Сообщений в теме: 472

[Or-]

С удовольствием прочитал данную тему. Пару слов(хоть мне и не по чину.. ):
ИМХО, господа вы путаете теорию с практикой, этим и обусловленны тудности определения ЗП и его свойств.(сори за наглость)
Предлагаю последовать совету моего бывшего наставника проф. Шелухина и постараться понять "физику протекающих процессов" .

Итак "в начале было слово" (с)
Была ТГП, и говорили ученые мужи есть правомерное поведение и есть правонарушение. И определяются эти типы поведения по наличию и отсутствию нарушения правовых норм, которые созданы для регулирования общественных отношений в интересах, соответственно - общественных .

"и создал Бог землю, и увидел.."(с)
что нормы права не могут защитить все общественные интересы и даже иногда противоречат им. И сказали умные дяди пусть критериев оценки поведения будет два (соответствие нормам права и соответствие общественным интересам). И появились на свет ЗП и ОП.
Что такое ЗП - это поведение при котором субъект действует в рамкках дозволеного правом ущемляя, однако, при этом общественные интересы (я здесь не склонен разделять интересы на частные, государственные и др.).
Характерно, что речь идет не об ущемлении прав, а об ущемлении интересов. Поясню, право это (грубо) интерес охраняемый правовой нормой, раз ЗП не нарушает правовых норм ущемляя интерес значит интерес не охраняемый.
Примечание: данный интерес может быть неохраняемым как вообще, так и в данной, конкретной, ситуации (хотя в иной ситуации тотже интерес может уже охраняться).
Т.о. ЗП известно в ТГП, но Праву(позитивному) ЗП "не известно", т.к. данное поведение находится вне рамок правового регулирования.

"и создал Бог человека ..."(с)
И написали умные дяди законы. И в законах своих решили они устранить разрыв между правовым полем и общественными интересами. И придумали они ст 10ГК и иные статьи. И назвали их "ЗП и иже с ним". И увидели форумчане, что ЗП, согласно этих законов, типичное (или не очень ) правонарушение и карается оно и наступет оно при определенных условиях (умысел, ущерб и т.п.). И решили форумчане что ЗП это правонарушение. Ан нет. То что в ст.10ГК суть правонарушение, таки да. Однако это не ЗП, просто дяди назвали данное правонарушение "не удачно". В ст.10ГК осуществляется типичное (или не очень ) ограничение субъективного права, также как это делается в ПДД знаком "не более 3т" или ограничением скорости. Единственно в чем отличие, так это в критериях оценки(составе правонарушения). В ПДД все ясно: более 3 тонн - нарушение, а в ст10ГК все обще и размыто. И мягкость санкции объясняется не "особенностью" данного правонарушения как ЗП, а размытостью критериев (состава) и как следствие широкими возможностями для ошибок и злоупотреблений при квалификации.

Выводы:
1)ЗП как теоретический феномен лежит вне приделов правового регулирования исходя из своей сути.
2) термин ЗП употребляемый в законодательстве суть термин обозначающий некий вид правонарушения
3) особенность ЗП как правонарушения определяется размытостью критериев оценки деяния как ЗП-правонарушение.
4) практическая ценность данного вида правонарушений в том виде, в каком они сформулированны в законодательстве, представляется сомнительной. Эта оценка обусловлена "особенностями ЗП" из п.3, которые порождают широкие возможности для судебного усмотрения. Поскольку судебное усмотрение является вынужденой уступкой, прецендентному праву, то при отсутствии четких рамок (отрицании прецендентности) данное явление легко превращается в судебный произвол.

сори за граматику. Все ИМХО, разумеется.

[Or-]

1)ЗП как теоретический феномен лежит вне приделов правового регулирования исходя из своей сути.

Исправлюсь сам, пока другие не исправили
ЗП разумеется лежит в правовом поле ибо представляет собой реализацию права. Однако для позитивного права ЗП не отличается от иной, правомерной, реализации права.

[Schumm]

Or-,

3) особенность ЗП как правонарушения определяется размытостью критериев оценки деяния как ЗП-правонарушение.

ИМХО из этой неверной посылки следуют остальные неверные заключения. в теории права критерии (или лучше сказать состав) правонарушения не могут быть размытыми. я уже писал в этой теме (пост 157):

Любое правонарушение имеет элементы состава: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Каждое правонарушение (равно как и его виды, типы, группы или что там еще) отличается от других некоей уникальной, только ему (им, если речь о разновидности) присущей совокупностью характеристик элементов состава.

