Сообщений в теме: 29

[Mcalan]

Идет процесс по с налоговым органом, касающийся налога на добычу полезных ископаемых.
Вопрос весь упирается в том, что считать полезным ископаемым:
- является ли им концентрат (как утверждает налорг),
- или полезное ископаемое - это руда, а концентрат является продуктом переработки (как утверждает налогоплательщик).

Хотим назначить техническую экспертизу по вопросу, имеется ли в нашем случае переработка или нет. Поручить думаем Госгортехнадзору.

Как думаете, может ли орган госвласти (в чью компетенцию входит надзор за использованием недр, в том числе технологические вопросы) провести экспертизу? Не будет ли здесь процессуального нарушения?
Или лучше просить суд поручить проведение экспертизы конкретным должностным лицам Госгортехнадзора?
Как процессуально будет правильней?

Меня смущает здесь, что Госгортехнадзор - орган госвласти.

В положении о нем есть вот такое:

33) в пределах своей компетенции согласовывает условия лицензий на пользование недрами, технические проекты на пользование участками недр и осуществляет в установленном порядке контроль за их соблюдением

37) согласовывает порядок постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и порядок списания их с государственного баланса;

6) давать в пределах своих полномочий указания о необходимости осуществления экспертизы промышленной безопасности, а также в пределах своей компетенции назначать проведение экспертизы в области использования и охраны недр и привлекать в установленном порядке специалистов для проведения этих экспертиз;

7) в установленном порядке принимать меры по устранению нарушений правил, норм и стандартов при составлении и реализации проектов по добыче и переработке полезных ископаемых,

[Vitalik]

Mcalan

если даже не заключение экспертизы, так хоть письменное док-во будет на руках.

а так, пробуйте...имхо, использование подходит.
нарушение не вижу...
пообщаться с представителями органа не пробовали?

[Mcalan]

Vitalik
Ну, чтобы пообщаться, вначале хотелось утвердиться во мнении, что это будет процессуально корректно. Они-то согласятся, вопрос в том, поручит ли суд им экспертизу, а если и поручит, не будет ли это процессуальным нарушением, влекущим отмену решения в вышестоящей инстанции.

[Vitalik]

Mcalan


31 мая 2001 года N 73-ФЗ

------------------------------------------------------------------

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О ГОСУДАРСТВЕННОЙ СУДЕБНО - ЭКСПЕРТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Статья 11. Государственные судебно - экспертные учреждения

Государственными судебно - экспертными учреждениями являются специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров посредством организации и производства судебной экспертизы.

вывод...
как экспертиза ОГВ отдыхает...
как пис.док-т мона.

так что, я поторопился...

Сообщение отредактировал Vitalik: 17 June 2004 - 16:18

[Mcalan]

Vitalik
Только в этом законе есть еще и такое

Статья 41. Распространение действия настоящего Федерального закона на судебно - экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами

В соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно - экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.
На судебно - экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Подчеркнутый текст вроде бы наводит на мысль, что экспертиза может быть поручена:
1) либо государственнму экспертному учреждению,
2) либо конкретному лицу, обладающему спецпознаниями.

Но тогда суды, назначающие бухгалтерскую экспертизу и поручающие ее ООО "Аудит" (а такие экспертизы случаются часто, и у меня самого были) делают процессуальное нарушение? Нужно экспертизу поручать конкретному аудитору?
А еще несколько раз встречался с тем, что экспертизу поручают такому-то Институту. И ничего, проходит. И сомнений ни у кого не возникает.

[Vitalik]

Mcalan
видел я это...
не стал приводить..

думал..

имхо, это должно быть указанный Вами п."б".
Т.к. учреждение-юрик специальными познаниями не обладает...обладает конкретный физик.
так что, выводы напрашиваются...

мож экспертизу поручают не юрику, а конкретному физику работающему у юрика?

[Mcalan]

Vitalik

мож экспертизу поручают не юрику, а конкретному физику работающему у юрика?

