Сообщений в теме: 329

[Green Dragon]

[quote name='Сергей77' date='27.11.2009 - 17:32']
igorsemenihin
[quote]Насчет проф. юр мышления в обозначенных правовых системах - это однозначно!Оно во многом определяет не только место доктрины в системе источников права, ее роль  в юр. практике, но  и исторически повлияло  и на само содержание данного юридического феномена.[/quote]

Поддерживаю Сергея77 в том, что исследуя проблематику правовой доктрины, Вам нельзя игнорировать понятие "стиль юридического мышления".
Есть моя статья 2004г. на эту тематику: "Судебный прецедент и стиль юридического мышления" (на укр. яз.) ссылка: http://www.nbuv.gov...... Malyshev.pdf

[Сергей77]

Publius

А Вы в свою кандидатскую (которая ведь если будет, то будет на соискание степени в "юридических науках") будете вставлять пассажи, подобные приведенному выше ?

Уважаемый коллега, если я правильно интерпретирую, то "пассаж" предполагает некий органичный сплав формы (стиля) и содержания. Стиль моего поста определялся локусом и характером коммуникации. Для диссертационного исследования такой стиль не подходит. В самой идее серьезно разобраться в научности юриспруденции не вижу ничего крамольного для целей диссертационного исследования, а первая научная революция, как известно, началась с преодоления страха быть непонятым и подвергнуться социальному остракизму и религиозной анафеме. Применительно к эпохе постмодерна в отсутствии внятных критериев научности юридического знания убеждал уже в 2004г. И.Л. Честнов, и эта тема, кстати говоря, отчасти проходила и в его докторской диссертации. Поэтому если говорить о содержании, то для диссертации оно должно быть, конечно, более развернутым и более аргументированным с позиции той парадигмы мышления, какая сложилась в "нормальной" юриспруденции современности.

[Publius]

Сергей77
Коллега, слов много, а прямого ответа на поставленный вопрос так и не последовало.
Я и сам сильно сомневаюсь в том, что правоведение можно считать наукой в том же смысле, как и точные или естественные науки. Но предлагать соискателю степени в юридических науках заниматься вопросом о том, наука ли право вообще - фактически означает предлагать ему отказаться от написания и защиты диссера, если он придет к отрицательному выводу. А если он придет к этому выводу и не откажется от защиты и изложит в диссере все то, к чему он пришел - то точно не защитится. Это выглядит как сбивание человека с толку. Что не есть хорошо, тем более что вопрос о том, может право вообще считаться наукой - все-таки за пределами темы его диссертации.

[Сергей77]

Publius
Коллега, при всем моем уважении, Вы в данном случае не правы.
Во-первых, ответ я дал и вполне определенный. Могу повторить. По стилю необходима корректировка, по содержанию - развертывание, и при таких условиях я вполне готов и в собственную диссертацию вставить такие вопросы, если бы они входили в предмет исследования.
Во-вторых, я уж не знаю, как это для Вас выглядит, здесь разные аберрации возможны, но я не ставил цели кого-либо "сбивать с толку". А кто и что "надумал" - это не мои заботы.
В-третьих, насколько я читал данную тему и разбросанный по ней фрагментарный вопросы и ответы, я не уяснил себе предмет, исследовательские задачи и примерную структуру будущей диссертации. Более того, мне представляется, что и сам автор темы пока в поисках находится. Поэтому я бы не стал всерьез утверждать, что вопрос о научности юриспруденции не может входить в предмет исследования, в теме которого прозвучали слова "правовая доктрина".
В-четвертых, если культурный юрист уверен, что юриспруденция является наукой, то пусть определит ее научность, покажет это, развернет - и логически неизбежно выйдет на правовую доктрину в том или ином формате. И пусть защищает эту научность, приводит аргументы. И будет в этом новизна, отличающая данное исследование от сотен учебников, где постулат о научности просто полагается - и баста. А если пришел к аргументированному выводу, что юриспруденция ни разу не наука, то, извините, здесь два пути. Либо проявить мужество и идти на защиту. Либо выбрать другую тему или сузить тему по правовой доктрине таким образом, чтобы предмет исследования исключал бы обращение к данному вопросу.
Простите за многословие, но все же надеюсь, что на сей раз я порадовал Вас прямым ответом.

[Publius]

Сергей77

вполне готов и в собственную диссертацию вставить такие вопросы, если бы они входили в предмет исследования.

Так отож! В предмет исследования по теме "Правовая доктрина в юридической науке и практике" этот вопрос может входить лишь в случае, если диссертант захочет копнуть не только доктрину, а материал в 10 раз шире и в тексте одной кандидатской дать 2-3 докторских. Не стоит его к этому подталкивать, тем более что вопрос с точки зрения целесообразности помещения его именно в кандидатский диссер крайне опасный и неблагодарный. Рассуждение о таких материях - удел докторов .

[advice]

Publius

сам сильно сомневаюсь в том, что правоведение можно считать наукой в том же смысле, как и точные или естественные науки

ну и далее по тексту...


собственно такое замечание имею: альтерацией юриспруденции-науке может стать лишь юриспрудения-искусство (об этом тот же Честнов писал). получается, что диссертации как научный труд пишем по науке, а если право не есть наука, а скажем - искусство - то диссертации не быть... тезис ваш понятен. Но! вот номенклатура научных специальностей предусматривает такие вещи как получение степеней по искусствоведению -. юриспруденция - есть тоже что и правоведение... т.е. все же наука о том каким было, является и может быть право...но право - в его понимании искусства...те. деятельности, образа мышления и пр. Не смешиваете ли вы в данном случае само понятие о праве с понятием юриспруденции вообще?