Возьмем такой вид правонарушений как преступления. Особенность состава (отличающая от других правонарушений) - объект (ОСОБО охраняемые государством блага). Возьмем такой вид преступлений как преступления против собственности. Особенность состава (отличающая от других видов преступлений) - объект (отношения собственности). Возьмем такое преступление против собственности как кража. Особенность состава (отличающая от других преступлений против собственности) - объективная сторона (тайность хищения).

Уникальная совокупность признаков состава позволяет выделять отдельные правонарушения, а определенные наборы характеристик состава - определять группы (виды, типы) правонарушений.

Так вот, если мы имеем дело с ЗП, то мы не можем определить его куда бы то ни было на основании неких уникальных характеристик присущего ему состава. Если мы будем утверждать, что ЗП это правонарушение, то получим следующую ситуацию. С объективной стороны - ЗП совершается любыми способами, вне зависимости от места и времени, с применением любых средств; с точки зрения субъектного состава - любым деликтоспособным лицом; с точки зрения объекта - в отношении любого объекта; с субъективной стороны - только в форме умысла...

Из всего вышесказанного получается, что у ЗП нет особых характеристик, позволяющих выделить его в отдельную разновидность правонарушений. Это не отрицает возможности и дальше рассматривать его как любое правонарушение - пожалуйста. Однако совершенно очевидно, что в ЗП, понимаемом таким образом, нет никакой надобности.

так что в общем-то не похоже ЗП на правонарушение, потому что всякое правонарушение по определению должно обладать конкретным составом. утверждать, что особость ЗП как правонарушения состоит в "размытости его состава", это все равно что сказать, что ЗП не правонарушение вовсе.

[Or-]

Schumm
отлично. А разницу между ЗП как теоретическим термином и ЗП-правонарушением, учтенным в законодательстве не отрицаете?

Может я не верно выражаюсь. Любая норма права, за исключением казуальной обладает определенной степенью размытости или неконкретности. Так?
Соответственно нормы о ЗП-правонарушении отличаются от норм например (злоупотребление полномочиями) только большей степенью неопределености скрытой в составе. А состав у ЗП есть, он интересный, не очень простой, но есть.
Субъект - есть (общий)
субъективная сторона - есть (умысел)
объект - интересы иных лиц
объективная сторона - вред
(это по 10ГК)состав материальный
Это все слегка с натяжкой, но...
А размытость: в определении умысла(так, она всегда есть в той или иной степени) ну и вреда (возможно).
А конкретный состав правонарушения это фикция (состав всегда размыт и допускает судебное усмотрение)

Отличие нормы определяющей правонорушение от иной нормы заключается не в конкретности состава(это не принципиальный момент, важный но не приципиальный). Данная норма заключается в том, что она устанавливает ограничение прав субъекта и устанавливает санкцию за нарушение этого ограничения. Да необходимо отметить что термин правонарушение употреблен в ТГП-смысле.

Разумеется ИМХО.

[Schumm]

Or-

А разницу между ЗП как теоретическим термином и ЗП-правонарушением, учтенным в законодательстве не отрицаете?

отрицаю, потому что правонарушение не может сопровождаться реализацией права. соответственно, указанной Вами разницы нет потому, что не бывает ЗП-правонарушений. это тоже обсуждалось в данной теме неоднократно.

дело вот в чем.

1. злоупотребление правом предполагает наличие субъективного права. употребить (пусть даже и во зло) можно только то, что существует в действительности. в противном случае сама конструкция теряет смысл.

2. поскольку субъективное право это мера дозволенного поведения, его реализация во зло (злоупотребление им), это реализация меры формально дозволенного поведения с причинением недопустимого вреда другому лицу (или, как Вы предпочитаете, общественному интересу).

3. а правонарушение, как бы размыто ни определялся его состав, это поведение, прямо запрещенное законом (формально недозволенное под страхом санкции). именно в этом существенная разница между любым правонарушением и злоупотреблением правом (которая правда действительно сильно стирается, когда мы рассматриваем феномен злоупотребления правом в рамках семьи общего права). соответственно, я все же склонен думать, что между самым размытым, ориентированным на усмотрение судьи составом правонарушения и злоупотреблением правом непреодолимая пропасть.

то, о чем Вы пытаетесь говорить, доказывал емельянов. он исходит из своей теории целевых прав-обязанностей. вот он как раз и считает, что даже некоторые преступления можно считать ЗП, в тех случаях, когда определяющим моментом для квалификации является цель деяния. емельянов как бы говорит: "отбросьте цель противоправного деяния. если в этом случае Вы получите реализацию законного права, значит перед Вами (до того, как Вы отбросили цель) было злоупотребление правом". в общем очень сомнительно.

