Большинство решений УФАС говорит, что требовать сертификат нельзя вообще, т.к. на момент участия в закупке у участника его может и не быть, т.к. он только планирует где-то приобрести такой товар с сертификатом.
А год выпуска оборудования важен.
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 21 марта 2017 г. N 223ФЗ-216/17
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "А" НА ДЕЙСТВИЯ
(БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ
В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ
"О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ
ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>,
при участии представителей: <...>,
рассмотрев жалобу ООО "А" от 09.03.2017 N 08-34819 (вх. от 10.03.2017 N 34928/17) на действия (бездействие) заказчика АО "Ц" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на поставку ЛСА по титулу ВЛ 500 кВ Ростовская - Андреевская - Вышестеблиевская (Тамань) (извещение N 31704809608), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В ФАС России поступила жалоба ООО "А" (далее - Заявитель) от 09.03.2017 N 08-34819 (вх. от 10.03.2017 N 34928/17) на действия (бездействие) заказчика АО "Ц" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на поставку ЛСА по титулу ВЛ 500 кВ Ростовская - Андреевская - Вышестеблиевская (Тамань) (извещение N 31704809608) (далее - Конкурс, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Ц", утвержденным решением Совета директоров ОАО "Ц" от 22.12.2015 N 61 (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4, частью 10 статьи 8 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
17.02.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).
Согласно информации размещенной в ЕИС:
Дата и время окончания подачи заявок 16.03.2017 в 12:00;
Дата и время рассмотрения заявок 30.03.2017 в 12:00;
Дата и время подведения итогов 17.04.2017 в 18:00.
Начальная максимальная цена закупки - 320 294 028,74 рублей.
Конкурс отменен извещением об отказе от проведения закупки от 15.03.2017 N 31704809608.
Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:
Заказчиком неправомерно сокращены сроки поставки первой партии продукции.
Заказчиком неправомерно предусмотрена возможность отклонения заявок участников, аффилированных между собой.
Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении участником закупки документов подтверждающих правомочие на поставку от производителя, а также копии документов и сертификатов на поставляемую продукцию, подтверждающих соответствие продукции техническим условиям, а также что данная продукция допущена к применению на объектах ПАО "Р" и ПАО "Ф".
В Документации неправомерно установлено требование о представлении участником закупки действующих свидетельств на допуск выданного саморегулируемыми организациями.
Заказчиком неправомерно установлено требование к коллективным участникам.
Заказчиком не установлены сроки представления участникам закупки разъяснений положений Документации.
Заказчиком в Документации в нарушение требований к обеспечению заявки, предусмотренных Постановлением Правительства от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено требование о представлении участником закупки двух видов обеспечения заявки одновременно.
В Документации неправомерно предусмотрено право Заказчика направлять участникам закупки запросы на разъяснения заявок участников.
Документация не содержит в полном объеме информацию о месте и дате рассмотрения заявок и подведения итогов по результатам закупки.
Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены порядок и критерии оценки.
Заказчиком в нарушении требовании Закона о закупках, Закона о защите конкуренции сокращен срок заключения договора, что ограничивает участника закупки обжаловать неправомерные действия Заказчика в антимонопольном органе.
Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к страховой организации, с которой при поставке поставщик заключает договор страхования.
Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.
Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.
Из Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком неправомерно сокращены сроки поставки первой партии продукции.
Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках Документация должна содержать, в том числе, сведения месте поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.
Аналогичное положение предусмотрено подпунктом "д" пункта 7.4.3 Положения о закупке.
Согласно пункту 3 Извещения начало поставки товара: с момента заключения договора. Окончание поставки товара: 30.07.2017.
Вместе с тем, представителем Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представлено иных документов, информации подтверждающих, что Заказчиком неправомерно сокращены сроки поставки первой партии продукции.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
2. Согласно доводу Жалобы Заявителя, Заказчиком неправомерно предусмотрена возможность отклонения заявок участников, аффилированных между собой.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке.
