Сообщений в теме: 41

[Песочек]

Вкратце проблема такова:

Компания оказывает информационно-развлекательные услуги через агента:
Компания размещает в Интернете по определенному адресу компьютерную игру. Для того, чтобы можно было в нее играть необходимо направить СМС на определенный номер, в ответ на СМС придет определенный код,который и даст доступ к игре. Перед запуском игры открывается окно с условиями пользования (пользовательское соглашение), без согласия с которыми (надо нажать "ОК") игра не запускается.
Для того чтобы обрабатывать заявки на игру (чем и являются смс) мы наняли агента, который обязан заключить договоры с операторами сотовых сетей, для того чтобы они выделили определенные номера на который будут приходить заявки.

Аудитор поставил задачу представить правовое обоснование этой деятельности (заключение) для правильного применения налогового законодательства, а именно применения освобождения от НДС при при передаче прав на использование программы для ЭВМ (если считать что с пользователем заключается лицензионный договор путем заключения договора присоединения), либо это не будет являться лицензионным договором (например в силу несоответствия требованию заключения его в письменной форме).
При этом особенную трудность представляет собой определение вида деятельности при внешнеторговой сделке (то есть, где НДС уплачивается)

К слову добавлю, что нам желательно считать отношения НДС-ными, т.е. не лицензионными (не буду вдаваться в бухгалтерские и налоговые заморочки).

[login123]

А каковы правовые основания для прелоставления таких услуг?

[Песочек]

Заключается договор с агентом, который заключает в наших интересах договоры с операторами сотовой связи о предоставлении соответствующих услуг.
Чисто технически: Пользователи регистрируютя на нашем игровом сайте, где знакомятся с пользовательским соглашением. Зарегистрированный Пользователь, видит анонс игры, в которую хочет поиграть. Там указан номер, на который надо прислать запрос кода доступа. Оперстор сотовой связи получает СМС и отправляет соответствующий код доступа пользователю. В стоимость СМС включается НДС. Оператор удерживает свое вознаграждение и отправляет деньги Агенту. Агент удерживает свое вознаграждение и отправляет нам деньги и отчет. В соотвтетствии с отчетом по СМС российских операторов деньги перечисляются нам с включенным НДС, а по Укараинским, например, НДС остается в Украине.

[login123]

А правообладатели компьютерных игр вам вам лицензии на право проката предоставили?

[pavelser]

login123
А вы тут видите прокат ? Песочек
продавайте код (оказывайте услуги по предоставлению кода) для получения пользователем доступа к игре.
Но тут возникает иной налоговый опрос..
То, что вы по своей сути будете бесплатно предоставлять право использования игрою

Сообщение отредактировал pavelser: 12 March 2009 - 01:48

[joniz]

pavelser

Но тут возникает иной налоговый опрос..
То, что вы по своей сути будете бесплатно предоставлять право использования игрыюю

В чем вопрос? То же самое происходит, напр., при розничной продаже экземпляров ПО с «приложением» оберточной лицензии. Налоговую такая схема вроде пока не пугает, НДС по ДКП выделяется.

[pavelser]

joniz
Ну во первых, тем что в данном случае у нас нет приобретения экземпляра произведения, то есть у нас не может быть тут коробочной лицензии.
а во вторых у нас существует замечательная ст 40 НК РФ относительно рыночных цен.
Возможно я конечно дую на воду.... но...

[login123]

login123
А вы тут видите прокат ?

Хорошо, давайте вместе попробуем квалифицировать:

1) Есть компьютерная игра

2) За определенную плату в нее можно поиграть

Есть мысли?

[pavelser]

login123

Есть мысли?

Есть,
Предоставление удаленного доступа для использования игры.
А прокат:
По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование.

встречные вопросы,
1 .является ли у нас ПО имуществом ?
2. как вы собираетесь возвращать арендодателю ПО
Все таки мое мнение, что под прокатом подразумевается передача материального носителя с экземпляром (оригиналом) произведения....

[login123]

pavelser:
Статья 1270. Исключительное право на произведение
...
2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
...
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
...
4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

По поводу носителя - не очевидно.



