прилагаю обещанную жалобу в кассацию.
В Федеральный арбитражный суд
Заявитель: Общество
Заинтересованное лицо: таможня,
Дело № -31АЖ
Госпошлина не предусмотрена
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на постановление Арбитражного апелляционного суда
от 15 декабря 2010 г. № ХХХХХ
Общество с ограниченной ответственностью «ХХХ» обратилось в Арбитражный суд с заявлением к таможне об отмене постановления от 02.04.2010 г. № ХХХХХХХХХХХ/2010 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.16.19 КоАП РФ в виде штрафа в размере 105 000 руб.
Решением арбитражного суда от 26.08.2010 г. постановление таможни признано незаконным и отменено.
Не согласившись с решением арбитражного суда, таможня обжаловала его в апелляционном порядке.
Постановлением Арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда от 26.08.2010 г. отменено.
Суд апелляционной инстанции отказал ООО «ХХХ» в удовлетворении заявленных требований к таможне.
С постановлением суда апелляционной инстанции общество не согласно по мотивам несоответствия выводов суда, содержащихся в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, неправильного применения судом норм материального и процессуального права.
I.
Судом установлено, что собственником самоходной маркировочной машины «Hofman» 1978 года выпуска, регистрационный знак УО ХХХХХ является физическое лицо ХХХХХ Владимир Юрьевич, не состоящий с обществом «ХХХ» в трудовых отношениях.
ООО «ХХХ» является арендатором данного механизма по договору безвозмездного пользования от 01.01.2007 г.
Согласно ГТД №10318040/110707/0000792, маркировочная машина «Hofman», двигатель №5892613, регистрационный знак № ХХХХ, была помещена обществом «ХХХ» под таможенный режим временного вывоза и 12.07.2007 была вывезена в Республику Абхазия.
25.12.2009 г. ООО «ХХХ» подало в таможню грузовую таможенную декларацию №10318060/251209/0001267 и данную маркировочную машину поместило под таможенный режим реимпорт.
26.12.2009 г. в ходе осуществления таможенного осмотра маркировочной машины «Hofman», регистрационный знак № ХХХХ (акт таможенного осмотра №10318020/261209/000743), таможней установлено, что на данном механизме установлен двигатель с номером 0024460, что не соответствует данным о номере двигателя, заявленным в
ГТД №10318040/110707/0000792 при осуществлении временного вывоза маркировочной машины с таможенной территории РФ.
Таможенный орган пришел к выводу о нарушении ООО «ХХХ» условий помещения данного товара под таможенный режим реимпорт.
По результатам административного расследования таможня составила в отношении ООО «ХХХ» протокол от 21.03.2010 об АПН № 10318000-33/2010, предусмотренном ч. 1 ст. 16.19 КоАП РФ.
Постановлением от 02.04.2010 г. № 10318000-33/2010 общество привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 16.19 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 105 000 рублей.
Указанное постановление оспорено заявителем ООО «ХХХ» в судебном порядке.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.
Часть 1 ст. 16.19 КоАП РФ предусматривает ответственность за несоблюдение условий помещения товаров и (или) транспортных средств под таможенный режим, содержание которого предусматривает полное или частичное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов либо возврат уплаченных сумм и (или) неприменение запретов и (или) ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, путем заявления при декларировании недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах, а равно путем представления недействительных документов, если такие сведения и документы могли послужить основанием для помещения товаров и (или) транспортных средств под указанный таможенный режим.
Таким образом, объективная сторона данного правонарушения выражается в несоблюдении условий помещения товаров и (или) транспортных средств под таможенный режим, содержание которого предусматривает полное или частичное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов либо возврат уплаченных сумм и (или) неприменение запретов и (или) ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.
Способом его совершения является заявление при декларировании недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах либо представление недействительных документов.