[Or-]

Schumm

отрицаю, потому что правонарушение не может сопровождаться реализацией права. соответственно, указанной Вами разницы нет потому, что не бывает ЗП-правонарушений. это тоже обсуждалось в данной теме неоднократно.

Либо я плохо излагаю, либо вы не внимательно меня читали (скорее я плохо излагаю )
Or-

И решили форумчане что ЗП это правонарушение. Ан нет. То что в ст.10ГК суть правонарушение, таки да. Однако это не ЗП, просто дяди назвали данное правонарушение "не удачно".

Т.е. я утверждаю, что между ЗП из ст.10 ГК(и других норм законодательства) и ЗП из ТГП общее только название.
"ЗП из ТГП" не подлежит регулированию посредством позитивного права исходя из самой своей природы.
А "ЗП из закона" по своей сути вовсе не ЗП, а правонарушение под названием "ЗП"(вот его я и называл ЗП-правонарушение, но можно использовать название "ЗП из закона" или иное название дабы отличать его от теоретической конструкции ЗП, данной в ТГП).

1. злоупотребление правом предполагает наличие субъективного права. употребить (пусть даже и во зло) можно только то, что существует в действительности. в противном случае сама конструкция теряет смысл.

2. поскольку субъективное право это мера дозволенного поведения, его реализация во зло (злоупотребление им), это реализация меры формально дозволенного поведения с причинением недопустимого вреда другому лицу (или, как Вы предпочитаете, общественному интересу).

Согласен на все сто.(точнее 99 слово "недопустимое" крутовато ) оба пункта целеком "ложатся под" понятие ЗП как категории из ТГП.

3. а правонарушение, как бы размыто ни определялся его состав, это поведение, прямо запрещенное законом (формально недозволенное под страхом санкции).

Снова согласен. Это хорошо ложится под определения правонарушения, как категории ТГП. А теперь смотрите на ст.10ГК, только слова "злоупотребление правом" закройте бумжкой с буквой "Х"(образно). И вы увидите, что конструкция статьи это конструкция определяющая правонарушение под названием "Х". От того что Х записано законодателем также как термин из ТГП, это неприятная слуайность . В Русском языке такая же случайность произошла со словом "ключ", например.

соответственно, я все же склонен думать, что между самым размытым, ориентированным на усмотрение судьи составом правонарушения и злоупотреблением правом непреодолимая пропасть.

И снова согласен, но вслучае если речь идет о категориях ТГП. Если речь идет о "ЗП из закона" оно от правонарушения не отличается, ибо является им.

то, о чем Вы пытаетесь говорить, доказывал емельянов. он исходит из своей теории целевых прав-обязанностей. вот он как раз и считает, что даже некоторые преступления можно считать ЗП, в тех случаях, когда определяющим моментом для квалификации является цель деяния. емельянов как бы говорит: "отбросьте цель противоправного деяния. если в этом случае Вы получите реализацию законного права, значит перед Вами (до того, как Вы отбросили цель) было злоупотребление правом". в общем очень сомнительно.

Вы меня не поняли. Для меня ЗП из теории ТГП и ЗП из ст.10ГК это совершенно разные вещи - общее у них только название.
А по поводу "технологии Емельянова", также согласен с вами. Злоупотребить можно только тем, что есть. Например "Клевета". Клевета это не ЗП свободой слова. Ибо свода слова ограничена законом не позволяющим клеветать, соответственно Клевета это не ЗП, а выход за пределы права(т.е. выход за ограничение наложеное на свободу слова), иначе говоря правонарушение.
Возвращаясь к ст.10ГК.
Субъект осуществляет действия которые в целом могли бы быть правовыми, НО в данной ситуации они приводят к ущемлению "всяких разных" интересов. Здесь мы можем наблюдать выход субъекта за пределы установленые для данного субъективного права в статье 10 ГК( т.е субъект "теряет" правомочия), соответственно образуется правонарушение. И следует санкция.(как с клеветой. Говорить можно много, но начал врать про другого и "вышел за рамки правомочий")

надеюсь удалось донести мысль.

[Schumm]

Or-

Т.е. я утверждаю, что между ЗП из ст.10 ГК(и других норм законодательства) и ЗП из ТГП общее только название.

понятно. вот с этим я и не согласен. в ст. 10 ГК есть недостатки. действительно идея незлоупотребления правом в ней реализована не очень хорошо. но все же речь в ней идет именно о ЗП (о том ЗП, которое Вы называете ЗП из ТГП). почему - я объяснил выше: ст. 10 не укладывается в теорию правонарушения, ибо под ее состав подпадает такой широкий спектр деяний (отличающихся по объекту, субъекту, об. и суб. стороне), что теряется главное свойство правонарушения (которое Вы почему-то назвали "важным, но не принципиальным") - определенность состава.