Добавлено немного позже:
Publius

Рассуждение о таких материях - удел докторов biggrin.gif.

плох тот солдат, что не мечтает стать генералом

[Publius]

advice

Но! вот номенклатура научных специальностей предусматривает такие вещи как получение степеней по искусствоведению -. юриспруденция - есть тоже что и правоведение... т.е. все же наука о том каким было, является и может быть право...но право - в его понимании искусства...те. деятельности, образа мышления и пр. Не смешиваете ли вы в данном случае само понятие о праве с понятием юриспруденции вообще?

Коллега, если принять за истину, что правоведение - не наука, то и искусствоведение тоже ни разу не наука . Так что таким способом мы тут не вывернемся.

[advice]

Publius
я лишь имел в виду, что нужно отличать само явление и его изучение....

[Сергей77]

Publius
если тема называется "правовая доктрина в юридической науке и практике", то я лично не понимаю, каким образом диссертант в принципе может обойти стороной вопрос о научности юриспруденции. Мы что в тысячный раз постулируем существование юридической науки? И даже не будем говорить, как понимать эту науку? Что есть юридическая наука? Если это тот "контекст", в который помещается правовая доктрина? Для меня это выглядит так: мы "неизветное еще что" помещаем в "уже неизветно и не будет в принципе известно что" и получаем "не поймешь что" в итоге...
Градация кандидатких и докторских - это опять же вопрос, ни методологически, ни нормативно не проясненный, ибо те формулировки, какие имеются в официальных документах, не могут не вызывать искреннюю радость за людей, их писавших...
Причем здесь 2-3 докторских, когда стоит элементарный вопрос о понятии правовой доктрины и понятии юридической науки, выступающем контекстом, "средой", "рамкой", куда помещается предмет исследования? Или у Вас рамка должна быть абсолютно интуитивно понимаемой каждым, читающим автореферат?
Давайте различать исследовательские вопросы и политические. Про опасность и неблагодарность - это всецело к последным моментам относится. А если мы говорим в ключе "А как бы попроще да заполучить степень кандидата" - то тогда, может сразу, выбрать тему попроще да с формулировочкой потактичнее, да написать несколько вариантов вступительных дифирамбов для диссертационного совета...
А Ваш аргумент типа "Ага! Сами-то сдрейфили!" - он от лукавого. Чтобы доказать свою правоту я не обязан всенепременно вставлять какие-то размышления на тему научности юриспруденции в собственный диссер - если они не касаются моего предмета исследования.
И последнее. Я вообще здесь "не толкаюсь". Я высказываю свои размышления и на преобразование их в действия не настаиваю.

Сообщение отредактировал Сергей77: 02 February 2010 - 21:56

[Publius]

Сергей77

А Ваш аргумент типа "Ага! Сами-то сдрейфили!" - он от лукавого. Чтобы доказать свою правоту

А причем здесь правота? Я ведь не спорю с Вами по существу затронутого вопроса, так что речь о "правоте" вовсе не идет. Я только обратил Ваше внимение на то, что Вы подталкиваете человека к рассмотрению в квалификационной работе, каковой по сути является кандидатская, весьма скользкого вопроса. Ваши рассуждения о том, что иначе невозможно, лично меня не убедили. Автор темы прочитает Ваши слова, мои, а дальше - он взрослый человек, пусть делает вывод сам.

[igorsemenihin]

Столько информации!!!!!!!!!!!!!!!!
Нужно некоторое время подумать, собраться с мыслями........
по поводу размышлений о "научности" знаний, юридической науки, критериях научности:данная проблематика хотя очевидно и связана с темой диссертационного исследования, но выходит за его рамки.....К тому же требования, предьявляемые к обьему работы, просто физически не позволят внятно и обоснованно изложить данную проблематику. Стоит ли ее поднимать в своей работе?
Вопрос правовой доктрины чрезвычайно сложный, многоаспектный и в некоторой степени связан и философией права и, как мне кажется иногда, безнадежно уходит в недосягаемые метафизические дали...........
относительно содержания работы, то вот примерный план оной...
Скорей всего будет изменятся, так как изложить исчерпывающе все затронутые вопросы представляется (после некоторого изучения проблемы) физически невозможным
относительно других вопросов, нужно время поразмыслить.....
всем, конечно, спасибо за внимание к моей теме и первым моим попыткам в научных изысканиях

Прикрепленные файлы

•  ________________.doc   29К   198 скачиваний

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 03 February 2010 - 02:19

[aslan]

По вопросу применения доктрины в судебной практике нашел любопытный документ: Обобщение судебной практики Арбитражного суда Ставропольского края по делам, связанным с взысканием убытков. В нем содержатся прямые ссылки на работы Грибанова и Иоффе. Кому интересно - http://stavropol.arb...aktiki/603.html

[Сергей77]

Юристы, сами видите, не особо любят размышлять о научности юриспруденции. Приходится беседовать с философами.
Решил скопировать ответ А. Кусжановой (д.ф.н.) на мой пост о научности юриспруденции. Может быть, кто здесь выскажется.

По вопросу о научности юриспруденции. В Англии и многих странах Commonwealth юриспруденция, несмотря на усилия Остина и ряда других мыслителей, считается искусством.