Согласно п.1 ст. 234 Таможенного кодекса РФ реимпорт представляет собой таможенный режим, при котором товары, ранее вывезенные с таможенной территории Российской Федерации, ввозятся на таможенную территорию Российской Федерации в установленные сроки без уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения к товарам запретов и ограничений экономического характера.
Условия помещения товаров под таможенный режим реимпорта содержатся в ст. 235 ТК РФ, в частности, товары должны находится в том же состоянии, в каком они были вывезены с таможенной территории Российской Федерации, за исключением изменений, происшедших вследствие естественной убыли при нормальных условиях перевозки (транспортировки) и хранения (п.п.3, п.1).
В силу п.2 указанной ст.235 ТК совершение с товарами за пределами таможенной территории Российской Федерации операций, необходимых для обеспечения их сохранности, включая операции по ремонту (за исключением капитального ремонта и модернизации), техническому обслуживанию и другие операции, которые необходимы для сохранения потребительских свойств товаров и поддержания товаров в состоянии, в котором они находились на день их вывоза с таможенной территории Российской Федерации, не препятствуют помещению товаров под таможенный режим реимпорта, за исключением случаев, когда операции по ремонту привели к увеличению стоимости товаров по сравнению с их стоимостью на день вывоза.
Из смысла приведенной выше статьи следует, что только проведение за пределами РФ операций связанных с капитальным ремонтом и модернизацией, либо операций по ремонту, которые привели к увеличению стоимости товаров, препятствует помещению товара под таможенный режим реимпорта.
II.
Как следует из материалов дела, на маркировочной машине, помещенной ООО «ХХХ» под режим временного вывоза (при ее вывозе с территории РФ), а впоследствии, реимпорта (при ввозе на территорию РФ), за пределами территории Российской Федерации произведена замена двигателя. Данная операция вызвана хищением установленного на маркировочной машине двигателя ВАЗ-2103 № 5892613 неустановленными лицами на территории Республики Абхазия, о чем имеется соответствующая справка.
Таможней ошибочно утверждается о том, что двигатель ВАЗ-2103, установленный на маркировочной машине является новым.
В действительности же, на маркировочной машине был установлен двигатель ВАЗ-2103 № 0024460, бывший в употреблении, 2002 года выпуска, приобретенный ХХХХХ В.Ю. по справке - счет №ХХХХХХХ.
Таможенным органом не доказано, что ремонт самоходной маркировочной машины «Hofman», связанный с заменой двигателя, привел к увеличению ее стоимости по сравнению со стоимостью на день вывоза за пределы РФ.
В материалах дела отсутствует заключение экспертного учреждения об оценке стоимости маркировочной машины «Hofman» на день ее возврата на таможенную территорию РФ. В то же время Сочинская таможня не обладает специальными познаниями в области оценки строительных машин и механизмов.
Данные обстоятельства подтверждаются уведомлением Сочинской таможни о необходимости завершения процедуры определения таможенной стоимости товаров по ГТД №10318060/251209/0001267 направленном в адрес ООО «ХХХ» от 27.02.2010 г.
Таможенный орган установил, что на ввозимом на таможенную территорию РФ товаре №3 заменен агрегат (двигатель), «сведения заявленные при ввозе товара вызывают сомнения в их достоверности, поскольку не подтверждены документально изменения, повлиявшие на стоимость товара, вследствие произведенных ремонтных работ и замены старого двигателя новым».
Далее начальник таможни указал: «В случае бездействия декларанта или отказе от проведения корректировки ТС по истечении установленного для прибытия в таможенный орган срока (17.03.2010 г.) в соответствии с п.7 ст.323 ТК РФ таможня самостоятельно определит таможенную стоимость на основании имеющейся ценовой информации» (Приложение 2).
Однако сведения о таможенной стоимости маркировочной машины «Hofman» в материалах дела отсутствуют.
Если в деле об административном правонарушении нет доказательства увеличения таможенной стоимости товара перемещаемого через таможенную границу РФ под таможенным режимом реимпорта, то отсутствует состав части 1 статьи 234 ТК РФ, нарушение которой вменено обществу.