"ЗП из ТГП" не подлежит регулированию посредством позитивного права исходя из самой своей природы.

это неверно. незлоупотребление правом является принципом права и уже исходя из этого является категорией правовой. в российском праве основой (позитивно-правовой) для этого принципа является ч. 3 ст. 17 КРФ, а также международно-правовые источники.

А "ЗП из закона" по своей сути вовсе не ЗП, а правонарушение под названием "ЗП"

верно. действующее российское право дает примеры того, как правонарушения ошибочно называют злоупотреблением правом: злоупотребление правами журналиста (ст. 51 ЗРФ о СМИ); злоупотребление правом на агитацию (ст. 68 ФКЗ о референдуме и ст. 64 ФЗ о выборах в ГД) и др. однако к таким примерам нельзя отнести ст. 10 ГК РФ.

Здесь мы можем наблюдать выход субъекта за пределы установленые для данного субъективного права в статье 10 ГК( т.е субъект "теряет" правомочия), соответственно образуется правонарушение. И следует санкция.

я думаю, что в ст. 10 не описывается выход за пределы права. в ней сформулирована концепция ЗП в том виде, в каком она должна быть сформулирована - в виде установления общего понимания надлежащего осуществления субъективных прав. понимаете разницу? концепция ЗП (вопреки мнению грибанова) устанавливает не границы права, а критерии его "неправильного" осуществления. именно это предусматривает ст. 10 ГК РФ и именно поэтому "санкция" (условная) в ней носит столь мягкий характер - отказ в защите права.

[Publius]

Schumm

правонарушение не может сопровождаться реализацией права

А Вы не пробовали проанализировать с этой точки зрения то, что в уголовном праве называется "уголовная ответственность за превышение пределов необходимой обороны"? ИМХО, наличие этой конструкции опровергает Ваше утверждение. Правонарушение может сопровождиться реализацией права, только вот иногда при такой реализации случается эксцесс. В случае с необходимой обороной - это выход за ее пределы, определенные (хотя и менее четко по сравнению с другими нормами уг. права) законом.
Клевета и многие случаи уголовного превышения власти или должностных полномочий (а тем более уголовного злоупотребления) - из той же оперы.

ст. 10 не укладывается в теорию правонарушения, ибо под ее состав подпадает такой широкий спектр деяний (отличающихся по объекту, субъекту, об. и суб. стороне), что теряется главное свойство правонарушения (которое Вы почему-то назвали "важным, но не принципиальным") - определенность состава.

А есть ли вообще в ГП дефиниции правонарушений, которые дают эту самую "определенность состава"? Я в ГП не силен, могу ошибаться, но навскидку вспоминается "неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств", "причинение вреда" - очень широкие, по сравнению с тем же уголовным правом, понятия, которые криминалисты и составами-то вряд ли согласятся признать. Так сильно ли ст. 10 ГК РФ в этом смысле отличается по "определенности" от остального гражданского права и "составов", которые там есть?

Прочел всю тему и возник еще один вопрос. Ведь Bombr как-то указал на любопытный казус - блокирование собраний АО или ООО при наличии соответствующего пакета. В сущности это соответствует всем признакам ЗП, которые здесь указывались (если только не считать, что создание помех нормальному управлению обществом - это правомерная реализация акционером или участником своего права), а между тем у нас в Украине оно ненаказуемо и непреодолимо никакими способами, не обложено никакими санкциями. Как-то не укладывается это в те конструкции ЗП, о которых шла речь. Или в России иначе?

[Schumm]

Publius

А Вы не пробовали проанализировать с этой точки зрения то, что в уголовном праве называется "уголовная ответственность за превышение пределов необходимой обороны"? ИМХО, наличие этой конструкции опровергает Ваше утверждение. Правонарушение может сопровождаться реализацией права, только вот иногда при такой реализации случается эксцесс.

в том и дело, что с момента, когда начинается "эксцесс", заканчивается реализация права и начинается правонарушение. честно говоря, мне странно объяснять юристам тот простой факт, что реализация права и правонарушение понятия несовместимые. незаконной реализации права не бывает (об этом из отечественных юристов убедительно писала самойлова, а до нее - агарков).

что касается превышения пределов необходимой обороны (ППНО), то в российском праве это не состав преступления, а один из элементов объективной стороны (входит в составы убийства и причинения вреда здоровью при ППНО). соответственно, если, к примеру, брать убийство без ППНО, то это право любого лица (при соблюдении всех прочих требований ст. 37 УК, разумеется). если же пределы необх. обороны были нарушены, то и права на убийство у лица не было. грань вполне четкая.

