. Ни школа естественного права XVII–XVIII столетий, ни марксистско-ленинская философия права XX века не изменили кардинальным образом юридическую догматику профессионального юридического сообщества. Чтобы стать частью действующей правовой идеологии концепция должна стать частью не только доктринального, но и профессионального правосознания, для которого декларации о новой исторической эпохе может оказаться явно недостаточно.
Поэтому все концепции эпохи постмодерна смогут стать частью права как социокультурного института и будут иметь социальную значимость лишь будучи встроены в профессиональное юридическое и общественное правосознание. В противном случае они останутся лишь достоянием «кабинетной» юриспруденции, идеологическим основанием доктринальных воззрений о праве, не способных «перешагнуть» границы монографий и статей.
С позиции позитивной науки максимальной социальной действенностью обладают не те концепции понимания права, которые адекватны современному уровню развития научного знания, «авангарду» научной юриспруденции, а те учения о праве, которые в наибольшей степени соответствуют групповым и массовым стереотипам, «естественной установке» профессионального и обыденного правосознания. Более ста лет назад Г. Еллинек справедливо утверждал, что «влияние политических учений… измеряется не абстрактной их истинностью, а той силой и глубиной, с которой они умеют покорять умы» (Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 223–224.).
Именно поэтому нам представляется, что в пристальном исследовательском внимании со стороны доктринальной юридической и философской мысли нуждаются концепции понимания права, наиболее востребованные сообществом юристов и обществом в целом.

Уважаемые форумчане!
Не владею немецким языком, и поэтому имею сложности в ответе на несколько вопросов, которые относятся к предмету моего исследования.
Буду рад Вашей помощи.
1. Кто ввел термин Begriffsjurisprudenz? Большинство русскоязычных и англоязычных авторов указывают на Р. Йеринга. Другие – на Р. Иеринга и Ф. Гека. Третьи – только на Ф. Гека.
2. Если это Йеринг, то в каком труде он впервые его использует? (Попутный вопрос: какие труды Йеринга знаменуют его переход с позиций юриспруденции понятий на позицию юриспруденции интересов?)
3. Кто является основателем "юриспруденции понятий"? Большинство авторов указывают в качестве ее представителей двух пандектистов - Пухту и Виндшейда. В отношении основателя большинство за Пухту, но есть мнения, что им является Савиньи (Мейер, к примеру, указывает, что Савиньи называл юриспруденцию "счетом понятиями"). Есть позиция, что Р. Иеринг обозначал термином «юриспруденция понятий» учение Савиньи и аналитическую юриспруденцию Остина. Правдоподобно ли последнее?
4. Некоторые авторы (В.М. Нечаев, Дж. Хегет) указывают на связь юриспруденции понятий со средневековой схоластикой (отсутствие исторического "измерения" права, восприятие его как логически замкнутой, беспробельной системы норм, и др.). Насколько, на Ваш взгляд, оправданно проводить такую параллель? Спрашиваю, поскольку есть альтернативная позиция, ведущая родословную Begriffsjurisprudenz от немецких рационалистов, в частности, Хр. Вольфа (и, судя по тому, что о них пишет Аннерс, это тоже имеет под собой основания).
5. Есть ли вообще труды на русском или английском, где освещается преемственность методологии континентальной юридической традиции?
6. Какие есть источники на русском или английском языках, где полноценно освещается "юриспруденция понятий" и основные критические замечания?

Цель темы не обозначить проблему философского, методологического или теоретического характера.
Цель данной темы заключается в прояснении природы, исследовательского инструментария, пределов применимости и соотношения с иными методологическими традициями и подходами генетического подхода в правоведении.
Сразу должен сказать, что владею крайне незначительным объемом информации, явно недостаточным, чтобы квалифицированно ответить на поставленные вопросы. Моя цель - познавательная. Я надеюсь, что участники форума поделятся своими знаниями, идеями, предположениями и предложениями по поиску информации.
Возьмем за исходную следующую цитату, где идет речь о генетическом подходе:

Генетический, позволяющий, в частности, акцентировать внимание на юридическом мышлении, рассматривать его как фактор правовой культуры, говорить об относительной самостоятельности движения юридической мысли, преемственности достижений юридической науки, вне прямой зависимости от смены экономических и политических эпох в истории человечества.