Общество «ХХХ» в любом случае, имело законные основания для помещения маркировочной машины под таможенный режим реимпорта, так как таможенная стоимость указанной машины не увеличилась по сравнению с ее стоимостью на день вывоза за пределы РФ в 2007 г.
III.
Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении ошибочно признал маркировочную машину «Hofman» транспортным средством.
Указанный механизм в целях таможенного оформления является товаром, перемещающимся своим ходом. Данное обстоятельство подтверждается как паспортом самоходной машины ВА ХХХХ, так и самой грузовой таможенной декларацией №10318060/251209/0001267 от 25.12.2009 г., где товаром №3 была заявлена указанная маркировочная машина.
Нельзя согласиться с мнением суда апелляционной инстанции о том, что к правоотношениям, связанным с ремонтом и обслуживанием самоходных машин, можно применить нормы, регулирующие техническое обслуживание и ремонт подвижного состава автомобильного транспорта. В частности, Положение о техническом обслуживании и ремонте подвижного состава автомобильного транспорта, утвержденное Министерством автомобильного транспорта РСФСР 20.09.1984 г., которое суд ошибочно избрал в качестве нормативного акта, регулирует отношения, связанные с эксплуатацией и ремонтом автотранспортных средств.
Пункт 1.2 данного Положения указывает закрытый перечень транспортных средств, техническое обслуживание и ремонт которых производятся в соответствии с данным нормативным документом, и в который самоходные механизмы не включены.
Кроме того, судом апелляционной инстанции не учтено, что требования данного Положения не распространяются на транспортные средства, принадлежащие гражданам.
По мнению кассатора, суд неправильно истолковал пункты 2.14, 2.18 Положения о техническом обслуживании и ремонте) подвижного состава автомобильного транспорта РСФСР.
где КР - капитальный ремонт, ТР – текущий ремонт,
В частности, нельзя согласиться с утверждением о том, что двигатель автомобиля отнесен данным Положением к базовым деталям, а, следовательно, его замена является капитальным ремонтом.
Во-первых, указанное Положение не относит двигатель к базовым деталям автомобиля, так как термин «базовая (корпусная) деталь» применяется и относится к агрегатам автомобиля.
Во-вторых, Положение относит двигатель к агрегатам автомобиля, а не к базовым деталям.
В-третьих, согласно п.2.18, 2.19 и примечанию к таблице 2.4 настоящего Положения при текущем ремонте допускается одновременная замена (комплектом) агрегатов, узлов и деталей. Следовательно замена агрегата (двигателя) возможна и при текущем ремонте (ТР).
В-четвертых, примечание к п.2.2 настоящего Положения прямо предусматривает при проведении так называемого «среднего» ремонта замену двигателя.
Таким образом, буквальное прочтение упомянутых пунктов Положения о техническом обслуживании и ремонте подвижного состава автомобильного транспорта, утвержденное Министерством автомобильного транспорта РСФСР 20.09.1984 г. не позволяет признать замену двигателя транспортного средства капитальным ремонтом, но позволяет признать его текущим (ТК), либо средним (СР) ремонтом.
Ремонт транспортного средства связанный с заменой двигателя не является капитальным.
IV.
Не основан на материалах дела вывод суда апелляционной инстанции о том, что при таможенном оформлении маркировочной машины «Hofman» общество «ХХХ» сообщило таможенному органу недостоверные сведения о номере двигателя, поскольку в случае указания обществом достоверных сведений о номере двигателя автотранспортного средства в помещении под таможенный режим реимпорта товара таможенным органом было бы отказано.
Сообщение недостоверных сведений образует состав административного правонарушения только в том случае, если оно произошло путем представления недействительных документов, а равно использование для этих целей поддельного средства идентификации или подлинного средства идентификации, относящегося к другим товарам и (или) транспортным средствам.