Пунктом 1.5.7 Тома 1 Документации установлено, что с целью исключения рисков недобросовестной конкуренции при проведении Конкурса, конкурсная комиссия вправе отклонить заявки участников Конкурса, аффилированных между собой (понятие аффилированного лица согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").
Вместе с тем, вышеуказанные требования установлены Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки.
Кроме того, наличие у участника закупки аффилированности с иным участником закупки однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника закупки.
При этом из положений Документации не представляется возможным определить условия реализации права конкурсной комиссии отклонить заявку участника закупки на указанных основаниях, а также данное требование может применяться в неравной степени к участникам закупки.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании несоответствия вышеуказанному требованию противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Из довода Жалобы следует, что Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении участником закупки документов подтверждающих правомочие на поставку от производителя, а также копии документов и сертификатов на поставляемую продукцию, подтверждающих соответствие продукции техническим условиям, а также что данная продукция допущена к применению на объектах ПАО "Р" и ПАО "Ф".
Подпунктом 8 пункта 2.3.1 Тома 1 Документации предусмотрено, что участник должен предоставить необходимые полномочия на поставку товара и подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования, предлагаемого в рамках настоящего Конкурса. В частности, производитель оборудования (официальный дилер) должен гарантировать поставку в определенные сроки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, распространение всех фирменных гарантий на оборудование в течение гарантийного срока, оговоренного в Документации.
Согласно подпунктам 2, 7 пункта 3 Тома 1 Документации документами, подтверждающими квалификацию участника Конкурса являются, в том числе копии документов, подтверждающих наличие у участника Конкурса правомочий от производителей предлагаемого им товара на предложение в рамках настоящего Конкурса этого оборудования по форме, установленной в Документации (раздел 4 форма 9), если Участник не является производителем предлагаемого оборудования, копии документов и сертификатов на всю предлагаемую к поставке продукцию, указывающих на соответствие продукции техническим условиям, а также, что данная продукция допущена к применению на объектах ПАО "Р" и ПАО "Ф".
Пунктом 3 Тома 2 Документации установлено, что в составе конкурсного предложения участник должен представить: копии документов и сертификатов, указывающих на соответствие продукции техническим условиям, а также, что данная продукция допущена к применению на объектах ПАО "Р" и ПАО "Ф", референции, подтверждающие наличие опыта поставки каждого типа ЛСА на электросетевые объекты на 1 (один) класс напряжения ниже, чем объект поставки, копии писем заводов-изготовителей, подтверждающих возможность изготовления, хранения и доставки продукции с сохранением фирменных гарантий.
Вместе с тем, в отсутствие обязанности производителя, изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участия в закупке всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара, что ограничивает возможность участия в закупке.
В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.
Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации Заказчик не вправе требовать на момент проведения преддоговорных переговоров документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник/ потенциальный победитель закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются вышеуказанные документы, такие как: паспорт качества, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.
Учитывая изложенное, вышеуказанные требование являются избыточными, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры запросить вышеуказанные документы у производителя/дилера, официального представителя, а также требование о представлении сертификатов на продукцию обременяет такого участника заблаговременно произвести/приобрести указанное в "Техническом задании" Документации оборудование.
Таким образом, установление вышеуказанных положений, требований в Документации противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Согласно доводу Жалобы Заявителя, в Документации неправомерно установлено требование о представлении участником закупки действующих свидетельств на допуск выданных саморегулируемыми организациями (далее - СРО).
Пунктом 2.3.2.1 Тома 1 Документации предусмотрено, что участник Конкурса должен включить в состав заявки документы, подтверждающие его правоспособность, в том числе нотариально заверенные копии свидетельств о допуске к определенному виду или видам работ, выданных СРО.
Вместе с тем, согласно части 3 статьи 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации учитывая природу договора поставки, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях.
Комиссия ФАС России приходит к выводу, что отсутствие у поставщика свидетельств о допуске к определенным видам работ, выданных СРО не подтверждает невозможность участника Конкурса надлежащим образом исполнить обязательства по договору поставки, заключаемому по результатам закупки.
