Сообщений в теме: 31

[Sergey1992]

Подобной темы не нашел.
Ситуация следующая: пришел потенциальный клиент в фитнес клуб, оставил свой телефон и клуб периодически ему посылал рассылки на его номер. Этот потенциальный клиент согласия на подобные рассылки не давал и написал жалобу в роспотребнадзор. Совершил ли клуб какое то нарушение и может ли быть наказан в соответствии с законом о ПД?

[Eisenfaust]

Ничего клуб не нарушил.

[Sergey1992]

А обработка ПД? Согласия на обработку персональных данных же не было.

[Sergey1992]

Ничего клуб не нарушил.

Почему?

[toparenko]

Ситуация следующая: пришел потенциальный клиент в фитнес клуб, оставил свой телефон

В радакции ЗоПД от 27 июля 2011 года согласие может быть в любой форме. Однако ч.3 ст.9 ЗоПД так пока и сохраняется презумпция виновности оператора - т.ч. Вам необходимо доказать, что субъект сам оставил свои данные.

и клуб периодически ему посылал рассылки на его номер.

Это уже трактуется как обработка ПДн в целях продвижения товаров и услуг (ст.15 ЗоПД).

Соответвтенно в этой же статье дублируется требование наличия согласия и обязанности оператора доказать наличие согласия. При том в ч.1 ст.15 ЗоПД указано:

Статья 15. Права субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, а также в целях политической агитации

1. Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено.

Соответственно если Вы не доказали, что субъект сам оставил свои данные, то Вы имеете нарушение обработки ПДн

Этот потенциальный клиент согласия на подобные рассылки не давал и написал жалобу в роспотребнадзор.

Вообще-то этим занимается Роскомнадзор и прокуратура

может ли быть наказан в соответствии с законом о ПД?

Ст.13.11 КоАП

Единственный вариант если Вы докажете, что рассылали не персонализированную рассылку, а неперсонализированный спам по всем подряд телефонам. Как это не прискорбно, но за спам у нас очень сложно привлечь

Сообщение отредактировал toparenko: 21 September 2011 - 13:40

[ВладимирD]

Ничего клуб не нарушил.

Ды ну щаззз. А закон о рекламе уже отменил? Правда там ФАС рулит.

[Sergey1992]

Дополнение.
Потенциальный клиент оставил свой телефон не лично а по телефонному разговору.

Запутался совсем. Номер мобильного телефона, если он оставил его по телефонному разговору является ПД или нет?

Вычитал такую фразу:
"К обезличенным персональным данным относятся данные, в отношении которых невозможно определить их принадлежность к конкретному лицу, а если не известно, кому именно принадлежат эти данные, то режим конфиденциальности снимается."

Сообщение отредактировал Павел Витте: 21 September 2011 - 14:22

[ВладимирD]

То есть, чтобы избежать какие либо штрафы нужно следующее:

Нарушение статьи 18 закона "О рекламе" у Вас уже есть, санкция:

Статья 14.3. Нарушение законодательства о рекламе
1. Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вам только остается надеяться, что клиент в ФАС заявление не подаст.

[Sergey1992]

Нарушение статьи 18 закона "О рекламе" у Вас уже есть, санкция:

Статья 14.3. Нарушение законодательства о рекламе
1. Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вам только остается надеяться, что клиент в ФАС заявление не подаст.

Если доказать, что рассылку делал специалист, а не программа, то, по моему, нарушения закона о рекламе нет.
Вопрос в другом, если потенциальный клиент сказал по телефонному разговору номер своего мобильного телефона, то это является ПД или является обезличенными данными, которые не имеют требования конфиденциальности?

[ВладимирD]

Статья 18. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи
1. Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Точка в конце предложения хорошо видна?

[toparenko]

Номер мобильного телефона, если он оставил его по телефонному разговору является ПД или нет?

К сожалению п.1 ст.3 ЗоПД

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

(в ред. Федерального закона от 25.07.2011 N 261-ФЗ)

В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных);

Вычитал такую фразу:
"К обезличенным персональным данным относятся данные, в отношении которых невозможно определить их принадлежность к конкретному лицу, а если не известно, кому именно принадлежат эти данные, то режим конфиденциальности снимается."

В ЗоПД этого нет. Да и здесь не вопрос конфиденциальности, а вопрос случая когда допускается обработка ПДн (ч.1 ст.6 ЗоПД)

[Sergey1992]

Cогласно п. 1 ст. 3 ФЗ О персональных данных, под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.
Но из телефонного договора же нельзя сопоставить этот номер с конкретным лицом? По этой информации нельзя определить лицо. Эта информация является обезличенной и если придерживаться определению ПД, то не является ими, разве не так?

[toparenko]

Cогласно п. 1 ст. 3 ФЗ О персональных данных, под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.

