Сообщений в теме: 64

[scorpion777]

Коллеги, немного отошел от этой тематики, подскажите, кто практикует )
В косметический кабинет заходит девушка за определенными услугами, с нее берут деньги, через несколько минут заходит прокурорский работник, составляет акт осмотра помещения, берет объяснения от этой девочки, что она хотела получить услугу. Смысл в том, что эти услуги подлежат лицензированию (по мнению прокуратуры).
Далее возбуждается дело об АП, направляется в арбитраж.
Есть 2 варианта:
1. Отрицать состав правонарушения на том основании, что неоднократно проводились проверки Роспотребнадзором, о необходимости лицензии никто не разъяснял.
2. Тоже + попробовать признать акт осмотра недопустимым доказательством, поскольку прокурор вышел за пределы полномочий. Из материалов проверки видно, что на момент проверки никакая информация в отношении данного ООО не поступала. Хотя возможно есть некие "плановые" мероприятия, но опять таки, должно ли быть в прокуратуре предписание, либо иной подобный документ?

Есть ли смысл пробовать второй вариант, в частности проходит ли он в АС?

[Андрей Б.]

scorpion777
полагаю что закон о защите юрлиц и предприниимателей от проверок вы читали.
должно быть основание: распоряжение, постановление о проведении проверки, а то что оснований для такой проверки не было (жалобы некого гражданина) - то суд это во внимание брать не будет, по крайней мере только на этом основании естессно не вывезти. Хотя вот если проверка плановая, то можно пробовать.

Отрицать состав правонарушения на том основании, что неоднократно проводились проверки Роспотребнадзором, о необходимости лицензии никто не разъяснял.

вы ведь понимаете что это не ахти довод.

что за акт осмотра помещения, по ст.27.8 коап?
подтверждение передачи денег есть?если есть, то что конкретно указано в чеке? услуга оказана?
и что за материальный состав, какая именно деятельность?



Добавлено немного позже:
+ на процессуальных моментах можно пробовать выигрывать.

[scorpion777]

Андрей Б.

вы ведь понимаете что это не ахти довод.

тем не менее вариант - ст. 4 128-ФЗ «О лицензировании…» К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.
т.е. как довод - что фактически контроль был.

что за акт осмотра помещения, по ст.27.8 коап?

обозван просто актом осмотра, указано что в присутствии двух девушек (которые подставные, якобы пришли за услугой) и сотрудников салона, т.е. по форме не соответствует ст.27.8, прилагаются фото сделанные на цифровике, но отметки об этом нет.

подтверждение передачи денег есть?если есть, то что конкретно указано в чеке? услуга оказана?

нет, нет, нет. Т.е. ей согласились делать услугу и в это время пришли с прокуратуры и объявили о проведении проверки. Фактически контрольная закупка проводилась.

и что за материальный состав, какая именно деятельность?

14.1. ч.2. Услуги по прокалыванию ушей, медицинская деятельность.

Сообщение отредактировал scorpion777: 04 March 2009 - 18:02

[Андрей Б.]

нет, нет, нет. Т.е. ей согласились делать услугу и в это время пришли с прокуратуры и объявили о проведении проверки. Фактически контрольная закупка проводилась.

имхо на этом основании и пытаться вылазить (если не брать во внимание процессуальные моменты и оформление документов).
вменяют какую статью? 6.2 или 14.1? и что то я бегло посмотрел, разве прокалывание ушей входит в состав медицинских услуг подлежащих лицензированию? вроде нет...

ы, а зачем они фотографировали-то? это подвтерждает наличие состава?




Добавлено немного позже:

.е. как довод - что фактически контроль был.

ну, не довод. единственно можно запрос в потребнадзор или лицензирующий орган, чтобы разъяснили лиценхируется эта деятельность или нет.

[scorpion777]

Андрей Б.

полагаю что закон о защите юрлиц и предприниимателей от проверок вы читали.