Ажар Кусжанова:1) Искусство как практика не противоречит науке. По аналогии: архитектор строит свое произведение искусства не в пику науке, а с опорой на нее. 2) Искусством становится блестящее, виртуозное владение материалом и умение нетривиально использовать имеющиеся ресурсы. Но сами ресурсы должны быть качественными и использоваться грамотно, без нарушения принципов, т.е. научно. 3) право – это не вкусовщина, оно обязано опираться на объективные критерии и принципы. О них-то и речь, что в имеющемся праве они либо игнорируются, либо неадекватно трактуются и превратно используются, в чем проявляет себя низкая научно-правовая культура, в первую очередь, юридического сообщества.

И ничего: есть работающая судебная система, система юридических школ и профессиональных юридических текстов, адвокатские и иные юридические практики. Общество там не жалуется на юристов многим больше, чем в других странах.

Ажар Кусжанова:
Жалобы общества не являются объективным критерием истинности права.

От полагания ненаучности юриспруденции англо-американский юридический мир еще не рухнул, и близкая его гибель в будущем также маловероятна.

Ажар Кусжанова:Кем полагается ненаучность англо-американской юриспруденции? Не факт.

господствующее в современном общественном и профессиональном понимание науки уходит своими корнями не в логику Аристотеля, а в первую научную революцию, в прорывы естествознания XVI столетия (и связывается с искусственными языками, экспериментальным методом и др.).

Ажар Кусжанова:Прорывы естествознания и связанная с ними промышленная революция породили постановку вопроса о принципах и критериях научности, дали ПЕРВЫЕ ОБРАЗЦЫ научно-методологических систем, которые способствовали дальнейшему развитию науки. Но по мере развития науки, выявлялась и ограниченность этих первых систем, которые впоследствии были отнесены, во-первых, к естествознанию, а во-вторых, даже не просто к естествознанию, а к классическому естествознанию. А методология науки стала развиваться дальше. Открытие новых сфер научного осмысления реальности сопровождалось и разработкой новых научно-методологических систем, в частности лишь в конце ХIХ века на научный путь встает обществознание. И методология естествознания оказалась для него непригодной, поэтому стала разрабатываться методология социального познания. Учитывая, что 90% всех научных открытий человечества приходится на ХХ век, апеллировать к методологии 17 века даже в естествознании следует аккуратно, понимая и корректно применяя ее к познанию лишь определенного круга вопросов и заведомо зная о ее неприменимости к кругу других.

Поэтому юриспруденция старше науки в ее современном понимании, и у нее есть своя традиция, свои институты.

Ажар Кусжанова:
Если уж говорить о возрасте, то первые научные знания в области естествознания датируют 1900 годами до нашей эры. Также известно о достижениях древневосточной науки, которая старше античной науки. И т.д. Наличие традиций и институтов ни о чем не говорит – у всех сфер человеческой деятельности существовал довольно длительный донаучный период, который со временем перерос в научный.

все равно юриспруденция старше "классической" научной рациональности.

Ажар Кусжанова:Во-первых, даже «классическая» научная рациональность слишком «стара» для научной рациональности, адекватной сущности предмета права, надо брать более позднюю рациональность, которая смогла подобраться и раскрыть специфику сущности социальных объектов – это всё только после Канта и его «коперниканского переворота». Во-вторых, от того, что вся человеческая деятельность (производственная, управленческая, образовательная и т.п.) а впоследствии и общественные институты, когда-то строились «на глазок» (как египетские пирамиды) тоже ничего не следует, потому что впоследствии ее (и их) масштаб затребовал совершенно иного масштаба и глубины рационального сопровождения, что оказалось возможным исключительно на основе науки. Для этого надо просто знать, почему и зачем человечество создало научное знание, когда и почему наука стала непосредственной социальной силой, зачем и почему в современности человеческая деятельность, в общественном масштабе в первую очередь, неотделима от ее научного фундамента. Это-то непонимание и есть одна из главных проблем как юридического мышления, так и юридического образования.

Конечно, в основе "практической" юриспруденции лежит своя философская "картина мира", но из этого отнюдь не следует, что она должна иметь научную основу.

Ажар Кусжанова:Философская картина мира, лежащая в основе социальной (масштабной) деятельности (в т.ч. не только практической, но и любой юриспруденции), ОБЯЗАНА иметь научную почву. Это вытекает из социального назначения науки как гарантированной основы успешности общественной практики.

Попытки "онаучить" юриспруденцию начались, насколько мне известно, не ранее XVII столетия, когда Гоббс попытался сугубо механически "перенести" в юриспруденцию методологию естественных наук. Но никакого успеха это мероприятие не имело.

Ажар Кусжанова:Развитие науки, к счастью, не остановилось на неудавшихся и неудачных попытках. После XVII столетия мыслящее человечество не остановилось в своем развитии. Почему у Вас исторический прогресс на 17 веке поставил точку?

но даже популярность их учений, …не изменила ни юридические практики, ни систему юридических школ в Англии, ни сообщество ученых-юристов.

Ажар Кусжанова:
Сообщество юристов, как показывает пример не только Англии, вообще плохо обучаемо )

любая институционализированная деятельность, основанная на данной методологической установке, стала именоваться наукой:

Ажар Кусжанова:
Наукой называется не институционализированная деятельность, а определенное (сущностное, достоверное, объективное, систематизированное, обоснованное, обобщенное) знание о чем бы то ни было, включая институционализированную деятельность, если это знание соответствует принципам и критериям научности.

