как-то по аналогичному вопросу писал заключение, правда давно было, мб что-то пригодится:
Исходя из положений пп. 4.4., 4.5. договора обе стороны не вправе принимать к вычету НДС (Арендатор в части, возмещаемой Субарендатором, а Субарендатор в целом), т.к. в соответствии с п. 1 ст. 146 НК объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг), а также передаче имущественных прав на территории РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. При этом Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 декабря 1998 г. N 5905/98 предусмотрено, что в указанном случае абонентом является лицо, на балансе которого числится объект, потребляющий энергию.
Кроме того, согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 апреля 2000 г. N 7349/99 арендатор не может являться энергоснабжающей организацией для субарендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания у энергоснабжающей организации.
Учитывая изложенное, относить операции по поставке (отпуску) электроэнергии, осуществляемые в рамках вышеназванных договоров, к операциям по реализации товаров для целей налога на добавленную стоимость оснований не имеется. В связи с этим данные операции объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не являются и, соответственно, счета-фактуры по электроэнергии, потребленной субарендатором, арендатором не выставляются, т.к. в соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК счета-фактуры выставляются при реализации товаров (работ, услуг).
На основании ст. 170 НК суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) в случае их использования для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, к вычету не принимаются, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг). В связи с этим по договорам, согласно которым в стоимость услуг по аренде помещения оплата коммунальных услуг не включается, у арендатора не подлежат вычету суммы налога на добавленную стоимость по электроэнергии, теплоснабжению, водоснабжению и иным аналогичным услугам, оказываемых третьими лицами, предъявленные ему соответствующей организацией, в части соответствующих услуг, потребленной субарендатором.
Учитывая, что субарендатор компенсирует расходы арендатора на оплату коммунальных услуг и поэтому не имеет счета-фактуры по потребленным им услугам, права на вычет налога на добавленную стоимость, перечисленного субарендатором арендатору в составе суммы компенсации, у арендатора не возникает.
Вышеуказанных негативных последствий можно избегать путем включения коммунальных платежей в арендную плату. Реализовывать это можно несколькими способами:
- отражать в договорах общий размер арендной платы, включающей в себя одновременно стоимость коммунальных услуг;
- разбивать арендную плату на 2 составляющих: постоянную часть арендной платы (уплачивается арендатором за пользование помещением) и переменную часть арендной платы (которая в свою очередь и будет отражать коммунальные платежи);
- субарендатору на период действия договора аренды самостоятельно заключать договоры на поставку соответствующих коммунальных услуг.
Тем самым, при отражении одного из вышеперечисленных способов у сторон возникают исключительно арендные отношения, включающие в себя также и коммунальные платежи.
При написании настоящего заключения использовались следующие источники: Налоговый кодекс, Гражданский кодекс, ПИСЬМО ФНС РФ от 27.10.2006 N ШТ-6-03/1040@, Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 декабря 1998 г. N 5905/98, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 апреля 2000 г. N 7349/99.
.
