Негативные ковенанты и отказ от права
Теперь возьмем в фокус нашего внимания "обязательственные" ковенанты, т.е. ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника и при этом выраженные в качестве обязанностей. Они, как мы установили, представляют собой специфические договорные обязательства, в целом легко вписывающиеся в широкое определение обязательства, данное в ст. 307 ГК РФ.
Эти обязательства, как мы уже отмечали, могут быть позитивными или негативными. С первым случаем ситуация вполне простая: мы имеем договорное обязательство совершить те или иные действия, обеспечив тот или иной результат (например, обязательство погасить или реструктуризировать свою просроченную задолженность в течение определенного времени). С негативными (ограничительными) же ковенантами, выраженными в качестве обязательства, возникает некоторое затруднение. Такие ковенанты прямо ограничивают свободу действий должника. Например, должник обещает, что он не будет выплачивать дивиденды, бонусы топ-менеджерам, совершать поглощения, распоряжаться тем или иным своим имуществом или совершать иные действия.
В принципе п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств - обязательств воздержаться от определенных действий. И такого рода ковенанты вполне укладываются в данный тип обязательств. Но в практическом плане в России с негативными обязательствами вообще и негативными ковенантами в частности могут возникать некоторые сложности. Безусловно, негативное обязательство не есть то архетипическое обязательство, которое имплицитно подразумевалось при написании ряда норм общей части обязательственного права. Тем не менее, как мы уже писали, это не повод не признавать за теми или иными нетипичными договорными обязанностями природы обязательства. Это бы противоречило не только широкому определению обязательства в ст. 307 ГК РФ, но и всему зарубежному правовому опыту, где обязанности по воздержанию от определенных действий крайне широко распространены и рассматриваются именно как обязательства.
Тем не менее факт остается фактом: суды, встречающие обязательства воздержаться от определенных действий, иногда испытывают некий внутренний дискомфорт, спровоцированный отчасти необычностью таких договорных условий и шаблонностью мышления некоторых судей, а отчасти путаницей в вопросе о допустимости отказа от права.
Остановимся на последнем факторе риска поподробнее. Влечет ли действительно возложение на себя негативного обязательства вообще и ограничительного ковенанта в частности отказ от права?
Сразу же с ходу следует уточнить, что, вопреки мнению некоторых юристов, российский ГК на самом деле отнюдь не запрещает отказ от права. В п. 2 ст. 9 ГК РФ указывается лишь на то, что отказ от осуществления права по общему правилу не влечет прекращение этого права, если иное не предусмотрено в законе.
Разумность такой нормы может вызывать споры. В ряде зарубежных стран широко используются механизмы отказа от права или утраты права (например, доктрины waiver, estoppel и election в англо-американском праве). Допускают отказ от права и самые последние источники унификации европейского договорного права (см., например, п. 3 ст. II-1:102 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)).
Мы бы не хотели погружаться в данный крайне сложный и малоизученный в нашем праве вопрос сколько-нибудь глубоко. Отметим лишь, что субъективные права, полученные в результате заключенного договора, могут быть легко прекращены как минимум тогда, когда договор расторгается, в том числе и путем одностороннего отказа, если такой отказ допустим в силу закона или того же договора. Кроме того, для нас очевидно, что если компания объявляет, что она отказывается от своего права взыскать с покупателя газа начисленную неустойку за нарушение договора, то впоследствии ей должно быть отказано в иске о взыскании этой неустойки, если она вдруг передумает и решит все же наказать нарушителя. В той же мере, если покупатель, получив некачественный товар и зная об имеющихся недостатках, уверит поставщика в том, что он не будет пользоваться своим правом на отказ от договора в связи с существенными дефектами или просто не будет заявлять об отказе от договора долгое время, то он неминуемо должен утратить право на отказ от договора. Во всех этих случаях политика права требует признания того, что соглашения, односторонние заявления или даже конклюдентное поведение контрагента могут влечь утрату права или блокирование его использования.
Объяснить этот эффект, обойдя таким образом правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, в рамках действующего гражданского прав может отчасти применение ст. 10 ГК РФ. В этом случае формально право не считается прекратившимся, но блокируется возможность его реализации.
Но в некоторых случаях вполне очевидно, что по воле контрагента принадлежащие ему права в буквальном смысле прекращаются (например, в случае одностороннего отказа от договора), и ссылка на принцип добросовестности здесь уже будет явно искусственной и притянутой. Это ставит серьезные вопросы о разумности столь безапелляционной нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ. Если в случае с правом на односторонний отказ от договора выкрутиться можно, сославшись на то, что закон признает такой механизм прекращения права (например, ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ), то в ряде иных случаев, возможно, найти в законе соответствующую зацепку не удастся.