читал, он к прокурорскому надзору не применим

[scorpion777]

Андрей Б.

вменяют какую статью? 6.2 или 14.1? и что то я бегло посмотрел, разве прокалывание ушей входит в состав медицинских услуг подлежащих лицензированию? вроде нет...

Приложение к Положению о лицензировании
медицинской деятельности
Перечень
работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности
Работы (услуги), выполняемые при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, порядок организации которых определяется Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации, включают работы (услуги) по: ... косметологии (хирургической)

вроде это аргумент.

[Shu]

1. Отрицать состав правонарушения на том основании, что неоднократно проводились проверки Роспотребнадзором, о необходимости лицензии никто не разъяснял.

ну, не довод. единственно можно запрос в потребнадзор или лицензирующий орган, чтобы разъяснили лиценхируется эта деятельность или нет.

явно не подходит, ибо вопрос о том, требует деятельность лицензии или нет, решается судом. единственно на что можно сослаться, по моему мнению, - на официальный ответ лицензирующего органа (скорей всего это министерство здравоохранения субъекта) о том, что деятельность не лицензируюется. но должно быть обращение (или направление полного пакета документов для получения лицензии) и ответ до начала проверки. в этом случае можно говорить об отсутствии вины.

[Shu]

нада смотреть какие доказательства есть осуществления медицинской деятельности.
как я понял, есть акт осмотра помещения и объяснения девушки, которая хотела воспользоваться услугой.
1. фактически услуга не оказана, какие-либо операции с девичьим ушком не производились и фактически медицинская деятельность не осуществлялась, было только "покушение" на мед. деятельность. думаю, в объяснениях записано что-то вроде "я хотела проколоть ухо, но не проколола".
по поводу "фактической контрольной закупки". как я понял документально она не оформлялась. про контролькую закупку неуполномоченными органами есть ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

2. если услуга не оказана, нада смотреть акт осмотра, чего там написано. а написано там может быть разное, в том числе, что висит прейскурант, утвержденный пару месяцев назад, где указаны перечень услуг и их стоимость. тогда, имхо, состав есть. может ещё девушка напишет о том, что "до меня было то-то".

все сводится к тому, что нада смотреть дело. обычно у прокурорских много отказов в привлечении к адм.ответственности по мотиву ненадлежащего уведомления о месте и времени составления протокола.

ЗЫ:

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 сентября 2008 г. N Ф09-6231/08-С1

Дело N А07-4033/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Василенко С.Н.,
судей Лимонова И.В., Черкезова Е.О.,
рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Лашковой Марины Васильевны (далее - предприниматель) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.05.2008 по делу N А07-4033/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по тому же делу.
Представители лиц, участвующих в деле, извещенных судом надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Прокуратура г. Стерлитамака Республики Башкортостан (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).
Решением суда от 08.05.2008 (резолютивная часть от 05.05.2008, судья Аспанов А.Р.) заявленные требования удовлетворены. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 4000 руб.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 (судьи Костин В.Ю., Дмитриева Н.Н., Степанова М.Г.) решение суда оставлено без изменения.
В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит указанные судебные акты отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, указанных в кассационной жалобе.
Прокуратурой совместно с сотрудниками ОБППРИИАЗ УВД по г. Стерлитамаку Республики Башкортостан проведена проверка соблюдения предпринимателем Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", в принадлежащем ему салоне красоты "Саванна", расположенном по адресу: Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, ул. Комсомольская, д. 78.
В ходе проверки в названном салоне была произведена проверочная закупка, следующих услуг: очищение кожи лица, массаж лица, парафиновая маска на кожу, дарсонваль кожи, прокол мочек ушей. Эти услуги оказывались предпринимателем без лицензии на осуществление медицинской деятельности. Данные обстоятельства были отражены в протоколе проверочной закупки от 13.03.2008.