А есть ли вообще в ГП дефиниции правонарушений, которые дают эту самую "определенность состава"?

безусловно. составы ГП-правонарушений определяются разными правовыми актами: часть из них конкретизируется непосредственно законами (напр., неустойка в размере 1/75 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки передачи объекта строительства по ст. 6 ФЗ об участии в долевом строительстве), другая часть – устанавливается сторонами в конкретных ГП-договорах (напр., стороны по договору купли-продажи предусматривают единовременный штраф в размере 50 % цены товара при задержке его передачи покупателю на более чем 10 дней). в целом ситуация в ГП такова, что составы правонарушений там, конечно, не выделены так, как в УП – оно и понятно, цель у ГП другая. но, состав деликта всегда можно определить, он (по крайней мере в той части, которая касается объективной стороны) всегда конкретен и может быть определен, исходя из положений закона или закона+договора.

блокирование собраний АО или ООО при наличии соответствующего пакета. В сущности это соответствует всем признакам ЗП, которые здесь указывались

в сущности, возможно, что и так. нужно больше данных, чтоб сказать более определенно. а вообще в 5-м ХиПе за 2005 г. была статья адамовича на эту тему. там зарубежная практика приводилась по этому поводу. ну и российские реалии анализировались.

[Publius]

Schumm

незаконной реализации права не бывает

С этим, конечно, спорить не буду. Но это несколько отличается по смыслу от предыдущего утверджения

правонарушение не может сопровождаться реализацией права

Ситуация, когда деяние начато как правомерное, а затем переросло в правонарушение, т. е. когда правонарушение как раз "сопровождается" реализацией определенного права, возможна.
Я вообще-то привел этот пример только как возражение на Вашу реплику и не собирался утверждать, что это - ЗП. В уголовном праве ЗП в том понимании, которое излагалось в теме, являются ст. ст. 201, 202, 285 УК РФ.

в целом ситуация в ГП такова, что составы правонарушений там, конечно, не выделены так, как в УП – оно и понятно, цель у ГП другая. но, состав деликта всегда можно определить, он (по крайней мере в той части, которая касается объективной стороны) всегда конкретен и может быть определен, исходя из положений закона или закона+договора.

Вот именно "определить" исходя в большинстве случаев из довольно общих положений закона. Почему же мы возражаем против утверждения о том, что и при ЗП суд будет "определять" этот состав исходя из общего положения ст. 10 ГК или, если речь идет о злоупотреблениях в судебном процессе - положений АПК, о которых ранее говорилось в этой теме?
Ведь цель у ГП, как Вы правильно говорите, "другая", так может быть поэтому и получается, что в ГК злоупотребления описаны общо и неопределенно (как, впрочем, и многие более явные деликты), а вот в УК - достаточно конкретно (хотя соответствующие формулировки УК, если их сравнить с описанием других преступлений, тоже могут показаться по меркам уголовного права достаточно расплывчатыми)?

[Schumm]

Publius

Ситуация, когда деяние начато как правомерное, а затем переросло в правонарушение, т. е. когда правонарушение как раз "сопровождается" реализацией определенного права, возможна.

ну ежели одно "переросло" в другое, тогда уж точно это одно не "сопровождается" этим другим, не находите?

В уголовном праве ЗП в том понимании, которое излагалось в теме, являются ст. ст. 201, 202, 285 УК РФ.

не читайте малиновского с емельяновым и компиляции их работ, ради Бога. вернее читайте, конечно, но критично. нету у управленцев (аудиторов, нотариусов и иже с ними) прав как таковых, самих по себе. их права изначально "обременены" целями. у нотариуса, к примеру, нет просто права удостоверять подпись. у него есть право удостоверять подпись только в соответствии с задачами своей деятельности, без причинения вреда общественным интересам. почему? потому что права в виде полномочий не предоставляются просто так, а имеют изначально позитивно-социальную цель. нарушение этой цели означает выход за пределы права (т.е. правонарушение), а не его неправильное осуществление (т.е. злоупотребление).

Вот именно "определить" исходя в большинстве случаев из довольно общих положений закона. Почему же мы возражаем против утверждения о том, что и при ЗП суд будет "определять" этот состав исходя из общего положения ст. 10 ГК

я же уже писал, почему:

состав деликта всегда можно определить, он (по крайней мере в той части, которая касается объективной стороны) всегда конкретен

возьмите любой гражданско-правовой деликт. Вы всегда сможете сказать, какое КОНКРЕТНО действие или бездействие входит в его состав в качестве элемента объективной стороны. почему? потому что Вы всегда можете почерпнуть из закона и договора ту обязанность, нарушение которой ведет к применению санкции. строго говоря, правонарушение имеет место тогда, когда путем совершения определенного деяния (действия или бездействия) нарушается конкретная обязанность (надеюсь, с конкретностью обязанностей Вы спорить не будете) правонарушителя. так вот при ЗП такой обязанности нет. есть только ненадлежащим образом осуществляемое право, без нарушения каких-либо обязанностей.