С другой стороны, вполне очевидно, что во многих случаях отказ от права действительно не может влечь прекращение права. Так, например, соображения политики права подсказывают нам, что участник оборота, например, не может перед неким своим контрагентом отказаться от своего права работать по найму, у кого ему заблагорассудится, проводить реорганизацию или возбуждать дело о своем банкротстве, если для этого имеются соответствующие основания. Большие политико-правовые вопросы вызывает и соглашение, в котором сторона отказывается от своего права на иск в случае нарушении ее прав.
Но как отличить случаи допустимости отказа от права или блокирования его реализации от тех случаев, когда отказ от осуществления права действительно не может влечь прекращения права и мешать его реализовать, - вопрос достаточно сложный. В нашей правовой науке он практически не изучается. Мы воздержимся от серьезного анализа этой проблематики, но выдвинем гипотезу о том, что, возможно, нужный критерий скрыт в характере тех прав, от которых сторона отказывается.
Поясним. Сторона договора вправе перед своим контрагентом отказаться от своих субъективных гражданско-правовых прав (или лишить себя возможности реализовывать это право) <1>, вытекающих из двусторонних обязательственных правоотношений с ним, но не может лишить себя иных прав, не вытекающих прямо из договорных правоотношений с участием данного контрагента (например, от прав, вытекающих из действующих или будущих правоотношений с иными лицами) или не носящих частноправовую природу (например, от права на иск или права на подачу заявления о банкротстве).
--------------------------------
<1> Мы здесь не проводим различие между случаями, когда отказ от права влечет утрату права, и случаями, когда речь идет лишь об утрате возможности это право реализовать. С научной точки зрения здесь различие, конечно же, имеется. Но мы его в рамках данной работы позволим себе проигнорировать, так как с практической точки зрения в обоих случаях попытки реализовать это право не будут иметь юридической силы.
Так, кредитор может простить долг своему должнику, отказаться от своего права на взыскание неустойки, отказаться от договора и прекратить вытекающие из него свои гражданско-правовые притязания, а должник, например, вправе отказаться от своего права оспаривать размер неустойки (если подпишет акт сверки, в котором признает соразмерность начисленной неустойки). Конечно, отказ от процессуальных прав (например, отказ от права на иск) или отказ от права требовать возмещения причиненного в будущем вреда здоровью может вызывать сложные дискуссии. Но по крайней мере там, где эти права носят гражданско-правовой характер и отказ от них не нарушает основ правопорядка и нравственности, такой отказ вопреки норме п. 2 ст. 9 ГК РФ должен по меньшей мере презюмироваться допустимым. Это достаточно очевидно с точки зрения политики права.
Но при этом столь же очевидно, что поставщик в договоре с дистрибьютором не может отказаться от своего права продавать аналогичный товар другим покупателям в этом регионе, а заемщик - от своего права выплачивать дивиденды своим акционерам. Сторона договора не может прекратить или блокировать принадлежащее ей в силу Конституции, законодательства или сделок с третьими лицами право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению, выплачивать премии сотрудникам или дивиденды акционерам, а также совершать иные законные действия, так как эти права не вытекают из относительного обязательственного правоотношения, связывающего его со своим контрагентом. Эти действия зачастую затрагивают интересы третьих лиц, и их оспаривание по причине нарушения должником неких обещаний или заявлений, данных одному из своих кредиторов, могло бы нарушить вполне обоснованные ожидания этих третьих лиц. Здесь в полной мере применима норма п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которой отказ от права не прекращает само право. Соответственно, в этих случаях даже недобросовестность должника, нарушившего свое слово, не позволит оспорить заключенный им с третьим лицом договор или вернуть выплаченные дивиденды. Здесь соответствующее негативное обязательство, в котором сторона обязуется, например, не осуществлять свое право на свободный поиск партнеров или распределение прибыли среди акционеров, будет означать не отказ от самого права, а лишь обещание свое право не реализовывать.
Каковы же последствия такого обещания в этом случае?
Ответ на поставленный выше вопрос, на наш взгляд, достаточно прост. Такие действия, процедуры и сделки вполне законны, так как должник, совершая их, действует в рамках принадлежащих ему и непрекращенных субъективных прав. Все, что следует из нарушения взятого на себя должником негативного обязательства эти действия не совершать, - это получение кредитором права требовать компенсации убытков и применения иных санкций за нарушение договора, включая право на односторонний отказ от него. Именно в этом смысл негативных обязательств, в случае которых должник обязуется не пользоваться своими правами, выходящими за рамки двусторонних обязательственных правоотношений с его кредитором.