Добавлено немного позже:
http://www.arbitr.ru..._2007-12-13.pdf

3. Прокат компьютера с установленными на нем программами для ЭВМ
является способом использования этих программ и в силу пункта 3 статьи 16
Закона об авторском праве не допускается при отсутствии у арендодателя
прав на сдачу таких программ в прокат.
...
При этом ответчик
указывал, что статья 626 ГК РФ, раскрывая понятие проката, определяет его
как сдачу арендодателем, осуществляющим предпринимательскую
деятельность, движимого имущества во временное владение и пользование за
плату.

[pavelser]

Но согласитесь, если мы что-то даем, то мы должны что то вернуть.
В онлайн режиме такого точно не происходит.
И я не говорил, что мы сдаем в прокат именно материальный носитель я говорил что

"материального носителя с экземпляром (оригиналом) произведения".

тем более что под экземпляром понимается копия произведения в любой материальной форме.


Добавлено немного позже:

Прокат компьютера с установленными на нем программами для ЭВМ

Как раз

копия произведения в любой материальной форме.

[login123]

pavelser:

Но согласитесь, если мы что-то даем, то мы должны что то вернуть.

Согласен.
Что дается и возвращается в компьютерных клубах?
Дается право на использование ПО в течение определенного времени. По истечении времени истекает срок действия права.
То есть можно сказать так: право даем и право возвращаем (забираем, отзываем).
Фактически прокат ПО - это прокат прав на использование этого ПО.

По поводу материальной формы: как мы с вами знаем к ней относится и память ЭВМ.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 апреля 2007 г. N 14

4. Незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.
Устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.
Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

[pavelser]

Э нет,, мы право не возвращаем, оно просто прекращается.

[login123]

pavelser:
Согласитесь, суть от этого не меняется.
И ГК и ВС относят договор передачи в временное пользование программы для ЭВМ к договору проката. Ссылка на ст. 626 ГК РФ ничего не меняет.

Сдача программы для ЭВМ в прокат с точки зрения авторского права - это определенный режим уступки и последующего отзыва права на использование.

Ст. 1270 относит прокат прогаммы для ЭВМ к исключительным правам автора или иного правообладателя.

Пример: в компьютерном клубе клиент оплачивает 10 минту игры в Каунтер Страйк. Значит получает право на использование данной программы в течение 10 минут. Если он задержится более 10 минут, то использование программы будет продолжаться, но в отсутствия права на это использование и таким образом нарушит авторские права.

Говоря об удаленном доступе к программе после получения по СМС соответствующего кода, следует понимать что пользователю передаются соответствующие права. Для того чтобы передача таких прав не противоречила ст. 1270, у организация предоставлющей доступ должна быть лицензия на прокат.

Сообщение отредактировал login123: 13 March 2009 - 13:17

[pavelser]

Согласитесь, суть от этого не меняется.

не могу согласится.
чем же тогда эт отличается от просто предоставления права использования на определенный срок ?

Сдача программы для ЭВМ в прокат с точки зрения авторского права - это определенный режим уступки и последующего отзыва права на использование

откуда вы это взяли?
Сдача в прокат, это предоставление во временное использование экземпляра

Пример: в компьютерном клубе клиент оплачивает 10 минту игры в Каунтер Страйк. Значит получает право на использование данной программы в течение 10 минут. Если он задержится более 10 минут, то использование программы будет продолжаться, но в отсутствия права на это использование и таким образом нарушит авторские права.

Вы тут говорите об использовании а не о прокате.

Говоря об удаленном доступе к программе после получения по СМС соответствующего кода, следует понимать что пользователю передаются соответствующие права. Для того чтобы передача таких прав не противоречила ст. 1270, у организация предоставлющей доступ должна быть лицензия на прокат.

Не могу с этим согласиться.

Исходя из Вашей логиги получается, что допустим заходя на этот форум, вам предоставляют в прокат ПО на основе которого работает форум?

К слову само по себе право на прокат, не есть предоставления прав на использование ПО

Сообщение отредактировал pavelser: 13 March 2009 - 14:12

[login123]

pavelser:

1)

чем же тогда эт отличается от просто предоставления права использования

Статья 1270. Исключительное право на произведение

1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.
2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
...
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

2)

Сдача в прокат, это предоставление во временное использование экземпляра

Ст. 1270. ч.2
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

3)

Вы тут говорите об использовании  а не о прокате.

См. 1-й ответ.

4)

Исходя из Вашей логиги получается, что допустим заходя на этот форум, вам предоставляют в прокат ПО на основе которого работает форум? 