эх. писалось обо всем этом уже кучу раз. и каждый раз по-новой...

[Publius]

Schumm

ну ежели одно "переросло" в другое, тогда уж точно это одно не "сопровождается" этим другим, не находите?

Простите великодушно, но ... не нахожу. И криминалисты в России и Украине этого, по-видимому, тоже не находят. Потому как наказание, предусмотренное ст. ст. 108 и 114 УК РФ, значительно ниже, чем по ст. ст. 105 и 111, которые предусматривают наказание за аналогичные, скажем так, "стандартные" деяния. У нас по сути то же самое, только номера статей УК другие. И все считают, что это правильно. Наверное потому, что принимают во внимание: лицо в конкретной ситуации, которая оценивается с точки зрения уголовного закона, вообще-то имело право причинить вред и реализовывало это право, вот только допустимую меру превысило.
Притом заметьте: если вред причинен после того, как это самое "сопровождающее" обстоятельство (т. е. состояние необходимой обороны и, соответственно, право на действия, из нее вытекающие) закончилось, то содеянное квалифицируется не по ст. ст. 108 или 114, а на общих основаниях. Это общеизвестно. Так что как раз и получается: если "сопровождалось", то квалификация по ст. ст. 108 или 114, а вот ежели не "сопровождалось" - то по 105 или 111.

не читайте малиновского с емельяновым и компиляции их работ, ради Бога. вернее читайте, конечно, но критично. нету у управленцев (аудиторов, нотариусов и иже с ними) прав как таковых, самих по себе. их права изначально "обременены" целями.

Да я их в общем-то и не читаю, хотя при возможности охотно почитал бы У нас довольно трудно приобрести российские работы, если это не учебники. А все, что я пишу - это главным образом впечатления от прочтения 13 предыдущих страниц этой темы (к вопросам уголовного права это не относится).
Что же касается "обременения" существующих прав и утверждения, что "выход за пределы" имеющегося субьективного права - это не ЗП, а вот "неправильное осуществление" имеющегося права - это ЗП, то:
1. Мне кажется, что необремененных ничем и "беспредельных" субьективных прав не существует. Точнее, в жизни нечто подобное существует, но юристы обычно его квалифицируют как "произвол". Другое дело, что одни права "обременены" больше, другие - меньше, одни обременены целями, другие - чем-то еще.
2. "Неправильное" осуществление права все равно так или иначе оказывается нарушением какого-то ограничителя, для этого права установленного (не обязательно цели), и в этом смысле оно всегда - выход за установленные пределы (частный, но самый каверзный случай - выход за пределы общего требования о добросовестности пользования правом).
Вывод: если мы не признаем, что "выход за пределы" - это ЗП, то ЗП вообще не существует, это всего лишь плод вымысла теоретиков. Если же считать, что ЗП как явление имеет место быть, то надо брать для анализа всю совокупность случаев (и тех, которые законодатель пока не замечает, и тех, которые он уже "заметил", и тех, которые не только заметил, но и и обложил санкциями), составляющих явление (т. е. когда при осуществлении лицом какого-либо принадлежащего ему права неоправданно причиняется вред), а не только какие-то ее фрагменты.

строго говоря, правонарушение имеет место тогда, когда путем совершения определенного деяния (действия или бездействия) нарушается конкретная обязанность (надеюсь, с конкретностью обязанностей Вы спорить не будете) правонарушителя.

Эк у Вас все легко-то выходит. И какая же такая "конкретная обязанность" нарушается при совершении убийства? В самом лучшем случае - весьма общая, нигде не закрепленная (ввиду того, что смысла в этом закреплении нет) и при более конкретном расмотрении имеющая множество исключений и оговорок обязанность любого субьекта воздерживаться от причинения вреда другим лицам. Но не менее, а скорее более убедительно выглядит другое суждение: в данном случае нарушается не "обязанность правонарушителя", а некое право потерпевшего.
И таких деликтов в принципе немало.

эх. писалось обо всем этом уже кучу раз. и каждый раз по-новой...