Здесь генетический подход связывается с интерналистской установкой в методологии правоведения: генетический, в отличие, скажем, от социологического подхода, позволяет рассматривать внутренние "механизмы" в развитии юридической мысли, правовой культуры. Тем самым допустимо утверждать, что данный подход противостоит всем подходам, которые детерминируют становление и развитие юриспруденции экономическими, политическими, религиозными, географическими и иными факторами (экстерналистская исследовательская установка). Осознавая известную инерцию профессиональной мысли, автор делает реверанс в сторону марксизма и говорит об относительной самостоятельности движения юридической мысли. Это раз.
Второе, что бросается в глаза, это то, что генетический подход связывается с когнитивными формами юриспруденции (мышление, культура, наука): именно обращение к мыслительным формам позволяет выявить генетическую связь в формах проявления юридического. (На ум приходит сразу известное высказывание Р. Давида о том, что законодатель не властен изменить юридический язык и стиль мышления.) Не уверен верно ли, но делаю следующий шаг: если через мышление определяется преемственность в развитии юридической науки, то именно юридическое мышление рассматривается как первичное, а правовые нормы и отношения, встроенность права в социальные институты, по-видимому, рассматриваются как производные. Известно, что именно основоположники исторической "школы" впервые концептуализировали положение о системе права как развивающемся во времени корпусе норм (хотя эту идея уходит корнями в мышление канонистов XIIIв. по Г. Бёрману). Именно немецкие «истористы» первыми провозгласили, что уровень развитости профессионального юридического мышления, юридической науки в целом является необходимым условием аутентичной кодификации. Можно ли в таком случае утверждать, что определенные элементы генетического подхода в правоведении вносят именно Ф. Савиньи и Г. Пухта?
С другой стороны, справедливы замечания Шершеневича и Коркунова о том, что полноценной идеи закономерного развития "истористы" в юриспруденцию не внесли, что нельзя сравнивать учение Савиньи и учением Дарвина и т.п. Можно ли в таком случае рассматривать философско-правовое учение Гегеля как ту методологическую основу, на которой строится генетический подход? Достаточно сложно в рамках учения Гегеля говорить об относительной самостоятельности юридической мысли - да, это саморазвитие идеи, но профессионально юридическое здесь не задает рамку для ее генезиса.
Полагаю, что генетические исследования имелись и в советском правоведении (например, труды Л.И. Спиридонова) и базировались они, главным образом, на философских полаганиях марксизма, эти исследования с методологической позиции являлись применением материалистической диалектики к предметности юриспруденции. Исторический материализм стимулировал выявление закономерностей политико-правовой надстройки, но все-таки на мой взгляд, нет никаких оснований отождествлять марксистский и генетический подходы, поскольку первый строится на жестком экстернализме - по Марксу у права нет собственной истории.
Сейчас еще одна цитата, в точности которой есть сомнения.

Юристы не различают исторический и генетический подходы. Смыслом исторического подхода является реконструкция смены условий развития некоторого явления. Генетический подход рассматривает, как право развивалось само по себе, базируясь большим образом на своих убеждениях.

Если я правильно понял, то исторический подход связан с реконструкцией того культурного "контекста", в котором развивается определенное явление, в то время как генетический связан с определением "гена" самого явления, выявлением тех явлений, от которых исследуемое явление происходит.
Все это похоже на правду, но есть сомнения, связанные с тем, насколько так понимаемый генетический подход соответствует современному уровню развития социогуманитаристики. Если сам контекст обусловливает смысл явления (Витгенштейн), если смысл - это способ употребления, то нет смысла, извините за тавтологию, "вырывать" явление из контекста, отделять так понимаемый исторический подход от генетического. Может, правильно и делают юристы, что не различают их?
Я изложил некоторые свои соображения по поводу приведенных цитат. Сейчас поставлю вопросы, которые меня крайне интересуют именно в познавательном отношении.
1. Из какой предметности "вырос" метанаучный генетический подход?
2. С какой методологической традицией правильнее связывать формирование генетического подхода?
3. Какая из школ юриспруденции или какие персоналии транслируют, переводят установки и инструменты данного подхода в юриспруденцию?
4. Каков исследовательский инструментарий и круг тех задач, для которых прежде всего требуется генетический подход? Где пределы его применения?
5. Как соотносится генетический подход с идеалистической и материалистической диалектикой, с догматическим методом?
6. Можно ли утверждать, что результатом применения к позитивному праву генетического подхода будет догма права?
7. Будучи примененным к позитивному праву, юридической практике и формам правосознания, какие новые юридические знания может принести он?
При условии адекватного развития данная тема может быть полезна и в учебных целях для определенной части магистрантов и аспирантов.