Рассмотрев материалы проверки, прокуратура г. Стерлитамака Республики Башкортостан вынесла постановление от 14.03.2008 о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
С заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности прокурор в соответствии с положениями ст. 23.1 Кодекса обратился в арбитражный суд.
Удовлетворяя заявленные требования и привлекая предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, суды исходили из доказанности наличия в действиях предпринимателя события вменяемого ему административного правонарушения и вины в его совершении.
Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.
В силу ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа.
В силу подп. 96 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Порядок лицензирования медицинской деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, определен Положением о лицензировании медицинской деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.07.2002 N 499.
В п. 3 названного Положения раскрывается содержание медицинской деятельности, которая включает в себя: выполнение медицинских работ и услуг по оказанию доврачебной, скорой и неотложной, амбулаторно-поликлинической, санаторно-курортной, стационарной (в том числе дорогостоящей специализированной) медицинской помощи по соответствующим медицинским специальностям.
Из положений, содержащихся в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности принятом и введенным действие постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст, Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации N 163 от 28.06.1993, Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.8.1993 N 17 следует, что к медицинским услугам относятся процедуры врачебные. Одной из врачебных процедур является прокол мочек ушных раковин.
Таким образом, для оказания услуги по производству такой врачебной процедуры, как прокол мочек ушных раковин, предприниматель должен был иметь специальное разрешение (лицензию) на осуществление медицинской деятельности.
Судами установлен, материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается факт осуществления в вышеназванном салоне красоты врачебной процедуры прокола мочек ушных раковин - без специального разрешения (лицензии) на осуществление медицинской деятельности.
Следовательно, привлечение судами предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является правомерным.
Доводы предпринимателя, изложенные в кассационной жалобе, направлены по существу на переоценку установленных судами по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены постановления апелляционного суда (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.05.2008 по делу N А07-4033/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лашковой Марины Васильевны - без удовлетворения.

Председательствующий
ВАСИЛЕНКО С.Н.

Судьи
ЛИМОНОВ И.В.
ЧЕРКЕЗОВ Е.О.

[scorpion777]

Shu

фактически услуга не оказана, какие-либо операции с девичьим ушком не производились и фактически медицинская деятельность не осуществлялась, было только "покушение" на мед. деятельность. думаю, в объяснениях записано что-то вроде "я хотела проколоть ухо, но не проколола".

там в объяснениях признали, что эта деятельность велась.


мдя... решение жесткое... буду на максимум включать вариант, что неоднократно проверялось Роспотребнадзором и замечаний нет, кроме того в области не выдано ни одной лицензии на данный вид деятельности.

[Shu]

там в объяснениях признали, что эта деятельность велась.

может быть такой вариант.
обычно прокурорские работники при опросе свидетелей не разъясняют им права, обязанности свидетелей и ответственность. гораздо чаще видел, что не разъясняют, чем разъясняют.
при этом может быть ссылка на ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, ВОЗНИКАЮЩИХ У СУДОВ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ"
18. Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.
практики, где бы прямо говорилось об оценке арб.судами процессуальных нарушениях при опросе свидетелей я не видел.
но есть практика, где арб.суд ссылается на п. 18 Постановления Пленума ФС РФ применительно к нарушениям порядка производства экспертизы.
напр. ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС УРАЛЬСКОГО ОКРУГА от 18.06.2007 N Ф09-1078/07-С1 по делу N А50-15977/06, ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС УРАЛЬСКОГО ОКРУГА от 14.06.2007 N Ф09-1101/07-С1 по делу N А50-15978/06, ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА от 08.10.2008 по делу N А56-2794/2008

[hedgehoq]

буду на максимум включать вариант, что неоднократно проверялось Роспотребнадзором и замечаний нет,

соответствие деятельности лицензионным требованиям и условиям подтверждается все-таки наличием лицензии, а не отсутствием замечаний. Позиция проигрышная....