Вы смотрите старую редакцию ЗоПД. Смотрите редакцию от 27 июля 2011 года

Но из телефонного договора же нельзя сопоставить этот номер с конкретным лицом? По этой информации нельзя определить лицо. Эта информация является обезличенной и если придерживаться определению ПД, то не является ими, разве не так?

В редакции от 27 июля 2011 года к ПДн относится информация косвенно относящаяся к определенному лицу (реально существующему субъекту).
То, что определенный/данный субъект в определенный/конкретный промежуток времени использует определенный/конкретный номер телефона уже будет его ПДн - и абсолютно безразлично сможете ли Вы его по этому номеру определить или нет. Маразм, но так следует из закона

Понятие "обесличенных ПДн" есть только в подзаконном акте (Приказ Федеральной службы по техническому и экспортному контролю, ФСБ РФ и Министерства информационных технологий и связи РФ от 13 февраля 2008 г. № 55/86/20 «Об утверждении Порядка проведения классификации информационных систем персональных данных»), который ориентировочно ко 2-му кварталу 2012 года будет отменен/изменен в связи с выходом новой редакции ЗоПД.

Сообщение отредактировал toparenko: 21 September 2011 - 16:18

[Kruzo]

ужас. питцот тыщ за смску...

[toparenko]

ужас. питцот тыщ за смску...

Строгость наших законов компенсируется необязательностью их исполнения (с)

Здесь как раз тот самый случай, когда за спам практически нет практики правоприменения, тем более этой статьи КоАП

[Kruzo]

поэтому я пока и продолжаю смотреть сквозь пальцы на некоторые креативы наших маркетологов.

[Sergey1992]

Что же тогда ответить роскомнадзору? они прислали нам грозное письмо в котором требуют объяснить ситуацию и предоставить согласие этого перса на обработку ПД.
Как избежать штрафа?
Про обезличенную информацию я вычитал постановлении 9 ААС от 26 ноября 2007 г. N 09АП-15511/2007-ГК.

Сообщение отредактировал Павел Витте: 21 September 2011 - 17:04

[toparenko]

Что же тогда ответить роскомнадзору? они прислали нам грозное письмо в котором требуют объяснить ситуацию и предоставить согласие этого перса на обработку ПД.

См. выше.

Если не сможете доказать, что делали неперсонифицированную рассылку, то есть вероятность документарной проверки.
А дальше 19.7 КоАП за непредставление уведомления и 13.11 КоАП за нарушения в обработке ПДн (это не только по факту рассылки персонифицированного спама, но и за остальные нарушения ЗоПД в Вашей организации). Плюс предписания и сроки на их выполнение (за невыполнение 19.5 КоАП в цикле до выполнения)

[Sergey1992]

А если докажем, что это неперсонифицированная рассылка, то что? штраф роскомнадзора разве отменяется по 19.7 и 13.11 коап? не говорю уже о штрафе за ненадлежащую рекламу.

[ВладимирD]

Здесь как раз тот самый случай, когда за спам практически нет практики правоприменения, тем более этой статьи КоАП

А я бы тут не был таким самонадеянным, ФАС все активнее в эту сферу лезет, модно это...

[Kruzo]

ВладимирD,
а практика есть какая-нибудь?

[Sergey1992]

Нету такой. Есть про незаконную рекламу.
Тут получается два нарушения:
1. Нет согласия лица, который позвонил и оставил свой телефон.
2. Нет уведомления в роскомнадзор.
Так?

[ВладимирD]

ВладимирD,
а практика есть какая-нибудь?

Я как-то подавал в ФАС заяву на рекламные смс (билайновские), пришел совершенно идиотский ответ с отказом. Я позвонил исполнителю, тот извинился, сказал, что занимается вопросами связи, а не рекламы и в законодательстве о рекламе ничего не понимает, а письмо попало к нему, попросил написать повторно и указать на конверте, что в рекламный отдел. Я было собрался, но потом меня что-то отвлекло и в итоге я забил на это.
Еще раньше писал на тему почтового спама, но там все уперлось в то, что рекламируемая фирма пошла в отказ, а проследить письмо дальше штатовского сервака не получилось.

[Kruzo]

ВладимирD,
в примере ТС, имхо, вообще реклама отсутствует, потому что круг лиц определенный.
соответственно, никаких пятисот тысяч по КоАП тут нет.