у нас появились доктора и кандидаты юридических наук, а ведь в дореволюционный период не было таких ученых степеней,

Ажар Кусжанова:
наука тогда еще до России не дошла.

в СССР же у нас все разом стало называться наукой, включая и философию

Ажар Кусжанова:Наукой в СССР стала называться не философия, а знание о ней.

(интересно, "философия жизни", экзистенциализм - это тоже "направления" философской науки? ))

Ажар Кусжанова:
Это не науки, но диссертации по ним – это научное знание о них.

Однако многим ведь известно, что содержание догматических исследований в советский период лишь косметически оформлялось в рамках марксистской "картины мира", а дальше в том же гражданском праве продолжали использоваться многие конструкции дореволюционных цивилистов.

Ажар Кусжанова:
Именно поэтому в советское время законсервировалась и умерла всякая возможность получения достоверного знания о праве. В досоветский период еще малоразвита была научная методология, а когда она появилась и подлежала применению, начался советский период, в который политическим кругам объективное и достоверное знание о праве было не нужно по политико-идеологическим соображениям. Ангажированная и апологетическая к властям советская юриспруденция, так же нес пособная противостоять властному произволу, как уже упоминавшаяся германская, с одной стороны, и связанная с этой позицией ее низкая научно-познавательная культура наглухо и навсегда заколотили гроб с достоверным знанием о праве, которое только и может дать наука.

Более того, многие главы по теории права советских учебников не многим отличались (только по количеству словоблудия и ясности речи) от учебников по общей теории права Коркунова, Шершеневича, Хвостова, Ильина и др.

Ажар Кусжанова:Очень многим, а именно – словоблудием. Советские учебники по праву, равно как и современные российские – это сборники анекдотов, по сути, в стиле, утвержденном в эпоху товарища Сталина.

Фундаментальные юридические конструкции уголовного права также не претерпели качественных изменений. А способы аргументации как в современной юриспруденции, так и у, скажем, Фомы Аквинского или Гуго Гроция - одни и те же, а именно: ссылки на авторитеты, логические выводы (родом из диалектики Аристотеля и стоиков), апелляция к ценностям.

Ажар Кусжанова:Да, это так, к великому сожалению :-((

А вопрос остается прежним: зачем юриспруденции становиться наукой?

Ажар Кусжанова:Для того, чтобы иметь достоверное знание о праве, адекватно оформлять его в нормах законодательства и строить работоспособную, эффективную и гарантированную правовую систему, соответствующую провозглашаемому в Конституции РФ правовому государству.

И какой концептуализации науки не хватает в юриспруденции - в понимании научного позитивизма, герменевтики или еще другой методологической установки?

Ажар Кусжанова:Из перечисленных: 1) научный позитивизм приказал долго жить и сохранился в научной методологии как исторически оправданное недоразумение, ошибочная ветвь; герменевтика на концептуально-методогическую систему не тянет, хотя ее операционально-мыслительный инструментарий грамотному юристу необходим. О других не слышали? ))
Вот мне кажется, что мы с ней на разных языках говорим)))

[aslan]

Мне понравилась мысль о науке, как гарантии успешности общественной практики. Такой взгляд пресекает господствующие рефлексы поверять научность/ненаучность естественнонаучными методами...К тому же весь двадцатый век в лице Виттгенштейна, Хайдеггера, Мамардашвили и пр. заложил новое понимание оппозиции - Naturwissenschaftlihe - Gestwissenschaftliche..В такой парадигме и юриспруденция получает куда более весомый задаток чем ей давала классическая рациональность с попытками переноса механических идей в право.

[igorsemenihin]

Внесите, пожалуйста, ясность!
Вопрос вот какой:
в юр. литературе довольно часто встречается упоминание о communis doctorum opinio. История этого явления (феномена, института) уходит в глубину веков, в часности Иоффе говорит о нем как о "римском институте, сообразно которому обязательную силу приобретают совпадающие суждения наиболее авторитетных авторов".
В 18-19 ст.communis doctorum opinio играло важную роль правовой жизни европейских государств, а именно в правоприменительной практике. Но вот, изучая соответствующую литературу, столкнулся с некими противоречиями в определении природы, сущности оного некотонрыми авторами...
Петражицкий, например, акцентирует внимание на науный характер communis doctorum opinio и говорит о нем как о "праве принятых в науке мнений", "праве науки"" научном праве" и о авторитете этого права, связанного с его научной обоснованностью.
Пухта же различает собственно communis doctorum opinio и "научное право".
Первое, по его мнению, сходно с обычаем и его влияние основывается на внешнем авторитете "всеобщего мения" и не указывет на научный авторитет, С другой стороны, выделяет "научное право", нормы которого "имеют не внешний, а внутренний - авторитет научной истины"
Так, что же собой предсталяет оный communis doctorum opinio? Источником его является наука, научное знание, которое выражается, опредмечивается в мнениях ученых-юристов? И как communis doctorum opinio соотносится с правовой доктриной, правом юристов.
Исходя из логики - право юристов - общее понятие, охватывающее собственно правовую доктрину, имеющую научный характер и usus fori судебную практику (Пухта) и право учений отдельных юристов и групп их и право юридической экспертизы (Петражицкий)...
Посоветуйте литературу по данному вопросу, дабы внести ясность...
И вообще возвращаясь к научности правовой доктрины... является ли она сущностной ее характеритикой, ведь как быть с правовой доктриной в англ.-америк. правовой семье, мусульманском праве... в дис. работах, которые я читал (да и вообще в юр. лит-ре) все авторы, когда дают определение доктрины, указывают на ее научный характер, что очевидно справедливо для стран континент. правовой системы, а потом исследут правовую доктрину в странах общего права, в мусульманских странах (где научный характер доктрны - вопрос по крайней мере спорный), соответсвенно логически охватывая понятием правовой доктрины фактически разные (по крайней мере существенно отличающиеся) явления, феномены........
может разумно называть вещи своими именами...например не говорить о " правовой доктрине в мусульманском праве", а о "Праве изречений религиозно-этических авторитетов, основателей религий, пророков, апостолов...( все тот же Петражицкий)

