Сообщений в теме: 15

[NikAlex]

В правилах по услугам подвижной связи (т.е. мобильной) написано:

"Изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи".

Открываем ГК РФ:

Статья 438. Акцепт
1. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.
Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
2. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.
3. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Ну и где в законодательстве "конклюдентные действия"? В учебнике гражданского права и были и остались, очевидно. Нет акцепта - нет законности списания со счёта денег за без спроса подключенную услугу. Нет у оператора не то что акцепта из моего молчания или неотписывания, но и даже права возврата из моего неосновательного обогащения, т.к. знали, что подключали без акцепта!
Самодеятельность Правительства возмущает. Зачем им какой-то закон, если стока полномочий, что голова кружится!
Ну превысили же, как водится, в Белом доме, и на сей раз? Условие о "конклюдентных действиях", которые определяет оператор - ничтожно, не так ли? И тогда все эти ухищрения таких, как ОАО МТС, автоматически суть недействительные части сделок - договоров услуг связи.
Прошу ваших мнений, дамы и господа!

[NikAlex]

Получается, что, когда МТС впаривала абонентам услугу GOOD'OK путём её принудительного подключения и дальнейшего списания платы у не отписавшихся в срок от услуги абонентов, имело место причинение имущественного ущерба из-за незаконного акта Правительства РФ?
Не знает гражданское законодательство "конклюдентные действия", зато есть исчерпывающее определение способа заключения и изменения договора через оферту и соотв. акцепт.

Сообщение отредактировал NikAlex: 23 November 2010 - 14:25

[Velok]

Получается, что, когда МТС впаривала абонентам услугу GOOD'OK путём её принудительного подключения и дальнейшего списания платы у не отписавшихся в срок от услуги абонентов

Это не КД, это молчание.

[Advent]

Статья 158 ГК РФ. Форма сделок
3. Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

[NikAlex]

А дело в том, что молчанием абонента ОПСОСы ничего бы не смогли добиться. Молчание не знак согласия, а чтобы было таковым - нужен опять-таки акцепт, а он только письменный либо в форме пресловутых "конклюдентных", как хотелось бы ОПСОСам и Правительству, действий. (Ну зачем бы Правительство выдумывало эти самые "конклюдентные действия", зная, что в ГК РФ их нет? За просто так что ли? )
А вот когда абоненту подключили услугу - вот тут начинаются эти самые "конклюдентные" действия. Оператор совершает действие №1 - подключает услугу. Абонент совершает действие №2 - пользуется подключённой ему услугой. Оператор, перед совершением действия №1 прописывает в оферте условие: при совершении конклюдентного действия №2 вплоть до прекращения этого действия самим абонентом путём отключения услуги - абонент считается совершившим акцепт на изменение договора!
Этот несоответствующий закону акт Правительства следует признать недействительным и подать к ОПСОСам иск в защиту прав неопределенного круга потребителей, чтобы каждому вернули убытки, причинённые исполнением недействительных сделок, навязанных ОПСОСами.

[NikAlex]

Прошу прощения, немного погорячился. В случае признания Верховным Судом недействительным постановления Правительства об оказании услуг подвижной связи в части правил изменения договоров с абонентами - иск следует подать к Российской Федерации (а не к ОПСОСам), о возмещении убытков абонентов, причинённых несоответствующим закону актом Правительства. Абонентам безакцептно предоставляли услуги (нарушая свободу договора) - сделки по подключению услуг должны быть признаны недействительными.
И тогда получается в итоге справедливо: хотело Правительство поддержать ОПСОСов - извольте из федерального бюджета оплатить такие фокусы с навязывание услуг, а не из карманов абонентов. А Генпрокуратура пусть подумает, как наказать и кого в Правительстве.

Сообщение отредактировал NikAlex: 26 November 2010 - 00:39

[Velok]

NikAlex, толку с Верховного Суда?

Решение Верховного Суда Российской Федерации от 06.04.2010 ГКПИ10-63

...
Пунктом 48.1 Правил установлено, что изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

З. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с вышеуказанным заявлением, ссылаясь на то, что данная норма в части, устанавливающей возможность изменения договора путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи, противоречит действующему законодательству и нарушает его права как потребителя услуг подвижной связи.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что оспариваемое положение позволяет операторам связи установить перечень конклюдентных действий, совершение которых признается принятием абонентом измененных условий, в т.ч. существенных, что противоречит статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

...

Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 данного Кодекса (пункт 3 статьи 434), согласно которой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Из приведенных норм следует, что соглашение об изменении договора, заключенного в письменной форме, должно быть совершено в письменной форме (пункт 2 статьи 438), к которой приравнивается письменное предложение внести изменения в договор и конклюдентные действия лица, получившего данное предложение, свидетельствующие о выполнении указанных в нем условий договора. Правилами установлено, что услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров (пункт 14); договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах и подписывается сторонами. Договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором (пункт 15); изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи (пункт 48.1).Таким образом, установленный пунктом 48.1 Правил порядок оформления изменений договора путем совершения абонентом конклюдентных действий, не противоречит приведенным нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя о противоречии пункта 48.1 Правил статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, нельзя признать обоснованным, поскольку оспариваемая норма не устанавливает возможность одностороннего изменения условий договора, а определяет форму получения согласия абонента на изменение условий договора.Не является основанием для признания нормы недействующей и довод заявителя о том, что в соответствии с оспариваемой нормой операторы устанавливают правила, позволяющие оператору в одностороннем порядке изменять условия договора. Каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора, которые содержат наряду с другими условиями перечень и порядок осуществления абонентом конклюдентных действий. Таким образом, заключая договор, абонент принимает условия, установленные этими правилами. При этом правила оказания услуг связи, установленные операторами, не должны противоречить нормам гражданского законодательства и Правилам, согласно которым оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату (пункт 21), а абонент вправе отказаться от оплаты услуг подвижной связи, предоставленных ему без согласования и не предусмотренных договором (подпункт "в" пункта 27). Включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя влечет административную ответственность по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ.
С учетом изложенного пункт 48.1 Правил в оспариваемой части не противоречит ни Гражданскому кодексу Российской Федерации, ни Федеральному закону "О связи", поскольку не предусматривает права оператора изменять условия договора в одностороннем порядке.
Согласно части первой статьи 253 ГПК РФ суд, признав, что оспариваемый нормативный правовой акт не противоречит федеральному закону или другому нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, принимает решение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления.

Определение Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 КАС10-238

"Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 06.04.2010 N ГКПИ10-63, которым оставлено без удовлетворения заявление о признании частично недействующим пункта 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328"

...

Правильным является вывод Верховного Суда Российской Федерации о том, что оспариваемый в части п. 48.1 Правил, не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, а определяет форму получения согласия абонента на изменение условий договора, поэтому у суда не было оснований полагать, что оспариваемое положение нормативного правового акта противоречит ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Более того, абонент наделен правом выбора, согласиться или не согласиться с предложенными изменениями, потребовать изменения или расторжения этого договора при наличии для этого оснований, предусмотренных п. 2 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указания в кассационной жалобе на то, что конкретные операторы связи устанавливают перечень и порядок осуществления конклюдентных действий, противоречащие действующему законодательству, нарушающие права потребителей, не опровергают вывод суда первой инстанции о законности оспоренного положения Правил. Потребитель вправе оспорить установленный оператором связи порядок в судебном порядке.

Ссылки в кассационной жалобе на то, что Правила в оспариваемой части нарушают принцип равенства сторон при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, наделяет оператора связи ничем не ограниченным правом определять процедуру изменения договора, создают неопределенность правового регулирования для слабой стороны отношений - для потребителя, противоречат содержанию оспариваемого в части нормативного правового акта и не могут служить поводом к отмене решения суда. Действующее законодательство, регулирующее отношения потребителя и исполнителя услуг связи, которое обязан соблюдать оператор связи, учитывает специфику этих отношений, обеспечивает принцип равенства сторон и справедливости, устанавливает гарантии соблюдения прав потребителя.

Нельзя согласиться с доводом кассационной жалобы о том, что Правительство Российской Федерации незаконно делегировало оператору связи полномочия по определению процедуры изменения договора, так как оспариваемое положение Правил предоставило оператору связи право на установление перечня и порядка осуществления совершения абонентом конклюдентных действий, и не наделило оператора связи полномочиями, предоставленными Правительству Российской Федерации п. 1 ст. 44 Федерального закона «О связи» и абзацем вторым п. 2 ст. 1 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

[NikAlex]

А дело в том, что заявитель не за то цеплялся, поэтому я нахожу данное решение ВС РФ справедливым. Заявитель показал непонимание того, в чём именно порочен акт правительства. Говорилось об одностороннем изменении обязательств, неконкретные вещи о нарушении прав потребителей. Это всё не в ту степь.
Вместе с тем, ВС в обосновании решения демонстрирует непонимание того, что ГК РФ не знает понятия "конклюдентные действия", но в нём есть институт акцепта на оферту.
Заявителю надо сослаться на статью 438 ч.3 ГК РФ, где акцептом признаётся совершение получившим оферту лицом "действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.), и оспорить норму акта Правительства о "конклюдентных действиях", ущемляющую свободу договора при его изменении.
Законодатель в ст. 438 ч.3 употребил неудачное выражение "выполнение условий договора", а надо было написать "исполнение обязательств по договору". Ведь в скобках ГК РФ приводит примеры чего? Примеры исполнения каких-либо обязательств, это ясно на все 100%. А "выполнение условий договора" - это не только исполнение обязательств по договору, но и использование своих прав, поскольку договор - соглашение не всегда только об обязанностях, но и чаще всего и о правах. Т.е. получается, что в одном ряду с отгрузкой товаров, выполнением работ и уплатой денег в качестве акцепта с подачи Правительства встаёт теперь и пользование услугой. Исходя из этого, любое лицо может издать красивую оферту, например, с условием, что получившие её лица обязаны этому лицу платить пожизненно определенную ренту, т.к. сам факт созерцания оферты является акцептом, а сама оферта - платно демонстрируемым произведением искусства наглости мошенников. Абсурд? Несомненно. Поэтому в ст 438 ч.3 имеет смысл говорить об исполнении именно обязательств в качестве аналога письменного акцепта, т.к. самим фактом выполнения получателем оферты заведомо обозначенных в оферте обязательств вполне справедливо можно обосновать акцепт получателя оферты.