Кроме того, Приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" установлен исчерпывающий перечень видов работ на которые выдается допуск СРО. При этом выполнение работ поставки линейно сцепной арматуры не включено в данный перечень.
Таким образом, установление вышеуказанного требования в Документации противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Из довода Жалобы следует, что Заказчиком неправомерно установлено требование к коллективным участникам.
Согласно пункту 4.7.4 Положения о закупке коллективные участники могут участвовать в закупках, если это предусмотрено Документацией.
Пунктом 2.3.4.1 Тома 1 Документации предусмотрено, что в Конкурсе могут участвовать не только юридические лица, индивидуальные предприниматели, физические лица самостоятельно, но и их объединения (группы лиц), способные на законных основаниях выполнить требуемые поставки, работы, услуги.
В соответствии с пунктом 2.3.4 Тома 1 Документации каждое юридическое лицо, входящее в состав коллективного участника или физическое лицо (индивидуальный предприниматель), входящее в группу лиц, должно отвечать требованиям Документации (пункту 2.3.1.2).
При этом пунктом 2.3.4.8 Тома 1 Документации установлено, что участник (группа лиц) готовит заявку с учетом следующих дополнительных требований: заявка должна включать документы, подтверждающие соответствие каждого члена объединения установленным требованиям (пункта 2.4); заявка подготавливается и подается лидером от своего имени со ссылкой на то, что он представляет интересы коллективного участника; заявки дополнительно включается нотариально заверенная копия соглашения между членами коллективного участника.
Вместе с тем, Заявителем на заседание Комиссии ФАС России не представлено иных документов, информации подтверждающих, что Заказчиком неправомерно установлено требование к коллективным участникам.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
6. Согласно доводу Жалобы Заявителя, Заказчиком не установлены сроки представления участникам закупки разъяснений положений Документации.
В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, форма, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.
Согласно статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок может определятся календарной датой или истечением периода времени.
Как указывалось выше, в пункте 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках законодателем установлен срок предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в датах, следовательно, документация о закупке должна содержать календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.
Согласно пункту 2.5.1.1 Тома 1 Документации в процессе подготовки Конкурсной заявки Участники вправе обратиться к Организатору Конкурса за разъяснениями настоящей Документации. Запросы на разъяснение Документации должны быть направлены через ЭТП.
Вместе с тем, настоящая Документация не содержит указаний на календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.
Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены конкретные даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации в нарушение требований к обеспечению заявки, предусмотренных Постановлением Правительства от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено требование о представлении участником закупки двух видов обеспечения заявки одновременно.
Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Пунктом 8.1.6.1 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе потребовать от потенциальных участников предоставления обеспечения исполнения обязательств, связанных с подачей ими конкурсной заявки (обеспечение конкурсной заявки). Возможные способы обеспечения конкурсных заявок при осуществлении закупок товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц": независимая гарантия, выданная банком, либо иной кредитной организацией); обеспечительный платеж.
Согласно пункту 11 Извещения участник Конкурса в составе своей заявки по каждому лоту отдельно представляет обеспечение исполнения обязательств, связанных с участием в Конкурсе и подачей заявки, на сумму 2% о стоимости заявки, с учетом НДС, в виде банковской гарантии или обеспечительного платежа. Кроме банковской гарантии (обеспечительного платежа) участник Конкурса обязан обеспечить исполнения обязательств связанных с участием в Конкурсе, путем принятия обязательств по уплате неустойки в размере 2% от цены заявки участника, с учетом НДС.
Пунктом 2.4.9.11 Тома 1 Документации установлено, что кроме банковской гарантии участник Конкурса обязан обеспечить исполнение обязательств, связанных с участием в Конкурсе, путем принятия обязательств по уплате неустойки.
В соответствии с подпунктом 9 пункта 2.4.1.1 Тома 1 Документации заявка участника должна содержать, в том числе соглашение о неустойке в качестве обеспечения исполнения обязательств участника Конкурса (форма 12).