Я все больше к этому склоняюсь.
Смысл "поручить Госгортехнадзору" или "НАчальнику отдела Госгортехнадзора Петрову" - почти один и тот же.

Зато вот если выбрать второй вариант, как-то спокойней будет.
А то всплывет где-нибудь в кассации такое "процессуальное" нарушение, и хрен его знает, как они еще на это посмотрят.

[Vitalik]

Mcalan

Смысл "поручить Госгортехнадзору" или "НАчальнику отдела Госгортехнадзора Петрову" - почти один и тот же.

смысл - да, а вот форма?
имхо, разная..

сам стараюсь, чтоб форма и содержание/смысл отличались незначительно по подобным вопросам...

второй вариант обоснован и понятен...имхо.

вроде бы до чего-то и договорились..
ну и хорошо!
Я ушел.

[Чёрный КоТ]

Не могли бы Вы огласить результаты процесса=) идеальным вариантом было бы судебное решение.

[MAtriX]

Дабы не создавать новую тему, напишу здесь.
Ситуация следующая - налоговый орган в ходе ВНП удовлетворил просьбу налогоплательщика о присутствии при производстве экспертизы. Однако при этом не сообщил налогоплательщика места и время производства экспертизы, а о самом согласии на присутствие сообщил через 4 дня после начала производства экспертизы и за 1 день до ее окончания. В результате налогоплательщик не смог реализовать свое право на присутствие при производстве экспертизы. Как вы считаете, коллеги, нарушил ли налоговый орган закон?

[Alex Solver]

MAtriX, да, нарушил. Была позиция в т.ч. ВАС о том, что налорг обязан недекларативно обеспечить реализацию права налплата. Только говорить об этом имеет смысл, если Ваше присутствие при экспертизе действительно и существенно могло на что-то повлиять. Тогда можно попробовать в суде (раньше - никак) завалить заключение эксперта.

Ну и, как показывает практика, лучше к суду запастись своей альтернативной экспертизой...

[MAtriX]

Alex Solver, альтернативная экспертиза есть. Оспаривать решение по ВНП будем. Но решение еще не вынесено, а мы уже попытались через суд признать незаконным уклонение Инспекции от обеспечения реализации нашего права на присутствие. Наш взгляд, наше присутствие могло повлиять на выводы эксперта (альтернативная экспертиза выводы первоначальной опровергла). Суд первой инстанции отказал, мотивировку ждем, но предположительно - мол, нет в законе обязанности Инспекции сообщать о времени и месте, а также нет срока уведомления о разрешении на присутствие. Получается, ты можешь иметь право на присутствие, но не знать об этом праве, а также не знать о времени и месте экспертизы.

[Alex Solver]

я в свое время ссылался на такой вот довод:

п.2 ст.22 НК РФ устанавливает, что права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов, причем не обязательно такие обязанности должны быть прямо и четко прописаны в законе (п.2 ст.32 НК РФ)

суды с трудом (апелляцию проиграли, касса вернула на новое рассмотрение), но согласились, хотя прямо на это и не сослались. практику, увы, искать надо - под рукой нет.

Сообщение отредактировал Alex Solver: 29 March 2012 - 15:16

[MAtriX]

Alex Solver, благодарю. Это цитата из Вас или какого-то акта?

Будем биться дальше. Пока из положительной практики нашлось только вот это:

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции дано правильное толкование подпункта 4 пункта 7 статьи 95 Кодекса, из смысла которого следует, что право присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту может быть реализовано налогоплательщиком путем обращения в Инспекцию за соответствующим разрешением. При наличии такого обращения налоговый орган, давший разрешение, обязан обеспечить налогоплательщику возможность присутствовать при производстве экспертизы, что предполагает уведомление о времени и месте ее проведения.
Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу N А29-3877/2010
Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 15.11.2010 по делу N А29-3877/2010

Судом первой инстанции правомерно отклонены ссылки инспекции на Справку от 11.03.2010 N 41 Экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел по Иркутской области, как на недопустимое доказательство, поскольку почерковедческая экспертиза документов, подписанных Маненковой Т.В. от имени ООО "Евро Строй" по правоотношениям с ЗАО Инвестиционная компания "Запад" проведена с нарушением требований статьи 95 НК РФ и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". ЗАО Инвестиционная компания "Запад" не было уведомлено надлежащим образом о времени и месте проведения экспертизы, а справка от 11.03.2010 N 41 не содержит сведений о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 по делу N А19-1645/10

Буду рад любым мыслям и ссылкам на практику.

