1) с Вашей помощью генетически исследовать истоки различения права и закона;
2) кратко изложить имеющиеся в современной философии права позиции в отношении критериев правового качества закона;
3) ознакомиться с оценками этих позиций и узнать иные точки зрения, литературные источники по данному вопросу.
Надеюсь, что тема будет полезна мыслящим (сомневающимся и ищущим) юристам.
1) Я не знаю ответ на вопрос, хотя имею некоторые предположения, поэтому задаю его Вам.
В силу каких причин терминологическое различение права (jus) и закона (lex) берет свои истоки в Древнем Риме? Почему греки знали nomos (закон), но не имели термина для права (хотя справедливость терминологически обозначалась)?
Как Вы думаете, почему римские юристы говорили об естественном праве (jus naturale), схоласты - о естественном законе (lex naturalis), а Дж. Локк и многие просветители - о естественных правах (natural rights)?
Цицерон утверждал, что «Lege ius est id, quod populi iussu sanctum est» (Право является законом, так как оно санкционировано приказом народа). В связи с этим Л.Л. Кофанов отмечает: «Цицерон очень удачно характеризует соотношение понятия «право» (jus) в широком смысле этого слова с понятием «закон» (lex), подчеркивая, что именно закон как приказ народа санкционирует право, т.е. придает ему обязательную к исполнению юридическую силу». Кофанов Л.Л. Lex и Ius: возникновение и развитие римского права в VIII–III вв. до н.э. М., 2006. С. 181.
О. Шпенглер считает, что для арабской культуры характерно связывать право с вневременными трансцендентными источниками и трактовать закон как писаное дополнение к «истинному праву», стоящему вне времени. Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 73. Отсюда, по всей видимости, строгое разделение источников мусульманского права на те, которые имеют трансцендентную природу, и те, что созданы людьми.«Карпинтеро Бенитес считает, что средневековое разделение права на «божественное» и «человеческое» восходит к римской юридической традиции разделения на jus и lex. Jus – высшая справедливость, находящаяся в гармонии с устройством мироздания в целом, и lex – совокупность конкретных правовых норм». Carrintero B. Del derecho natural mediеval al derecho natural modern Fernando Vazgyes d. Menchaca. Salamanca, 1977. Цит. по: Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 33.
2) Правовая идеоогия современности: смотрим в корень.
А. Либертарно-юридическая концепция В.С. Нерсесянца. Критерием для определения правового качества закона выступает принцип формального равенства свободных индивидов, т.е. нормы закона должны предоставлять адресатам равные возможности. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.
Б. Марксизм. Правовой закон должен адекватно выражать объективно возникающие в обществе притязания индивидов на вещи, услуги, социальный статус (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23, С. 246.), применять равную меру к фактически неравным индивидам (Т. 19, С. 19.). В современности - В.М. Сырых, А.В. Грибакин, и др.
В. "Гуманистическая концепция" права С.С. Алексеева. Назначение правового закона в том, чтобы облечь в нормативную официальную форму, обеспеченную государственным принуждением непосредственно-социальные притязания индивидов (естественное право) и перевести их в форму субъективных прав. Ведущим критерием правового качества закона выступает защита прав человека. В современности - В.И. Леушин, В.Д. Перевалов, А.П. Семитко и др.
Г. "Диалектико-социологический" подход Л.И. Спиридонова. Генеральной функцией правового закона выступает сохранение и воспроизводство социума. «Социальные нормы приобретают качество юридических вследствие того, что объективно способствуют функционированию социального целого». (Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1995. С. 150.) Ранее - А. Подгурецкий, в современности - И.Л. Честнов, А.Б. Сапельников и др.
Д. "Коммуникативная" концепция А.В. Полякова. "...научный критерий для теоретического различения правового и неправового закона... может быть только один: наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер (т.е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона)". (Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2004. С. 503.)
Очень часто (со времен Сократа) правовое качество закона усматривают в его справедливости. Правда, с "формализацией" этой идеи имеются значительные сложности. Для большинства юристов, со времен второй мировой войны, юридическая справедливость выражается в ненарушении нормами закона прав человека.
Крайне интересно будет прочесть иные точки зрения и указания на литературные источники, в особенности - по поставленным вопросам.