Вместе с тем, согласно пункту 1.1.1 Тома 1 Документации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление о МСП) Заказчик пригласил к участию в закупке юридических лиц и физических лиц (в т.ч. индивидуальных предпринимателей), являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.
Согласно пункту 23 раздела II Постановления о МСП, если в документации о закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 настоящего Постановления о МСП, установлено требование к обеспечению заявки на участие в закупке, размер такого обеспечения не может превышать 2 процента начальной (максимальной) цены договора (цены лота). При этом такое обеспечение может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке.
Учитывая тот факт, что закупка проводится среди субъектов МСП, установление Заказчиком требования в Извещении, Документации о представлении в составе заявки участника, кроме банковской гарантии/обеспечительного платежа соглашения о неустойке в размере 2% противоречит требованиям Положения о закупке.
Таким образом, установление вышеуказанного требования в Документации противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Из довода Жалобы Заявителя следует, что в Документации неправомерно предусмотрено право Заказчика направлять участникам закупки запросы на разъяснения заявок участников.
Пунктом 2.9.2.2 Тома 1 Документации предусмотрено, что в рамках отборочной стадии Организатор по решению комиссии вправе запросить у участника разъяснение или уточнение касательно представленных в составе заявки документов, предоставив участнику для направления пояснений необходимый срок.
Также пунктом 2.9.2.6 Тома 1 Документации при проведении отборочной стадии Организатор вправе проверять соответствие предоставленных участником заявлений, документов и информации действительности, в том числе путем направления запросов в государственные органы, лицам, указанным в Заявке, а также проводить выездные проверки.
Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение организатора закупки правом запрашивать разъяснения или уточнение касательно представленных в составе заявки документов, содержит риски необъективного рассмотрения заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса.
Вместе с тем, применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки. При этом в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.
Таким образом, установление вышеуказанных положений Документации противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
9. Согласно доводу Жалобы Заявителя, Документация не содержит в полном объеме информацию о месте и дате рассмотрения заявок и подведения итогов по результатам закупки.
В соответствии с пунктом 7 части 9, пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках извещение, документация должны содержать сведения о месте и дате рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.
Аналогичное требование предусмотрено пунктами 7.4.2, 7.4.3 Положения о закупке.
Согласно пункту 13 Извещения предусмотрено, что организатор Конкурса проводит публичную процедуру вскрытия поступивших конвертов с заявками участников в порядке, предусмотренном регламентом системы "ТЗС ЭЛЕКТРА" и Положение о закупке, начиная с 12:00 (время московское 10.03.2017.
Аналогичное положение предусмотрено пунктом 2.8.4 Тома 1 Документацию
Пунктом 2.9.1.1 Тома 1 Документации предусмотрено, что рассмотрение заявок участников конкурса будет проводится с даты вскрытия конвертов участников 10.03.2017 по месту нахождения организатора: 109028, Россия, г. Москва, Б. Николоворобинский пер. д. 9.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком размещена информации о месте и дате рассмотрения заявок и подведения итогов по результатам закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены порядок и критерии оценки.
Пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
В соответствии с пунктом 7.4.3 Положения о закупке должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки.
Согласно пункту 2.9.1.7 Тома 1 Документации оценка заявок может включать две стадии: отборочную стадию; оценочную стадию.
Пунктом 2.9.3.2 Тома 1 Документации установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки: цена заявки (рейтинг по критерию стоимости) - весовой коэффициент 0,8; квалификация и надежность участника - весовой коэффициент 0,2.
Пунктом 2.9.3.3 Тома 1 Документации установлен подкритерии, в том числе состав и квалификация персонала, при оценки оценивается наличие необходимого количества специалистов, количество которых превышает требования пункта 2.3.1.2 Документации; наличие необходимых допусков при оценке по данному критерию оценивается наличие допусков СРО в соотв. с требованиями пункта 2.3.1.2. Документации.
При рассмотрении Документации, Комиссией ФАС России установлено, что пункт 2.3.1.2 Документации не содержит требований о наличии у участника закупки квалифицированного персонала, а также допуска выданного СРО.
Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что при формировании критериев и порядка оценки в Документации Заказчиком допущена техническая ошибка в части установления подкритериев о наличии действующего допуска СРО, а также квалифицированного персонала, в связи с чем закупочная процедура Заказчиком отменена.
Учитывая изложенное, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения обязательств по договора.
Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
11. Из довода Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком в нарушении требовании Закона о закупках, Закона о защите конкуренции сокращен срок заключения договора, что ограничивает участника закупки обжаловать неправомерные действия Заказчика в антимонопольном органе.
Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.
Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.
В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.
Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.
Вместе с тем, согласно пункту 1.1.1 Тома 1 Документации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление о МСП) Заказчик пригласил к участию в закупке юридических лиц и физических лиц (в том числе индивидуальных предпринимателей), являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.
Пунктом 9.1.4 Положения о закупке установлено, что В случаях осуществления закупки в соответствии с подпунктом "б" пункта 4 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", срок заключения договора должен составлять не более 20 рабочих дней со дня принятия заказчиком решения о заключении такого договора, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, а также случаев, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуются в антимонопольном органе либо в судебном порядке. В указанных случаях договор должен быть заключен в течение 20 рабочих дней со дня вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора.
Согласно пункту 2.14.4 Тома 1 Документации договор между Заказчиком и победителем Конкурса подписывается на основании Протокола о результатах Конкурса, в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента подписания данного протокола.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в Положении о закупке, Документации предусмотрен срок для обжалования действия Заказчика в антимонопольном органе либо в судебном порядке.
Кроме того, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил документов, информации подтверждающей, что Заказчиком в нарушении требовании Закона о закупках, Закона о защите конкуренции сокращен срок заключения договора, что ограничивает участника закупки обжаловать неправомерные действия Заказчика в антимонопольном органе, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
12. Из довода Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком неправомерно установлены избыточные требования к страховой организации, с которой при поставке поставщик заключает договор страхования.
Пунктом 10.3 проекта договора Документации установлены требования к страховой компании, с которой поставщик заключает договор страхования, в том числе:
- размер оплаченного уставного капитала составляет не менее 2 000 млн. рублей;
- размер собственных средств - не менее 2 500 млн. рублей;
- отсутствие неисполненных предписаний со стороны органа страхового надзора, страховая организация не должна находиться в процессе ликвидации, банкротства или реорганизации, на ее имущество не должен быть наложен арест;
- опыт работы на страховом рынке - не менее 10 лет;
- наличие опыта участия в страховании и/или перестраховании рисков предприятий российской электроэнергетики;
- наличие лицензии на право проведения страхования грузов;
- соблюдение требований, установленных органом страхового надзора:
а) по соотношению между фактическим и нормативным размерами маржи платежеспособности (оценивается по форме N 6-страховщик);
б) по составу и структуре активов, принимаемых для покрытия страховых резервов и собственных средств (оценивается по формам NN 7-страховщик и 14-страховщик);
- размер активов на последнюю отчетную дату (данные строки 300 формы N 1-страховщик) составляет не менее 6 млрд. рублей;
- наличие лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну;
- наличие разветвленной филиальной сети, обеспечивающей представительство страховой компании не менее чем в 75% субъектов Российской Федерации.
Вместе с тем, из положений Документации невозможно сделать вывод о необходимости наличия у страховой организации лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.
Кроме того, Заказчиком в Документации не установлен порядок оценки соблюдение страховой организацией требований, установленных органом страхового надзора по формам 6, 7, 14, положения Документации не содержать указания на то, какая именно оценка будет производиться.
Вместе с тем, Заказчик обременяет победителя закупки заключить договор со страховой организацией на условиях, установленных Заказчиком, что ограничивает возможность потенциального победителя в выборе страховой компании и является вмешательством в хозяйственную деятельность участника закупки. Кроме того, соответствие указанным требованиям не влияет на исполнение обязательств по договору страхования между поставщиком и страховой организацией.
Таким образом, установление вышеуказанных требований к страховой организации в договоре противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Кроме того, при рассмотрении Жалобы Заявителя в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения.