Примечанием 2 к статье 16.1 КоАП установлено, что под недействительными документами понимаются поддельные документы, документы, полученные незаконным путем, документы, содержащие недостоверные сведения, документы, относящиеся к другим товарам и (или) транспортным средствам, и иные документы, не имеющие юридической силы.
Таможня в ходе проведенного административного расследования установила, что по заявлению собственника маркировочной машины «Hofman» ХХХХХ В.Ю. 09.06.2009 г. инспектором Гостехнадзора г. Н-ска П-вым Н.П. в паспорт самоходного механизма ВА 749615 были внесены изменения и зарегистрирован номер двигателя как 0024460.
ООО «ХХХ» при таможенном оформлении маркировочной машины «Hofman» недостоверных сведений таможенному органу не сообщало, так как такое сообщение предполагает представление недействительных документов. Наоборот, в ходе административного расследования было установлено, что соответствующие изменения в паспорт самоходной маркировочной машины были внесены ее собственником до момента таможенного оформления.
Однако в договор безвозмездного пользования от 01.01.2007 г. соответствующие изменения внесены не были, так как собственник маркировочной машины «Hofman» П-кий В.Ю. с соответствующим обращением в ООО «ХХХ» не обращался.
Общество недостоверных сведений таможенному органу не сообщало.
V.
Таможенным органом не установлены подтверждающие вину Общества обстоятельства.
Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Пунктами 2, 3 ст. 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), виновность лица в совершении административного правонарушения.
Таможенным органом не доказана вина ООО «ХХХ» в нарушении условий помещения товара под таможенный режим, которая может быть как в форме умысла, так и неосторожности (в т.ч. небрежности).
Общество «ХХХ» не производило ремонт арендованного механизма связанный с заменой номерного агрегата, изменений в паспорт механизма не вносило.
Собственник маркировочной машины П-кий В.Ю. самостоятельно произвел ремонт и внес изменения в паспорт своего имущества, переданного обществу по договору от 01.01.2007 г., и не уведомил об этом ООО «ХХХ». Данные обстоятельства подтверждаются как пояснениями Генерального директора общества Г-ой Т.Ю., так и свидетельскими показаниями работников общества П-го А.В. и Ж-ва Н.С., начальника государственной инспекции Гостехнадзора г. Н-ска П-ва Н.П.
Соответствующие изменения не были внесены в договор безвозмездного пользования транспортного средства - маркировочной машины «Hofrnan» от 01.01.2007 г.
Генеральный директор ООО «ХХХ» Г-кая Т.Ю. не знала и не могла знать о произведенной замене номерной запасной части.
Доказательств иного в судебном заседании таможенным органом не представлено.
Следовательно, заявитель совершил правонарушение неумышленно, не преследуя цели освободиться от уплаты налогов или сборов или иным образом нарушить таможенное законодательство
Имела место техническая ошибка (описка) в заполнении ГТД, допущенная представителем ООО «ХХХ».
IV.
Таможенным органом признано, что Генеральный директор ООО «ХХХ» Г-ая Т.Ю. была уведомлена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении главным государственным таможенным инспектором таможни Н-вой С.И. в пятницу 19.03.2010 г., притом, что составление самого протокола об АПН было назначено на выходной день - воскресенье 21.03.2010 г.
Законный представитель Общества сообщил главному государственному таможенному инспектору Н-вой С.И. о невозможности участия в составлении протокола об АПН по причине позднего уведомления и в связи с убытием руководителя ООО «ХХХ» в служебную командировку.
При таких обстоятельствах Общество не имело реальной возможности своевременно и в полном объеме реализовать свои процессуальные гарантии на стадии составления протокола об административном правонарушении.
Протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом таможни в выходной день 21.03.2010 г. в последний день срока административного расследования и в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.
Арбитражный суд первой инстанции установил, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя юридического лица, который не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела.