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 08 February 2010 - 05:32

[Green Dragon]

Ажар Кусжанова:Из перечисленных: 1) научный позитивизм приказал долго жить и сохранился в научной методологии как исторически оправданное недоразумение, ошибочная ветвь; герменевтика на концептуально-методогическую систему не тянет, хотя ее операционально-мыслительный инструментарий грамотному юристу необходим. О других не слышали? ))
Вот мне кажется, что мы с ней на разных языках говорим)))

Интересно получается. Философ, с уважением относящийся к классической рациональной науке, а демонстрирует прямо-таки махровый методологический скептицизм, граничащий с агностицизмом.

[Pretor]

Сергей77
"Ажар Кусжанова:Из перечисленных: 1) научный позитивизм приказал долго жить и сохранился в научной методологии как исторически оправданное недоразумение, ошибочная ветвь; герменевтика на концептуально-методогическую систему не тянет, хотя ее операционально-мыслительный инструментарий грамотному юристу необходим. О других не слышали? ))
Вот мне кажется, что мы с ней на разных языках говорим)))"

Уважаемый коллега!
Вот я Вас тоже не понимаю.
Вы не согласны с тем, что научный (философский) позитивизм умер?

[Максим Никонов]

Вот мне кажется, что мы с ней на разных языках говорим)))

Сергей77, на мой взгляд, это неплохо .
У проф. Кусжановой свой интересный взгляд на право и то, что с ним связано. Когда я читаю её комментарии в дискуссиях с юристами, то, во-первых, понимаю, что юристам катастрофически не хватает знаний философии (имеются ввиду не просто знания, полученные в университете по дисциплине "Философия", а именно фундаментальная опора в построении своих рассуждений. Много ли найдёшь в работах юристов опор на философов XX века? Да, у Скловского в "Собственности...", да, у Александрова в "Введении в судебную лингвистику", да, ещё у нескольких. И всё! Но большинство учёных-юристов разве интересовались Хайдеггером, Фуко, Бартом? В лучшем случае встречаешь ссылки на Монтескье, Гоббса, Локка, Гегеля. Но они писали в другое время, когда социо-правовая реальность была другой. Как мне представляется, для того, чтобы юридической науке адекватно решать правовые задачи в нынешней социо-правовой реальности, нужно обращаться к тем философским работам, которые её анализируют, а не к работам двухсотлетней давности, которые знать надо, но которые предназначены для ориентирования в более простой социо-правовой реальности. Как говорится, всё вышеизложенное ИМХО. )

Во-вторых, понимаешь, что, образно говоря, голова у философов и юристов поставлена различно. Юрист, как представляется из работ по римскому праву, исторически исходит из конкретного казуса (см., напр, Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право:казусы, иски, институты. М.,2005.С.101-118), т.е., если упрощённо, идёт от частного. Философ же идёт от общего. Образно - он обозревает поверхность с башни, иногда пользуясь подзорной трубой, юрист же - микроскопист, препарирующий, изучающий конкретный случай и решающий его с помощью права, производя последствия различной глубины и направленности (от приобретения права собственности до лишения свободы на пожизненный срок).Но находить правовое решение надо а) пранализировав необходимые обстоятельства, завязанные в "узел правового конфликта" (поучительные примеры - в решениях римских юристов) и б) с учётом знания системы, в которой правовое решение будет функционировать. Например, если уголовная политика РФ ориентирована на "догнать и покарать", если судейский корпус комплектуется из выходцев из правоохранительных органов, у которых существует "экстрасенсорное" видение в подсудимом преступника, если в РФ нет развёрнутой системы оценки деятельности судей, и потому есть распространение негласных «правил игры» (в том числе правила «хороший судья – мало отмен, плохой судья – много отмен», к которому «пристёгнуты» меры материального и дисциплинарного воздействия на судей), то как бы презумпция невиновности не была сформулирована текстуально в Конституции и УПК РФ - реально она работать не будет, ибо существует в "неблагоприятной" среде. Чтобы она не "провисала", под неё надо подставлять соответствующие "подпорки" в судоустройстве, в организации уголовной политики и т.п. А эти "подпорки" можно ставить только с учётом знания социо-правовой реальности, которая описана в том числе и философами.