Еще раз извините... Ежели надоело и неинтересно, никто не может помешать Вам это прекратить ...
Но если новые люди, с интересом прочитав все то, что тут написано (а я, поверьте, именно так это читал), сомневаются и, более того, раз за разом ("кучу раз", по Вашей терминологии) начинают писать что-то с Вашей точки зрения неправильное, то может все-таки, в этой точке зрения не все правильно? Ну, допустим, 99% правильно, а вот с 1% что-то не так. Вы этого не допускаете? Я, что касаемо моих утверждений, допускаю даже наоборот. Спасибо за ответы ...

[Schumm]

Publius, начнем с конца
мое высказывание относилось к тому, что аргументы и контраргументы на протяжении всей темы одни и те же. не больше, не меньше... насчет прекратить, наверно, так и сделаю скоро. потому что вести дискуссию, выслушивая от оппонентов революционные теоретические выкладки по базовым вопросам, становится все скучней - здесь Вы правы.

посему давайте попробуем разобраться в основах теории. может так станет понятней.

насколько я понял. основной вопрос на данном этапе - относится ЗП к правонарушению или нет. для этого логично было дать определение правонарушения. я готов послушать теперь уже Вашу версию определения правонарушения, с которой Вы согласны (т.е. не Вашего изобретения, а кого-нить из классиков теории).

[Or-]

Schumm

давайте попробуем разобраться в основах теории

Сам хотел предложить тоже. Ибо ваши аргументы не понимаю и соответственно не принимаю.
Копировать определения из учебников не интересно . Посему предлагаю следующую последовательность:дать концептуальное определение ЗП, потом определить(попытаться) его основные свойства, затем на основании уже определенного вывести формальное определение.
В качестве концептуального определения поредлагаю:

ЗП - это поведение при котором субъект действует в рамкках дозволеного позитивным правом ущемляя, однако, при этом общественные интересы.

Данное определение показывает суть ЗП, ИМХО.
Если оно вами принимается , перейдем к определению свойств.

[Schumm]

Or-, ну давайте так попробуем, хотя я бы предпочел двигаться от дефиниции правонарушения - по ней споров и гениальных открытий меньше.

ЗП - это поведение при котором субъект действует в рамкках дозволеного позитивным правом ущемляя, однако, при этом общественные интересы.

в принципе, согласен. давайте только уточним, что значит "дозволенного позитивным правом"...

[gnat cray]

Да я их в общем-то и не читаю, хотя при возможности охотно почитал бы  У нас довольно трудно приобрести российские работы, если это не учебники.

Если желание прочитать указанные работы не пропало - сообщите в личку, имею эл. вариант.

давайте только уточним, что значит "дозволенного позитивным правом"...

Исходя из принципа автономии воли - юридически значимые действия, прямо не запрещенные текстом нормативного акта.

Сообщение отредактировал gnat cray: 02 February 2006 - 00:49

[Or-]

Schumm

по ней споров и гениальных открытий меньше.

Да, но она и не является темой беседы.

в принципе, согласен. давайте только уточним, что значит "дозволенного позитивным правом"...

Возможно лучше "не запрещенного позитивным правом", да?

юридически значимые действия, прямо не запрещенные текстом нормативного акта

Можно и так, только вместо "текста...." я предпочел бы "норму позитивного права". И "юридическая значимость" в приложении к ЗП мне, чисто инстинктивно, не нравится .

Теперь свойства (особенности или просто соображения характеризующие ЗП) .
Основные свойства:
1.Невозможность наступления негативных правовых последствий, поскольку оные могут наступить только в случае нарушения запрета установленного позитивным правом.
2.Наличие ущерба, нанесенного интересам общества.
Дополнительные свойства:
1.общественные интересы могут не совпадать с защищаемыми правом интересами государства, коллектива,частного лица, соответственно ЗП возможно как приналичии ущерба нанесенного данным "подвидам" интересов так и при отсутствии его (например оскорбление нравственности).
2.ЗП это поведение индивида соответственно ЗП возможно как посредством действия так и бездействия.
3. Можно предположить, что ЗП (как и иные категории поведения из ТГП) индеферентны к понятию умысла или неосторожной форме вины. Более того, поскольку понятие вины является характерным лиш для действий нарушающих нормы позитивного права (п и ОП), то можно предположить, что ЗП индеферентно к вине как таковой.
.....
Пока все, "поток сознания" иссяк , но для обсуждения должно хватить

[Schumm]

Or-

"юридическая значимость" в приложении к ЗП мне, чисто инстинктивно, не нравится

чего тогда обсуждать? если ЗП не правовое явление, значит в теории права ему нет места.

полагаю, верно выражу мысль, если дам следующий вариант:
ЗП - юридически значимое деяние, не нарушающее императивных норм права (запретов и предписаний), причиняющее вред.

[Or-]

Schumm
Я же сказал "инстинктивно"
Но в целом не возражаю.