[Alex Solver]

Это цитата из Вас или какого-то акта?

угу, "наше" творчество посмотрите в К+ по перекрестным ссылкам к этим нормам - может, что и найдется

[MAtriX]

Вот так отписался суд по нашему случаю.

Прикрепленные файлы

•  A27-4640-2012_20120329_Reshenija i postanovlenija.pdf   81.42К   388 скачиваний

[Alex Solver]

Вот так отписался суд по нашему случаю.

Прочел. так и не понял, чего хотел налплат? Формально суд не указал, что налплату не была предоставлена возможность присутствовать при экспертизе - по тексту решения наоборот:
1. налплат не имел дополнительных вопросов к эксперту (вопрос - как тогда нарушены права?)
2. налплат созванивался с экспертом и сам показал, что необходимости являться не было.

Мой вывод - суд прав. А чего хотел налогоплательщик добиться таким иском - непонятно...

[MAtriX]

Прочел. так и не понял, чего хотел налплат? Формально суд не указал, что налплату не была предоставлена возможность присутствовать при экспертизе - по тексту решения наоборот:

Ну понятно, что суд этого не указал. Иначе бы он удовлетворил иск, наверное.

1. налплат не имел дополнительных вопросов к эксперту (вопрос - как тогда нарушены права?)

Возможность постановки дополнительных вопросов иском вообще не оспаривалась.

2. налплат созванивался с экспертом и сам показал, что необходимости являться не было.

Это эксперт по телефону сказал налплату, что присутствовать при экспертизе не надо, так как она уже окончена.

Мой вывод - суд прав. А чего хотел налогоплательщик добиться таким иском - непонятно...

Суд указал следующее - в законе нет нормы, прямо предусматривающей обязанность налорга сообщать о согласии на присутствие при производстве экспертизы до начала (или хотя бы до окончания) экспертизы.

[Alex Solver]

Суд указал следующее - в законе нет нормы, прямо предусматривающей обязанность налорга сообщать о согласии на присутствие при производстве экспертизы до начала (или хотя бы до окончания) экспертизы.

в решении такого нет. Суд Вам написал, что 95 статья не регламентирует детально порядок реализации Ваших прав, а именно обеспечение присутствия при проведении экспертизы. А дальше суд написал, что инспекция выполняла логически необходимые действия для того, чтобы просьбу налплата удовлетворить - уведомили, формально даже до окончания экспертизы (тут есть легкий косяк по срокам - но он не смертелен).

Кстати, по 95 статье налплат не лишен права поставить перед экспертом дополнительные вопросы в том числе после окончания экспертизы - то есть заставить провести дополнительное исследование, если потребуется.

Поверьте, у Вашего иска нет шансов, если не обоснуете, как конкретно были нарушены права и чем обжалуемое бездействие Вам в жизни помешало (особенное, когда суд пишет, что бездействия-то не было). Если суд у Вас спрашивает: "а что вы хотели от эксперта узнать и что ему пояснить", - а в ответ тишина, то суд справедливо решает, что налплат тут фигней како-то занимается, а не права защищает.

[MAtriX]

Суд указал следующее - в законе нет нормы, прямо предусматривающей обязанность налорга сообщать о согласии на присутствие при производстве экспертизы до начала (или хотя бы до окончания) экспертизы.

в решении такого нет. Суд Вам написал, что 95 статья не регламентирует детально порядок реализации Ваших прав, а именно обеспечение присутствия при проведении экспертизы.

В Решении такое есть. А конкретно на стр. 4 - в законе нет срока извещения о согласии на присутствие. В этом вся суть мотивов отказа, на мой взгляд. Остальное - шелуха, прикрывающая отказ.