Так что и мнения проф.Кусжановой, на мой взгляд, позволяют смотреть под другим углом на то, что происходит в праве и около него (вот некоторые ссылки на обсуждения с её участием: о методологии юр.познания, о юр.образовании)

Сообщение отредактировал Максим Никонов: 08 February 2010 - 19:05

[igorsemenihin]

Уважаемые коллеги!!!!! я вас прошу!!!!!!!!!!!!!!!подобные пассажи хоть и очевидно актуальны и интересны, но как говориться ближе к телу

[Сергей77]

igorsemenihin
Я специально этот вопрос о communis doctorum opinio не изучал. В английском праве, основываясь на собственном опыте его изучения, могу сказать, что ссылок на общее мнение ученого сообщества я лично в судебных отчетах не встречал. Более того, если Вы заметили, Р. Уолкер пишет, что в случае расхождений приоритет отдается не самому авторитетному (как в Риме), а более раннему источнику (скажем, Кок предпочитается Блэкстону).
Помнится, О. Шпенглер в "Закате Европы" (во втором томе) утверждал, что вообще-то сознание эпохи, когда принимается Lex Allegatoria Феодосия II и Валентиниана III (426г. н.э.) уже глубоко религиозно и имеет арабскую основу. А там господствует убеждение, что общее мнение знатоков священных текстов не может ошибаться, поскольку через него говорит сакральный субъект. Страницы у Шпенглера лень искать но обязательно найдите и почитайте - на мысли наводит...
Насколько помню, эта конструкция имела хождение и у глоссаторов - не только в Риме.

в частности Иоффе говорит о нем как о "римском институте, сообразно которому обязательную силу приобретают совпадающие суждения наиболее авторитетных авторов".

Может имеет смысл полистать известных дореволюционных романистов? Муромцева, например. Может что у Покровского есть?

Петражицкий, например, акцентирует внимание на науный характер communis doctorum opinio и говорит о нем как о "праве принятых  в науке мнений", "праве науки"" научном праве" и о авторитете этого права, связанного  с его научной обоснованностью.

Все правильно: у Льва Иосифовича это разновидность позитивного права, основанного на нормативных фактах.

Пухта же различает собственно communis doctorum opinio  и "научное право". Первое, по его мнению, сходно с обычаем и его влияние основывается на внешнем авторитете "всеобщего мения" и не указывет на научный авторитет,  С другой стороны, выделяет "научное право", нормы которого  "имеют не внешний, а внутренний - авторитет научной истины"

В воззрениях Пухты прослеживается та модель правогенеза, которую утвержда его учитель и он сам: сначала народный обычай, затем - работа юристов по обработке, систематизации правового материала, выведение неизменных начал права, его принципов. Поэтому, как я понимаю, Пухта здесь говорит об эволюции самого ученого права - через ученый обычай к внутренне обоснованному ученому праву, которое уже основывается не на внешнем авторитете ученого сообщества, а на принципах права, т.е. познанных "изнутри" началах самого права (отсюда - пандектистика).

"В нашей науке – писал Ф.К. Савиньи – все зависит от обладания основными принципами, и именно это владение и составляет величие римских юристов». The Vocation of our age for Legislation and Jurisprudence / Translated from the German of Frederick Charles von Savigny by Abraham Hayward. New Jersey. 2002. P. 45. См. также: Пухта Г.Ф. История римского права. М., 1864. С. 351.

Так, что же собой предсталяет оный communis doctorum opinio?

Никто здесь Вам не даст единственно верный ответ. Полагаю, что значение этой конструкции в концепциях Пухты и Петражицкого действительно будут различны, поскольку эта конструкция "встраивается" у них в разные концепции с различными целевыми установками.

Источником его является наука, научное знание, которое выражается, опредмечивается в мнениях ученых-юристов?

Не знаю я ничего про юридическую науку! Communis doctorum opinio опредмечивается не в мнениях отдельных ученых, а, по всей видимости, в общем мнении юридического сообщества или авторитетных представителей, глав юридических школ. Значит, это явление существует лишь тогда, когда сформировано это юридическое сообщество и оно, по всей видимости, отчасти уже отпочковалось от юридической практики.

И как communis doctorum opinio соотносится с правовой доктриной, правом юристов.

communis doctorum opinio, имхо, есть форма выражения правовой доктрины

Исходя из логики - право юристов - общее понятие, охватывающее собственно правовую доктрину, имеющую  научный характер

Вы будете отрицать тогда наличие "правовой доктрины" в странах общего права? На это Вам скажут, что цитируется Э. Кок очень часто в английских судах и Блэкстона не забывают в любом деле, где встает вопрос о признании правовым того или иного местного обычая... Или будете доказывать "научный характер" правовой доктрины в "общем праве"? Серьезно Вам извернуться придется. Комментарии и предметную систематизацию прецедентного права признать наукой!

Посоветуйте литературу по данному вопросу, дабы внести ясность...

По мере возможности посоветовал. Еще подумаю. Если вспомню - напишу.

...все авторы, когда дают определение доктрины, указывают на ее научный характер, что очевидно справедливо для стран континент. правовой системы

Ага! Обоснуйте мне научный характер правовой доктрины глоссаторов? Или не было такой? Толкование, систематизация, экспертные мнения для судов - были, а доктрины - не было. Забавно.

а потом исследут правовую доктрину в странах общего права, в мусульманских странах (где научный характер доктрины - вопрос по крайней мере спорный)...

Вот и я о том же.

может разумно называть вещи своими именами...например не говорить о " правовой доктрине в мусульманском праве", а о "Праве изречений религиозно-этических авторитетов, основателей религий, пророков, апостолов...( все тот же Петражицкий)

Петражицкий, за исключением отдельных представителей юрфака СПбГУ, не в моде у нас. От него как от проказы в вопросах о субъектах права отмахиваются. Может разумно разграничить правовую доктрину и науку права, дать определение последней, кратко охарактеризовать критерии научности, которые Вы полагаете, а затем сказать, что вот есть правовые доктрины научного характера и не совсем научного. Как вариант.