ЗП - юридически значимое деяние, не нарушающее императивных норм права (запретов и предписаний), причиняющее вред.

Согласен, но раскрыл бы что вред должен причиняться общественным интересам (понимаю, что это абстрактная категория, но ничего поделать с собой не могу )

[Or-]

Schumm

чего тогда обсуждать? если ЗП не правовое явление, значит в теории права ему нет места.

Ну я написал "инстинктивно".Про не правовые явления в теории права - это вы крутовато замахнулись. Различные категории нравственности, справедливости и пр. также не являются правовыми (по своей сути) тем не менее в ТГП им самое место.(их даже в позитивное право засовывать умудряются)

ЗП - юридически значимое деяние, не нарушающее императивных норм права (запретов и предписаний), причиняющее вред.

согласен, но хотелось бы раскрыть, что вред наносится общественным интересам.

Добавлено в [mergetime]1138889176[/mergetime]
сори за повторы, глючит

[Publius]

Schumm

[Schumm]

Or-

но раскрыл бы что вред должен причиняться общественным интересам

это привело бы к отрицанию возможности причинения вреда отдельным лицам, о чем, наверно, можно будет поспорить чуть ниже.

я немного отвлекусь от направления, выбранного выше, и позволю себе, прежде чем переходить к обсуждению признаков ЗП, прокоментировать одну мысль. она мне кажется важной:

Про не правовые явления в теории права - это вы крутовато замахнулись. Различные категории нравственности, справедливости и пр. также не являются правовыми (по своей сути) тем не менее в ТГП им самое место

верно то, что эти категории в теории права изучаются. возможно, верно и то, что они "неправовые по своей сути". но нужно оговариваться, что эти "изначально не правовые" категории изучаются в теории права именно как правовые. о правовой проекции явлений общественной жизни ИМХО хорошо В.С. Нерсесянц писал в своем учебнике по ТПГ в разделе о связи объекта и метода теории права: ТПГ изучает многие явления, но изучает их только с правовой точки зрения - подобно тому как законы могут изучаться неправовыми науками типа социологии. так что если что-то попадает в поле зрения ТПГ, оно априори обладает правовыми характеристиками и именно эти характеристики и изучаются; все неправовое из объекта ТПГ исключается.

В.И. Крусс, кстати, называет ЗП "актуально значимыми, но не собственно правовыми явлениями". из этого, однако, не следует, что ЗП надо изучать в рамках теории права как неправовое явление.

[Publius]

я готов послушать теперь уже Вашу версию определения правонарушения, с которой Вы согласны (т.е. не Вашего изобретения, а кого-нить из классиков теории).

Извольте.

"Неправомерное действие. Это - волевое поведение, которое не соответствует правовым предписаниям, ущемляет субъективные права, не согласуется с возложенными на лиц юридическими обязанностями"

С. С. Алексеев. Общая теория права. Т. 2. - С. 172

И далее:

"Основное же значение среди неправомерных действий имеет правонарушение - действие (бездействие), порождающее юридическую ответственность.
Правонарушение - это виновное противоправное действие."

Там же, С. 173

[Or-]

Schumm

это привело бы к отрицанию возможности причинения вреда отдельным лицам, о чем, наверно, можно будет поспорить чуть ниже.

Нет. Это приведет к возможности утверждать возможность ЗП при отсутствии ущерба конкретным лицам. Т.е. ЗП возможно не только при наличии ущербацам но и таким категориям как "общественный порядок", нравственность и пр. Ибо Частные интересы являются слогаемым входящим в общественные, если им не противоречат, и не подлежащими защите (по идее) если противоречат общественным. Я исхожу из того, что закон является выразителем интересов общества в целом, а не частных лиц в отдельности.

-

не следует, что ЗП надо изучать в рамках теории права как неправовое явление.

со всем текстом согласен, в принципе. Просто юридическая значимость действий у меня ассоциируется (возможно не правильно) с последствиями характерными именно для этих действий. Поскольку я полагаю(забегая вперед), что для позитивного права ЗП должно выглядеть как обычная реализция права, то "юридическую значимость", как таковую, отрицать нельзя, однако хочется акцентироваться, что это значимость действий как "реализации права", а не как ЗП.

[Or-]

ЗП - юридически значимое деяние, не нарушающее императивных норм права (запретов и предписаний), причиняющее вред.

И кроме того Императивность / диспозитивность норм это одна песня, а запреты /предписания/правомочия другая. посему предлагаю:

ЗП - это не нарушающее установленных, позитивным правом, запретов и предписаний юридически значимое деяние, наносящее ущерб общественным интересам.

Таки да ?