кроме того в области не выдано ни одной лицензии на данный вид деятельности

вообще ни о чем не говорит... Может такие услуги никто в области больше и не оказывает. Как минимум - никто прокуратуре с поличным не попадался ))
...кстати, Ходорковского посадили за то, что в девяностые делали все. Но посадили только его ))

[scorpion777]

hedgehoq

соответствие деятельности лицензионным требованиям и условиям подтверждается все-таки наличием лицензии, а не отсутствием замечаний. Позиция проигрышная....

и тем не менее хоть какой-то вариант.
вообще маразм получается, контроль за деятельностью салона был, контроль и будет, только прибавится лишняя бумажка...

[hedgehoq]

вообще маразм получается, контроль за деятельностью салона был, контроль и будет, только прибавится лишняя бумажка...

да в чем маразм? по Вашей логике можно и паспорт в 14 лет не получать. Я как до 14 лет жил, так и щас живу, только прибавилась лишняя бумажка.

[Rekviem]

ППЦ

[scorpion777]

40 штук штрафа

[enigma1]

Из положений, содержащихся в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности принятом и введенным действие постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст, Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации N 163 от 28.06.1993, Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.8.1993 N 17 следует, что к медицинским услугам относятся процедуры врачебные. Одной из врачебных процедур является прокол мочек ушных раковин.

Как-то сомниельно, что отнесение услуг к медицинским относится к компетенции Госстандарта. Классификаторы в др.целях принимаются - в целях ведения стат.учета, а не для определения лицензируемости деятельности. Аналогия в этом случае, имхо, недопустима.
Там в классификаторе указано - в каких целях он принят. Можно попробовать подняь и опровергнуть.

scorpion777 , а запрос делали в Минздрав или кто является лицензирующим органом?

Потом опять же может - каким образом осуществлялся прокол ушей - может от этого зависит отнесение или нет к разряду медицинских и лицензируемых услуг - наживую или аппаратом.
А может - там у вас одноразовый прибор вы ПРОДАЕТЕ - и человек сам себе пробивает - прикладывает и пробивает

[scorpion777]

enigma1

scorpion777 , а запрос делали в Минздрав или кто является лицензирующим органом?

ходатайство заявляли, суд отклонил

Потом опять же может - каким образом осуществлялся прокол ушей - может от этого зависит отнесение или нет к разряду медицинских и лицензируемых услуг - наживую или аппаратом.

аппаратом, а что это меняет? ))

[Sania]

scorpion777
А можно узнать, чем кончилось?

[scorpion777]

Sania
штраф 40 000, подали жалобу.

[гидрограф]

Прокурор действовал вне рамок ДАП.... Дело считается возбужденным с момента составления протокола об АП либо первого протокола о применении мер обеспечения... Протокола осмотра принадлежащих юрлицу помещениий.....То есть должен быть был составлен не акт осмотра, а протокол осмотра принадлежащих юрлицу помещений.... Если протокола не было дело не возбуждено, объяснение у девушки отобрано вне рамок ДАП и следовательно можно признать все собранные доказательства недопустимыми....

[Iv+]

ИМХО дело заказное, если прокурор (полагаю пом. прокурора) пошел на прямое нарушение.

С уважением

[Shu]

всегда так делается и всегда в судах проходит. дело 99% не заказное, ибо палки нада сшибать.

[Iv+]

всегда так делается

Пом. прокурора идет на проверку?
У нас например прокуратура заявляет, что она осуществляет надзор за контролирующими органами, поэтому все жалобы для рассмотрения из прокуратуры туда пересылаются, а здесь прямая подмена функций этих самых органов.

[Shu]

Iv+

мы с Свердловской области только и занимаемся тем, что подменяем другие органы. может быть где-то по другому, я не знаю.
я уже с инженерами по охране окр. среды на одном языке говорю.

[АССА]

мне кажется, здесь еще можно и покопаться в обоснованности и законности прокурорской проверки.Жалоба была или так "мимо шел"?Может чего упускаю, но у нас практика была, план проверок обязывали в суд принести помощника, что проверку учинил, отсюда, действительно, и доказательства можно недопустимыми признавать.