[igorsemenihin]

Сергей77!!
За Шпенглера спасибо, почитем))
Попался автореферат дисс. некого Дервоеда В.В. Доктрина (наука) в качестве источника права в республике Беларусь. позиция автора: доктрина источник права, имеющий свойства нормативности, общелбязательности, формалной определенности. Наука, по его мнению, приробретает свойство нрмативности лишь тогда, когда воплощает в себе объективные законы развития общ. отношений, имеющих правовую природу, получает признание со стороны общества и защиту государства. Как по мне, то приведенные доводы вызывают некоторые сомнения...
и научные положения, идеи становятся источником права и приобретают вышеуказанные свойства в силу содержашихся в них глубоких и всесторонних данных о глубинных, сущностных стронах, связях правовых явлений, процессов и обьектов....
ваши коменты...
и еще, стоит ли отдельно выделять такие понятия, явления как собственно
"правовая доктрина" (которая является как источник права со всеми вытекающими последствиями, либо которую можна рассматривать как фактор,влияющий на правотворчество, правовприменение) и "официальная правовая доктрина", "официальная доктрина права" (которая иногда упоминается в лит-ре).
эту официальная доктрина (которая находит воплощение,как подсказывает логика, например в Конституции, решениях, правовых позициях Конституц. суда) выражает официальную позицию государства по правовым вопросам (пути развития права, его формы, ценности и т.п.) есть самостоятельная конструкция ( понятие, конструкция) либо всего лишь внешней формой той самой доктрины научной, о которой шла все время речь выше?

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 09 February 2010 - 23:01

[Сергей77]

igorsemenihin
У Шпенглера так:

"Однако и в праве истина также определяется большинством текстов, т.е. на основе consensus'а духовно призванных, иджмы. Исламская наука последовательно разрабатывала соответствующую теорию. Мы пытаемся найти истину каждый для себя, на основании собственного рассуждения. Арабский же ученый всякий раз опробывает и устанавливает, каково всеобщее убеждение тех, кто сюда относится и кто не может ошибиться по той простой причине, что дух Бога и дух общины - это один и тот же дух. Если достигнут consensus, истина уже установлена. Иджма - таков смысл всех раннехристианских, иудейских и персидских соборов. Однако это также и смысл знаменитого закона о цитировании Валентиниана III от 426г., который при полном непонимании его духовных оснований наткнулся на всеобщее презрение со стороны историков права. Закон этот ограничивает число великих юристов, текст которых может цитироваться, пятью. Тем самым был создан канон в смысле Ветхого и Нового Заветов, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты. При различии мнений вопрос решается большинством, при равенстве голосов решающий - у Папиниана".
Шпенглер О. Закат европы. Т. II. Всемирно исторические перспективы. М., 2004. С. 75 - 76.

Попался автореферат  дисс. некого Дервоеда В.В. Доктрина (наука) в качестве источника права  в республике Беларусь. позиция автора: доктрина источник права, имеющий свойства нормативности, общеобязательности, формальной определенности. Наука, по его мнению, приробретает свойство нормативности лишь тогда, когда воплощает в себе объективные законы развития  общ. отношений, имеющих правовую природу, получает признание со стороны общества и защиту государства. Как по мне, то приведенные доводы вызывают некоторые сомнения...
и научные положения, идеи становятся источником права  и приобретают вышеуказанные свойства в силу содержашихся в них глубоких  и всесторонних данных о глубинных, сущностных стронах, связях правовых явлений, процессов и обьектов....

Иными словами, Вы целенаправленно не искали диссертации по доктрине, а Вам случайно "попался" автореферат В.В. Дервоеда? Везет же Вам! Вы бы мне его переслали, если он написан на русском языке, конечно? А то так это напоминает игру в глухие телефоны: критикуется не текст, а Ваша его интерпретация в форме резюме. Жаль, что Вы заявляете лишь свое смутное эмоциональное отношение к тексту, это не есть хорошо, коллега. Хотелось бы видеть Ваши аргументы.
Традиционно нормативность, общеобязательность и формальная определенность выступают признаками позитивного (объективного) права или норм права. Эти признаки характеризуют содержание позитивного права, а не его источники (формы)!.. Мне сложно понять, каким образом источник права, понятый в традиционном ("специально-юридическом", "формальном") значении как официально признаваемый или допускаемый государственной властью и юридическим сообществом способ (форма) выражения и закрепления действующих правовых норм, будет обладать свойством (?) формальной определенности. Формальная определенность характеризует позитивно-правовое нормативное и ненормативное содержание, т.е. наличие формы, обусловливающей определенность содержания. Сама форма не может иметь своим свойством формальную определенность, если оставаться в границах традиционного подхода.
Поэтому мне представляется, что в отношении правовой доктрины (также как и применительно к судебному прецеденту) часто путается характеристика формы и характеристика содержания. Либо мы характеризуем правовую доктрину как форму права, либо мы исследуем ее содержание, роль и значение этого содержания в системе права, правовом регулировании, и шире - в правовой системе. Характеризуя правовую доктрину как форму мы должны исследовать, прежде всего, ее специфику - чем этот способ фиксации действующих правовых норм отличается от иных форм права, является ли этот способ необходимым для всех правовых систем или он носит факультативный характер, его формирование обусловлено специфическими историко-культурными обстоятельствами, которые целесообразно было бы исследовать.
Когда говорят "источник права", то часто начинается путаница - то его понимают в материальном смысле как причины, обусловливающие формирование той или иной нормы, нормативного комплекса, то в формальном смысле как "резервуар", форму, в которой хранится, официально закрепляется норма. Имеет смысл эти значения строго различать, а не вести игру словами "в мутной воде". Исследование источника права как причины нормообразования в той или иной мере будет связано с философией и социаологией права; исследование источника права как формы является догматическим.
Представления диссертанта о науке всецело соответствуют советской трактовке научности знания. По Т. Куну, к примеру, только нормальная наука нормативна, поскольку через парадигму задает следование образцам исследовательской деятельности, т.е. нормирует ее и идеологически и технически. А "ненормальная" наука ни разу не нормативна: парадигма-то почти разрушена! По П. Фейерабенду, например, чем меньше наука нормативна, тем больше ее методологический потенциал - не случайно он писал о тирании объективной истины...