А дальше суд написал, что инспекция выполняла логически необходимые действия для того, чтобы просьбу налплата удовлетворить - уведомили, формально даже до окончания экспертизы (тут есть легкий косяк по срокам - но он не смертелен).

Меня не удивляет Ваша позиция (она очень даже понятная и с нормативистской точки зрения верна), но удивляет ее противоречие тому, что Вы написали в этой теме ранее:

MAtriX, да, нарушил. Была позиция в т.ч. ВАС о том, что налорг обязан недекларативно обеспечить реализацию права налплата.

в ответ на:

Ситуация следующая - налоговый орган в ходе ВНП удовлетворил просьбу налогоплательщика о присутствии при производстве экспертизы. Однако при этом не сообщил налогоплательщика места и время производства экспертизы, а о самом согласии на присутствие сообщил через 4 дня после начала производства экспертизы и за 1 день до ее окончания.

"Легкий косяк по срокам" - уведомить о праве присутствовать при экспертизы через 4 дня после начала экспертизы? Ну Вы определитесь - либо это уж совсем не косяк, раз в законе нет срока, либо это такой косяк, который лишает возможности реализовать право.

Кстати, по 95 статье налплат не лишен права поставить перед экспертом дополнительные вопросы в том числе после окончания экспертизы - то есть заставить провести дополнительное исследование, если потребуется.

Повторюсь, дополнительный вопросы вообще не были предметом спора. А когда налплат после получения заключения действительно попросил провести дополнительную экспертизу - ему было отказано.

Поверьте, у Вашего иска нет шансов, если не обоснуете, как конкретно были нарушены права и чем обжалуемое бездействие Вам в жизни помешало (особенное, когда суд пишет, что бездействия-то не было).

Честно признаться, не знаю даже, как еще объяснить то, что если ты узнаешь о праве на присутствие при экспертизе после начала экспертизы, то ты уже не можешь присуствовать при экспертизе.

Если суд у Вас спрашивает: "а что вы хотели от эксперта узнать и что ему пояснить", - а в ответ тишина, то суд справедливо решает, что налплат тут фигней како-то занимается, а не права защищает.

Не знаю, умышленно или нет, но Вы, вслед за судом, смешиваете право на присутствие при экспертизе, право на дачу объяснений и право на постановку дополнительных вопросов.

ПС: да, и мне кажется, что при дискуссии на тему законности и обоснованности судебного акта ссылаться на выводы этого акта как на верные - есть немного petitio principii. Тем не менее, благодарен Вам критику. ;-)

[Alex Solver]

Не знаю, умышленно или нет, но Вы, вслед за судом, смешиваете право на присутствие при экспертизе, право на дачу объяснений и право на постановку дополнительных вопросов.

просто я не одно дело видел и не в одном деле сам участвовал по признанию незаконным бездействия

и, кмк, понимаю вполне логику судьи, рассматривающего такое дело. Он видит, что к нему пришел налплат с требованием "хочу туда, не знаю куда, получить то, не знаю чего". Тем более, что в ситуации нормативного пробела судья вынужден подключать обычную логику и выяснять - а был ли косяк и если был, то смертелен ли он. И налплат начинает объяснять: "да, просил, да, уведомили, но поздно - когда экспертиза уже шла".

И это при том, что в 95 статье действительно сроков уведомления нет - тут суд прав. Дальше опять подключаем логику.

В ответ у судьи мысль: "ну вроде уведомили поздно, но до окончания экспертизы, то есть ситуация спорная. Теоретически можно усмотреть и нарушение... надо тогда выяснить, а помешало ли это чему-нибудь?"

И потому вопрос налплату: "где кровь и кишки пострадавшие? какое право нарушено по существу и без формализма?" А налплат молчит, говорит только про формальное нарушение там, где есть пробел в регулировании и формализм должен быть весьма условен.

Судья это видит и делает вывод, что по существу налплат тут сутяжничеством занимается, и посылает его лесом.