Таким образом, все случаи, когда сторона договора обязуется что-либо не делать, можно разделить на отказ от права там, где он в принципе возможен, а также блокирование возможности его реализовать в силу ст. 10 ГК РФ, с одной стороны, и негативное обязательство своим правом не пользоваться, с другой стороны. В первом случае попытка отказавшейся стороны воспользоваться этим правом не будет иметь успеха. Во втором же случае все, что следует за нарушением обещания, - это право кредитора считать договорное обязательство нарушенным, взыскать причиненные этим убытки и отказаться от договора из-за его существенного нарушения. Например, если кредитор в неком соглашении с должником пообещал не требовать с него неустойки за допущенное нарушение сроков оплаты, то следует считать, что он утратил право на взыскание такой неустойки (или возможность реализации такого права заблокирована). Если же в договор с рекламным агентством включено обязательство агентства не заключать договоры на рекламные услуги с конкурентами заказчика, то нарушение такого обязательства не должно ставить под сомнение законность соответствующей сделки, и все, чем грозит такое поведение агентству, - это необходимость компенсировать заказчику причиненные нарушением обещания убытки и возможное расторжение с ним первого договора.
Конечно, мы не претендуем на то, чтобы в нескольких абзацах разрешить один из фундаментальных вопросов действия принципа свободы договора и пределов допустимой автономии воли сторон, так что предложенный выше подход предлагаем рассматривать лишь в качестве рабочей гипотезы. Для решения стоящей перед нами задачи определения правовой природы негативных "обязательственных" ковенантов предположим, что она верна.
Заручившись полученным таким образом ответом на вопрос о возможности отказа от права, вернемся к негативным (ограничительным) ковенантам в финансовых сделках. С учетом сделанных выше замечаний очевидно, что большинство из таких ковенантов не может быть истолковано как отказ от принадлежащего лицу права или влечь блокирование реализации оного в силу ст. 10 ГК РФ, так как в них должник, как правило, обещает кредитору не совершать те или иные действия за рамками самого обязательственного правоотношения с кредитором (запрет на продажу имущества или на предоставление его в залог третьим лицам, выплату дивидендов, смену региона регистрации компании и т.п.). Соответственно, здесь можно лишь говорить о негативном обязательстве не совершать те или иные действия, нарушение которого грозит должнику ответственностью перед кредитором, но не ставит под сомнение законность тех сделок и действий, которые должник совершил в нарушение ковенантов.
С учетом этого следует подчеркнуть, что в принципе суды должны признавать законными любые негативные обязательства "ковенантного" типа, независимо от того, какие конкретные права должник обещал не реализовывать, если, конечно, данное обязательство не противоречит императивным нормам закона, основам правопорядка или нравственности. Большинство ограничительных ковенантов следует, соответственно, рассматривать не как основания для лишения должника каких-либо прав или блокирования возможности по их использованию, а как его обязательства эти права не осуществлять под страхом применения мер ответственности и иных универсальных и предусмотренных в договоре последствий его нарушения.
Учитывая сказанное, правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, которое в ряде случаев, как мы выше показали, действительно может создавать некоторые неуместные ограничения, ни в коей мере не мешает признать законность негативных "обязательственных" ковенантов. Они просто не подпадают под действие института отказа от права.
Но ситуация с разграничением негативных ковенантов и института отказа от права представляется не столь простой, как только мы зададим себе вопрос о возможности принуждения к исполнению обязательства. По общему правилу в континентально-европейской системе права и в ряде специальных случаев в странах общего права при нарушении договорных обязательств кредитор управомочен требовать исполнения обязательства в натуре. Это право предусмотрено в нашем ГК (ст. 12), и его предполагают более четко закрепить в новой редакции ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы обязательственного права. Если такое требование допустимо и в отношении негативных обязательств, то оно направлено на получение судебного запрета на совершение действий, влекущих нарушение ковенанта. В результате удовлетворения такого иска дальнейшее поведение ответчика в нарушение негативного ковенанта будет уже неисполнением судебного решения со всеми вытекающими последствиями. Не получаем ли мы в этом случае de facto своего рода механизм блокирования возможности реализовать свои права, от которого мы на первый взгляд так удачно отделили негативные ковенанты? Попытаемся ответить на этот вопрос ниже.
("Частное право и финансовый рынок: Сборник статей" (выпуск 1) (отв. ред. М.Л. Башкатов) ("Статут", 2011))
Видимо, вопрос пока только набирает такую актуальность, какая заставит ВАС выработать и закрепить единую правовую позицию.
Заранее огромное спасибо!