В соответствии с абзацем "f" пункта 2.3.2.1 Тома 1 Документации заявка участника должна содержать, в том числе анкету в формате Excel с приложением справки о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) по установленной в настоящей Документации форме (раздел 4, форма 6, форма 6.1 и форма 6.2).
Пунктом 3 Документации установлено, что в случае возникновения необходимости, Организатор Конкурса, по решению Конкурсной комиссии вправе запросить сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником в "Справке о цепочке собственников участника конкурса, включая бенефициаров (в том числе конечных), документальное подтверждение выполненных договоров, указанных участником в форме 7, путем предоставления копий документов по исполнению выполненных договоров (актов выполненных работ, договоров и т.п.).
Также пунктом 2.9.2.5 Тома 1 Документации предусмотрено, что при проведении отборочной стадии организатор Конкурса вправе отклонить заявку участника, в случае если такая заявка не отвечают установленным в Документации требованиям к оформлению, составу документов и сведений, подаваемым в Заявке, в том числе при представлении неструктурированного пакета документов в электронной форме (п. 2.4.1.2) а также если Участник (в т.ч. один или несколько членов коллективного участника, один либо несколько привлекаемых Участником субподрядчиков) не предоставил справку о всей цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).
Вместе с тем, право Заказчика запросить сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником в "Справке о цепочке собственников участника конкурса, включая бенефициаров (в том числе конечных) может применяться в неравной степени ко всем участникам закупки, что может повлечь отклонение участников закупки.
Кроме того, представление информации о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки, в связи с чем установление в качестве допуска данного требования является неправомерным.
13.2 Согласно подпункту 9 пункта 2.3.1.2 Тома 1 Документации участник закупки должен иметь за последние 3 года не менее 1 завершенного договора поставки продукции являющейся предметом настоящего Конкурса.
Вместе с тем, согласно части 3 статьи 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации учитывая природу договора поставки, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях.
Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.
Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не подтверждает невозможность участника Конкурса надлежащим образом исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.
Кроме того, в соответствии с пунктом 9.1.10.1 Положения о закупке победителем конкурса признается участник, представивший конкурсную заявку, которая решением конкурсной комиссии признана наилучшей по результатам оценочной стадии.
Следовательно, наличие у участников закупки опыта выполнения договоров за последние три года не может являться критерием допуска к участию в закупке.
Таким образом, установление вышеуказанных требований к участникам закупки, а также отказ в допуске в случае несоответствия указанным требованиям противоречит подпункту 4 пункта 1.6.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Вместе с тем, выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки, так как данная закупка отменена.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
решила:
Признать жалобу ООО "А" от 09.03.2017 N 08-34819 (вх. от 10.03.2017 N 34928/17) на действия (бездействие) заказчика АО "Ц" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на поставку ЛСА по титулу ВЛ 500 кВ Ростовская - Андреевская - Вышестеблиевская (Тамань) (извещение N 31704809608) обоснованной в части неправомерно предусмотренной возможность отклонения заявок участников, аффилированных между собой, неправомерно установленного требования о представлении участником закупки документов подтверждающих правомочие на поставку от производителя, а также копии документов и сертификатов на поставляемую продукцию, подтверждающих соответствие продукции техническим условиям, а также что данная продукция допущена к применению на объектах ПАО "Р" и ПАО "Ф", неправомерно установленного требования о представлении участником закупки действующих свидетельств на допуск выданного саморегулируемыми организациями, не установления сроков представления участникам закупки разъяснений положений Документации, неправомерно установленного требования о представлении участником закупки двух видов обеспечения заявки одновременно, неправомерно предусмотренного права Заказчика направлять участникам закупки запросы на разъяснения заявок участников, ненадлежаще установленного порядка и критериев оценки, установления избыточных требований к страховой организации.
Признать АО "Ц" нарушившим часть 1 статьи 2, пунктов 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
АО "Ц" обязательное к исполнению предписание не выдавать, так как закупка отменена.
Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 21.03.2017 N 223ФЗ-216/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