стоит ли отдельно выделять  такие понятия, явления как собственно
"правовая доктрина" (которая является как источник права со всеми вытекающими последствиями, либо которую можна рассматривать как фактор,влияющий на правотворчество, правовприменение) и "официальная правовая доктрина", "официальная доктрина права" (которая иногда упоминается в лит-ре).

А что Вам мешает в качестве видов выделить официальную правовую доктрину и неофициальную правовую доктрину?

[igorsemenihin]

За Шпенглера опять же спасибо)))))))

Иными словами, Вы целенаправленно не искали диссертации по доктрине, а Вам случайно "попался" автореферат В.В. Дервоеда? Везет же Вам!

Ну как)))) я ездил в столичный город Киев в парламентскую библиотеку за литературой, там он и "попался" могу отсканировать и переслать.. и еще статью его в инете я их кстати не наблюдал

Когда говорят "источник права", то часто начинается путаница - то его понимают в материальном смысле как причины, обусловливающие формирование той или иной нормы, нормативного комплекса, то в формальном смысле как "резервуар", форму, в которой хранится, официально закрепляется норма.

все диссертации, которые я читал рассматривают оную именно как источник

в формальном смысле как "резервуар", форму, в которой хранится, официально закрепляется норма

.Собственно это идея
является ключевой в их работах и более-менее успешно доказывается....

я придерживаюсь позиции, что правовая доктрины все же не является полноценным источником права, ведь если разобраться, то в современных условиях доктрина в стран конт. правовой системы ( в т.ч. Россия Украины, которые приближены, ("тяжіють" - укр) к ней) не обладает собственными регулятивными свойствами, в ней не содержаться общеобязательные правила поведения (правовые нормы), на основании доктрины, ее положений не выносяться суд. решения....другое дело доктрина как фактор, реально влияющий на правотворчество и правоприменение.....
что говоря о научном характерер доктрины, может, давая определение правовой доктрины следует оговаривать, что это совокупность теоретических концептуальных идей, поожений.....имеющих преимущественно научных характер? тогда можно попыться сформулировать определение понятия, которое в определенной мере будет справедливо ко всем пр. системам.... и в странах общего права и в мусульм праве, о чем было оговорено выше

А что Вам мешает в качестве видов выделить официальную правовую доктрину и неофициальную правовую доктрину?

мне кажется это как-то не совсем корректно...."неофициальность" так или иначе созвучна и ассоциируется с необязательностью, второстепенностью, незначительностью...ну, у меня такое впечатление...

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 11 February 2010 - 15:45

[Publius]

igorsemenihin

А что Вам мешает в качестве видов выделить официальную правовую доктрину и неофициальную правовую доктрину?

мне кажется это как-то не совсем корректно...."неофициальность" так или иначе созвучна и ассоциируется с необязательностью, второстепенностью, незначительностью...ну, у меня такое впечатление...

ИМХО это вполне правильное "впечатление". Если их делить, то надо внятно объяснять, в чем между ними отличие. А внятно это сделать вряд ли получится. Попробуем по аналогии: есть официальное толкование и неофициальное, разница - в юридической силе. Очевидно, и между "доктринами", если пробовать выделять официальную и неофициальную, разница должна быть именно такого рода.

[igorsemenihin]

Попробуем по аналогии: есть официальное толкование и неофициальное, разница - в юридической силе. Очевидно, и между "доктринами", если пробовать выделять официальную и неофициальную, разница должна быть именно такого рода.

Это конечно так.....но вот когда речь идет об офиц. павовой доктрине (часто встречается "официальная конституционная доктрина", "офиц. доктрина конституц. права", скажем в работах Ю.Н. Тодыки, которая формируется Конституц. судом, скажем и находит выражение и закрепление в Конституции, других актах. таких как "Доктрина информац. безопасности", " Военная дОктрина", не помню точно названий), то очевидно, что ее характеристики отличаются от научной доктрины как источника права (субьекты формирования, степень обязательности, например, формы обективизации, закрепления). И вот я думаю, как корректнее поступить?? либо рассматривать оф. доктрину и правовую доктрину научн. характера как два хоть и взаимосвязанных феномена, явления (оф. основывается на положениях научной) либо правильнее говорить о внешних формах обьективизации доктрины, придание ей свойств нормативности, общеобязательности и вообще юр. силы....