Примерно такой процесс в голове у судьи происходит - что я и пытаюсь Вам объяснить. Поэтому эти все вопросы имеют значение и очень важное, хотя Вам может казаться, что для целей применения ст. 95 это и не так.
Если бы Вам в такой же ситуации было бы что показать и пояснить эксперту, да еще Ваши пояснения повлияли бы на его выводы - и решение суда было бы противоположным.

На текст решения я ссылаюсь так же, как это будет делать вышестоящий суд при обжаловании.

[MAtriX]

И потому вопрос налплату: "где кровь и кишки пострадавшие? какое право нарушено по существу и без формализма?" А налплат молчит, говорит только про формальное нарушение там, где есть пробел в регулировании и формализм должен быть весьма условен.

На самом деле налплат не молчал, а совершенно четко объяснил и письменно, и устно, как его присутствие могло бы повлиять на выводы эксперта. Масса вопросов к эксперту возникла именно после ознакомления с его методикой проведения экспертизы. И независимая экспертиза подтвердила предположения налплата.
Заметьте, в Решении суд указывает только на отсутствие дополнительных вопросов (что вообще к предмету спора прям не относилось) и никак не опровергает возможность влияния на выводы эксперта присутствия налплата. Так что, на мой взгляд, судья совершенно определенно подгонял фактическую часть под свои нормативисткие выводы.
Внутренне я совершенно уверен в правоте своей позиции и готов пытаться донести ее до любой инстанции.
Кстати, для продолжения дискуссии - я не ошибаюсь, что в НК РФ не указано, что с постановлением о назначении экспертизы налорг должен ознакомить налплата до начала экспертизы?

[Alex Solver]

с постановлением о назначении экспертизы налорг должен ознакомить налплата до начала экспертизы

не указано, но это логично, поскольку в ином случае налплат не сможет реализовать право на отвеод или включение в состав экспертов своей кандидатуры - а такие права в 95 статье есть.

На самом деле налплат не молчал

Увы, тут я могу судить только по тексту судебного акта, который действительно не всегда отражает объективную картину. Тут с Вами спорить не буду.

Хотя претензии к методике проведения экспертизы, имхо, не включены в права, перечисленные в п.7 - цель присутствия заключается не в высказывании претензий, а в даче объяснений. Думаю, судья примерно так и рассуждал: если Вас не устраивает методика проведения экспертизы - требуйте назначения повторной по п.10.

Могу предположить, что даже при таком раскладе вышестоящие суды оставят без изменения это решение.

[MAtriX]

с постановлением о назначении экспертизы налорг должен ознакомить налплата до начала экспертизы

не указано, но это логично, поскольку в ином случае налплат не сможет реализовать право на отвеод или включение в состав экспертов своей кандидатуры - а такие права в 95 статье есть.

А можно ли утверждать, что право на отвод или свою кандидатуру в любом случае, во-первых, будет реализовано, а во-вторых - повлияет на выводы?

Хотя претензии к методике проведения экспертизы, имхо, не включены в права, перечисленные в п.7 - цель присутствия заключается не в высказывании претензий, а в даче объяснений.

Даже если цель присутствия - дача объяснений и вопросы эксперту (ст. 24 ФЗ, речь явно не о дополнительных вопросах по смыслу НК РФ), то нельзя, на мой взгляд, оправдать лишение возможности присутствовать только потому, что такие объяснения или вопросы не были даны или поставлены до экспертизы или без присутствия на экспертизе. Суть права на присутствие как раз в том, что такие объяснения или вопросы могут появится непосредственно при производстве экспертизы.

Могу предположить, что даже при таком раскладе вышестоящие суды оставят без изменения это решение.

Скоро узнаем. Случалось и до ВАСи добираться. Готовы идти и дальше.

[Alex Solver]

Готовы идти и дальше.

ну что ж, удачи!

могу только пожелать по максимуму четко и понятно формулировать, как этот косяк инспекции повлиял на ваши права и к каким фатальным последствиям он привел. иначе формализм в вышестоящей не пройдет. я, увы, как раз на этом свои шишки и набил. и как раз в ВАСе...