Сообщение отредактировал NikAlex: 02 December 2010 - 22:20

[Velok]

Т.е. получается, что в одном ряду с отгрузкой товаров, выполнением работ и уплатой денег в качестве акцепта с подачи Правительства встаёт теперь и пользование услугой.

Это молчание, а не КД.

Законодатель в ст. 438 ч.3 употребил неудачное выражение "выполнение условий договора", а надо было написать "исполнение обязательств по договору".

Как выразился, так выразился. Это уже не изменишь.

[NikAlex]

Т.е. получается, что в одном ряду с отгрузкой товаров, выполнением работ и уплатой денег в качестве акцепта с подачи Правительства встаёт теперь и пользование услугой.

Это молчание, а не КД.

Так оператор вправе (согласно публичному договору, утв. Правительством) написать в оферте, что продолжение пользования подключенной оператором услугой есть конклюдентное действие!

[Vovochka]

А тем временем...
Пришло письмо от МТС - бла-бла-бла вы нам должны 200 р. Симка эта с весны лежит с погашенным до 0 долгом. Прихожу на разборки. "У вас включена платная услуга (что-то типа Везде как дома)". Когда я ее заказывал, она была бесплатная. МЭнеджер великодушно решила простить мне долг "так как я не знал об услуге". Похожее приключение было с другим номером, когда услуга "Соседние регионы" вдруг стала платной. Но тогда "долг" я сдуру оплатил, никто и не заикнулся.

[Velok]

Vovochka, оплачивать незаказанную услугу вы не обязаны. Согласно п. 3 ст. 16 ЗоЗПП вам стоило заявить об отказе её оплачивать. Т.н. "перевод" бесплатной услуги в платную есть просто-напросто подключение незаказанной платной услуги.

[Vovochka]

Velok, в этот раз я так и собирался сделать, а в тот что-то ступил

[NikAlex]

[quote name='Vovochka' timestamp='1292269305' post='4278585']
А тем временем...
Пришло письмо от МТС - бла-бла-бла вы нам должны 200 р. Симка эта с весны лежит с погашенным до 0 долгом. Прихожу на разборки. "У вас включена платная услуга (что-то типа Везде как дома)". Когда я ее заказывал, она была бесплатная. МЭнеджер великодушно решила простить мне долг "так как я не знал об услуге".
А может, "прощение" долга основано на том, что отрицательный баланс (т.е. типа "долг") на тарифе с авансовыми расчетами возможен только технически, а по договору долга абонента вообще быть не может? Например, оказание услуг возможно только при неотрицательном балансе, поэтому уход в минус - чисто технический момент, абоненту поблажка от оператора на свой риск. Естественно, обязательств абонента чисто по факту минусового баланса не возникает - только если это предусмотрено в договоре/тарифе.
P.S.: Но этот случай не по данной теме, т.к. уважаемый Vovochka, очевидно, услугу-то всё-таки сам подключил, т.е. совершил акцепт в соответствии с ГК РФ.

Сообщение отредактировал NikAlex: 19 December 2010 - 15:22

[Vovochka]

А может, "прощение" долга основано на том, что отрицательный баланс (т.е. типа "долг") на тарифе с авансовыми расчетами возможен только технически, а по договору долга абонента вообще быть не может?

"Минус" был возможен ввиду данной оператором услуги "кредит" на 200 р.

Vovochka, очевидно, услугу-то всё-таки сам подключил, т.е. совершил акцепт в соответствии с ГК РФ.

Я подключал бесплатную услугу, а на платную не соглашался (акцепта не было).

[NikAlex]

"Минус" был возможен ввиду данной оператором услуги "кредит" на 200 р.

Я подключал бесплатную услугу, а на платную не соглашался (акцепта не было).

Если услуга кредит - то с минусом баланса все ясно. И долг тогда может возникнуть вполне законно. Но вот по акцепту - здесь вопрос о цене услуги: была 0, стала не 0. Всё-таки по тарифам в договоре прописывается одностороннее изменение оператором, а по услугам, полагаю, аналогично: нет проблем то же прописать.
Возмущает именно возможность одностороннего изменения договора, выражающееся в подключении услуг без акцепта абонента. Вот если бы они в публичном договоре предусмотрели бы, по аналогии с тарифами, одностороннее изменение списка услуг - то всё было бы законно. Только вопрос, кто к такому договору бы присоединился...