Согласно ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется такое дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
В определении о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 23.03.2010 зафиксировано назначение рассмотрения дела об административном правонарушении № 10318000-33/2010 в отношении ООО «ХХХ» на 02.04.2010 г. на 15 час.00 мин. При этом указано, что копия определения направлена с уведомлением о вручении руководителю общества исх.№ 24-11/3131 от 24.03.2010.
В материалы дела представлена ксерокопия конверта о направлении таможней заказного письма с уведомлением (штемпель почтовой связи от 05.04.2010, почтовый идентификатор 01534 1) и о приеме почтовой связью 05.04.2010 и вручении обществу 14.04.2010 указанного письма.
Иных доказательств вызова представителя общества на рассмотрение административного дела, на которые ссылался представитель заинтересованного лица в судебных заседаниях, в материалы дела, при его рассмотрении судом первой инстанции, не представлено.
Однако в судебное заседание суда апелляционной инстанции таможней был представлен экземпляр определения от 23.03.2010 г. о назначении даты и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, который якобы был вручен Г-ой Т.Ю. нарочным 30.03.2010 г.
Арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 АПК.
Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства.
Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.
Согласно п.п.5 п.2 ст.260 АПК РФ в апелляционной жалобе должен быть указан перечень документов, прилагаемых к жалобе.
Из текста апелляционной жалобы таможни не усматривается наличие каких-либо дополнительных письменных доказательств, направленных в апелляционный суд.
Таким образом, ссылка суда в обжалуемом постановлении на экземпляр определения от 23.03.2010 г. о назначении даты и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, который якобы был вручен Г-ой Т.Ю. нарочным 30.03.2010 г. является процессуальным нарушением. Указанное письменное доказательство подлежит исключению из перечня доказательств по делу, так как не было предметом исследования в суде первой инстанции и не было заблаговременно, до начала судебного разбирательства раскрыто заявителем.
При вынесении постановления о привлечении ООО «ХХХ» к административной ответственности 02.04.2010 г. у исполняющего обязанности заместителя начальника таможни М-к Д.В. отсутствовали сведения о том, что заявитель ознакомлен с протоколом об административном правонарушении, что ему разъяснены его права и обязанности и что лицо, привлекаемое к административной ответственности, уведомлено должным образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.
Судебное разбирательство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц предполагает, что доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.
Однако, суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении в обоснование своих выводов об отказе ООО «ХХХ» в удовлетворении заявленного требования сослался на неисследованное в судебном заседании Положение о техническом обслуживании и ремонте подвижного состава автомобильного транспорта, утвержденное Министерством автомобильного транспорта РСФСР 20.09.1984 г.
Полагаю, что апелляционным судом при этом были нарушены принципы судопроизводства, а именно равноправие и состязательность сторон, непосредственность судебного разбирательства.
Данные процессуальные нарушения относятся к числу существенных.
При таких обстоятельствах, постановление суда апелляционной инстанции не может быть признано законным и обоснованным, основанным на полном исследовании всех обстоятельств дела и доказательств, в связи с чем на основании пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.
Настоящая жалоба подана в срок, установленный ст. 276 АПК РФ, а именно, в срок, не превышающих двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления арбитражного суда. Полный текст постановления арбитражного апелляционного суда изготовлен 20 декабря 2010 г., следовательно, двухмесячный срок на подачу жалобы истекает 20.02.2011 г.
На основании вышеизложенного и в соответствии со ст. 287 АПК РФ и ч. 2 ст. 206 АПК РФ
ПРОШУ:
1) Принять к производству Федерального арбитражного суда округа настоящую кассационную жалобу;
2) Отменить постановление арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 г. с оставлением в силе решения Арбитражного суда от 31.08.2010 г.
Приложение:
1) копия обжалуемого судебного акта;
2) уведомление таможни о необходимости завершения процедуры определения таможенной стоимости товаров от 27.02.2010 г.
3) документы, подтверждающие направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий кассационной жалобы и документов, которые у них отсутствуют.
4) доверенность представителя – копия.
Представитель ООО «ХХХ» _______________
«___» февраля 2011 г.