[Platosha]

Kruzo

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО
от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624

ФАС России рассмотрел обращение Федеральной налоговой службы о понятии "неопределенный круг лиц", применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе, и сообщает.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

А.Ю.ЦАРИКОВСКИЙ

P.S. писал запрос в ФАС - мол, если рассылаю неперсонифицированную информацию (типа, уважаемый пользователь или вообще без этого), но по заранее определенному списку адресатов - это реклама или нет? Ответ был - да реклама.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 17АП-1797/11

Более того:

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 29 августа 2008 г. по делу N А79-334/2008

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 марта 2009 г. N 15732/08 настоящее постановление оставлено без изменения

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2008 года.
В полном объеме постановление изготовлено 29 августа 2008 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Тютина Д.В.,
судей Забурдаевой И.Л., Масловой О.П.
при участии представителя
от заявителя: Прохоровой Е.В., доверенность от 01.06.2008 N0675/08,
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 по делу N А79-334/2008, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по заявлению открытого акционерного общества "МобильныеТелеСистемы" в лице филиала открытого акционерного общества "МобильныеТелеСистемы" в Чувашской Республике к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике о признании недействительными решения и предписания от 20.12.2007 N13-Р-2007 и установил:
открытое акционерное общество "МобильныеТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 20.12.2007 N13-Р-2007.
Данным решением антимонопольного органа реклама, распространяемая ОАО "МТС", была признана ненадлежащей в связи с нарушением Обществом части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Указанным предписанием Управление обязано Общество в десятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе, а именно не использовать сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Решением суда первой инстанции от 26.02.2008 в удовлетворении заявленного требования отказано.
Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.02.2008 отменено, решение и предписание Управления от 20.12.2007 N13-Р-2007 признаны недействительными.
Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции от 26.02.2008.
Антимонопольный орган считает, что Первый арбитражный апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, в частности статьи 3, 18 Закона о рекламе. По мнению заявителя кассационной жалобы, Арбитражный суд Чувашской Республики обоснованно квалифицировал действия ОАО"МТС" как нарушающие часть 2 статьи 18 Закона о рекламе, а суд апелляционной инстанции ошибочно расценил SMS-сообщения, рассылаемые Обществом, как не являющиеся рекламой. Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе от 17.07.2008 N 05-08/1324.
Общество считает постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 законным и обоснованным. По мнению ОАО "МТС", рассылаемые SMS-сообщения не соответствуют нормативному определению рекламы; часть 2 статьи 18 Закона о рекламе не была нарушена. Общество сообщает, что рассылка данных сообщений производится с согласия абонентов, выраженного в согласованных с ними правилах оказания услуг подвижной радиотелефонной связи "МТС". Технически рассылка осуществляется путем выбора оператором конкретной группы абонентов по заданным критериям (полу, возрасту, месту жительства и другим), то есть она является адресной (индивидуализированной) и реализуется с участием человека. Доводы Общества изложены в отзыве на кассационную жалобу от 26.08.2008 и поддержаны его представителем в судебном заседании.
Законность обжалуемого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление обратился абонент ОАО "МТС" Афанасьев В.В. с заявлением о том, что на его мобильный телефон 22.10.2007, 30.10.2007 и 21.11.2007 поступили SMS-сообщения следующего содержания: "Флиртуй, знакомься, найди свою любовь и новых друзей. Романтическое путешествие и ценные призы ждут тебя! Отправь НОТ на 5115, SMS=5,08 руб."; "ШЛИ-ДА на 5115, приз 140 000руб., цена - 8,47 руб."; "Выиграй 100 000 руб. Отправь ДА на 8400. Цена - 6,77 руб. с НДС".
Данные SMS-сообщения были направлены абоненту после запроса баланса лицевого счета. Общество осуществляло рассылку данных сообщений на основании договоров, заключенных с обществами с ограниченной ответственностью "инМобилити" и "СвязнойЗагрузка".
По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло оспариваемые решение и предписание от 20.12.2007 N13-Р-2007.
Посчитав свои права нарушенными, Общество обратилась в арбитражный суд.
Арбитражный суд Чувашской Республики, отказывая в удовлетворении заявленных требований, расценил данные SMS-сообщения как рекламу, а распространение данных сообщений - как нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе.
Первый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, сделал вывод, что указанные SMS-сообщения рекламой не являются, поскольку направлены индивидуализированным субъектам. Кроме того, суд апелляционной инстанции посчитал, что в рассматриваемой ситуации отсутствует использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.
Исходя из статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
На основании пункта 1 статьи 18 указанного Федерального закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу пункта 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:
- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;
- электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Соответственно, термин "реклама", примененный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.
Поскольку указанные SMS-сообщения, распространяемые ОАО "МТС", были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе они являются рекламой.
Однако, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, отсутствуют основания для квалификации действий Общества как нарушающих пункт 2 статьи 18 Закона о рекламе. В частности, невозможно расценить рассылку данных SMS-сообщений как осуществленную без участия человека (с использованием автоматического дозванивания или автоматической рассылки). Соответственно, Первый арбитражный апелляционный суд обоснованно признал недействительными решение и предписание Управления от 20.12.2007 N13-Р-2007.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.
Государственная пошлина, связанная с рассмотрением кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на Управление.
Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:
постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 по делу N А79-334/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - без удовлетворения.
Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике.
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Судьи
Д.В. Тютин
И.Л. Забурдаева
О.П. Маслова

Сообщение отредактировал Platosha: 22 September 2011 - 17:44