Ст. 12790
...
4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

[pavelser]

1. ст. 1270 не содержит исчерпывающий характер вив использования, то есть существует такой вид использования ПО как просто использование ПО.


2. именно )

Вот например комментарии Маковского по данному вопросу

Распространение произведения возможно путем продажи или иного отчуждения (дарения, мены) его оригинала или экземпляров, т.е. его материальных носителей (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК). При этом в отличие от п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве понятие распространения произведения не включает его сдачу в прокат. Вместо этого подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК предусматривает прокат оригинала или экземпляра произведения как самостоятельный способ использования. Это исключает необходимость дополнительно указывать в законе, что право сдачи экземпляров произведения в прокат сохраняется за автором независимо от права собственности на эти экземпляры (как это сделано в абз. 2 п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве). Поскольку прокат произведения является самостоятельным способом использования, приобретение любого материального носителя произведения не дает собственнику права сдавать его в прокат без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Определение проката в ст. 1270 ГК не приводится, так как действует общее понятие проката, содержащееся в п. 1 ст. 626 ГК.

Все упирается именно в то, что предоставляя доступ по в сети интернет, мы тем самым не предоставляем экземпляр ПО в прокат..( во владение) так как экземпляр ПО остается на сервере лица, которое использует ПО.

4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Как раз и получается, что для основным ПО при общении на форуме является ПО, на основе которого работает форум.. то есть тут тоже по вашему прокат?
В чем вы видите разницу между использования форума и игры ?
Игра и форум:
1. является ПО
2. Располагаются удаленно (вы не обладаете экземпляром ПО, что является обязательным условием проката)
3. используется для удовлетворения своих личных потребностей,
4. используете в соответствии с их функциональными свойствами (правда они у них разные )
5. являются основным объектом использования (по вашему и проката)
6. и т.д.

[joniz]

login123

Павел все правильно говорит (с учетом досоветской, советской и современной доктрины и практики), что прокат это передача материального носителя с ОИС, а не трансляция объекта ИС в новый мат.носитель (напр., в память ЭВМ пользователя).
Без передачи и последующего возврата ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО мат.носителя нет проката по пп.5 п.2 ст.1270 ГК.

[login123]

pavelser:
joniz:

То есть деятельность компьютерых клубов - это не прокат, поскольку носитель не передается?

А мы не смешиваем таким образом вещные права с авторскими?

[pavelser]

login123
Ну вы же предоставляете ЭВМ сПО то есть у нас присутствует и носитель

[login123]

pavelser:

А разве допускается возможность отсутствия носителя?
Носитель есть всегда. Даже память ЭВМ это носитель с точки зрения ГК.

Так чтож мы так упираемся в диски - то?

Законодатель рассудил так: если есть программа, то должен быть и носитель, стало быть все, где только может быть программа и есть носитель.

С технической точки зрения понятие носителя имеет другой смысл, но с юридической точки зрения носитель это все то, где программа может находиться.

Вот и получается что программа и материальный носитель - неделимы.
Передал программу, значит передал и материальный носитель.

[login123]

http://www.arbitr.ru.../smi/18626.html

Прокат же компьютера с установленной на нем программой фактически означает прокат именно этой программы, поскольку именно ее использование и является целью проката.

[FreeCat]

login123

А разве допускается возможность отсутствия носителя?

А если игры загружаются напрямую с сервера производителя ?

Носитель есть всегда. Даже память ЭВМ это носитель с точки зрения ГК.

Временное хранение, необходимое для технологических нужд .

Законодатель рассудил так: если есть программа, то должен быть и носитель, стало быть все, где только может быть программа и есть носитель.

Угу - вот только носитель, как в моём примере, может быть вне юрисдикции наших законов .

[login123]

FreeCat:

Опять диски...

Нет дисков, а есть носители. Записал игру в память ЭВМ - воспроизвел (пользователь записал, а не система для своих нужд).

[pavelser]

Вот и получается что программа и материальный носитель - неделимы.
Передал программу, значит передал и материальный носитель.

А вот когда программа располагается на сервере , то она разве передается ?)

она может воспроизводится ( в том числе и временно) на компьютере пользователя в виде отдельного экземпляра.
FreeCat

Временное хранение, необходимое для технологических нужд  .

Все в этом времени временно