Сообщений в теме: 361

[BRD]

hima_x

Кстати, а Конституционный суд разве не "узконивает" нормы права, подавая их как прецеденты?

Имеете ввиду правовые позиции, или ваще все его акты?

Сообщение отредактировал BRD: 06 April 2006 - 06:27

[Графоман]

Кстати, а Конституционный суд разве не "узконивает" нормы права, подавая их как прецеденты?

Типа того.
Вот только, на мой взгляд, Конституционный суд нужно исключить из рассмотрения в рамках темы про прецедентное право, поскольку, по моему разумению, прецедентное право должны творить суды как органы, осуществляющие правосудие. КС таковым не является.

[Serrj]

прецедентное право должны творить суды как органы, осуществляющие правосудие. КС таковым не является.

Это оценочное суждение или имелось в виду, что КС не разрешает споры между участниками спорных материально-правовых отношений?

[Графоман]

Serrj

КС не разрешает споры между участниками спорных материально-правовых отношений?

так точно. И относить КС к органам судебной власти (а, следовательно, к возможным создателям судебных прецедентов), мне кажется, было бы не совсем верно.

[Serrj]

Графоман КС не создает прецедентов, но коль скоро авторитетно судит о праве (решает вопросы права, не решая вопросы факта), является органом судебной власти.

[Ивановский Перц]

Прецедентное право означает более высокую детализацию нормы права. Для России - это великий плюс. В России этого никогда не будет. Это привело бы к ограничению власти судейских и прочих чиновников применять расплывчатые нормы как им заблагорассудится.
Так что скорее объявят источником права повиливание хвостом лабрадора Путина - Конни. Лингва латинус, знаете ли...

[Графоман]

Графоман КС не создает прецедентов, но коль скоро авторитетно судит о праве (решает вопросы права, не решая вопросы факта), является органом судебной власти.

Интересный орган судебной власти, который "решает вопросы права, не решая вопросы факта"... Неубедительно.
В общем, рассуждая о judge-made law в РФ, Конституционный суд надо выносить за скобки.

[Serrj]

А где написано, что суд - это только тот орган, который обязательно устанавливает факты?

[Графоман]

Нигде. Но предполагается, что осуществление правосудия - основная функция суда.
А где написано, что КС осуществляет правосудие?
На мой взгляд, включение этого органа (а также К(У)С'ов субъектов) в судебную систему обусловлено невозможностью отнести его к исполнительной или законодательной ветвям власти.

[BRD]

Графоман

А где написано, что КС осуществляет правосудие?

Так-то в ст.118 Конституции... В целом в позиции вашей есть резоны. Хотя... Споры о компетенции, заключение о порядке импичмента - тоже процедуры КС. Не одним нормоконтролем он сыт.

А при нормоконтроле. Две стороны - заявитель и законодатель. Есть спор. Есть закон (Основной) как критерий. Факт хотя бы в том, что нормативный акт принят. Правосудие он осуществляет, хотя и не классический вид.

Тругой вопрос, что постановление его прецедента не создает. Оно - нормативный акт в чистом виде.

[NVV]

hima_x
Опять шампанское с коньяком мешали?

Serrj

КС не создает прецедентов, но коль скоро авторитетно судит о праве (решает вопросы права, не решая вопросы факта), является органом судебной власти.

Ниасилил ((

[Serrj]

NVV

Ниасилил ((

Сочувствую

[Графоман]

Графоман

А где написано, что КС осуществляет правосудие?

Так-то в ст.118 Конституции... В целом в позиции вашей есть резоны. Хотя... Споры о компетенции, заключение о порядке импичмента - тоже процедуры КС. Не одним нормоконтролем он сыт.

А при нормоконтроле. Две стороны - заявитель и законодатель. Есть спор. Есть закон (Основной) как критерий. Факт хотя бы в том, что нормативный акт принят. Правосудие он осуществляет, хотя и не классический вид.

Тругой вопрос, что постановление его прецедента не создает. Оно - нормативный акт в чистом виде.

Вы об этом?

Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом.

В таком случае, МКАС при ТПП тоже осуществляет правосудие, потому что в названии есть слово "суд".
Про осуществление правосудия в рамках конституционного судопроизводства я ни в одном нормативном акте не читал. Несмотря на то, что КС оперирует термином "конституционное правосудие", мне кажется, имеет место подмена понятия "судопроизводство" понятием "правосудие".

Абсолютно согласен с тем, что постановления КС - нормативные акты.

Сообщение отредактировал Графоман: 07 April 2006 - 12:39

[Aidar]

А где написано, что КС осуществляет правосудие?

ст.118 Конституции РФ
И в принципе КС осуществляя правосудие с целью устранения неопределенности в праве, более других судов подходит на роль создателя прецедентов

[Графоман]

А где написано, что КС осуществляет правосудие?

ст.118 Конституции РФ

Нет там такого, не обманывайте.

И в принципе КС осуществляя правосудие с целью устранения неопределенности в праве, более других судов подходит на роль создателя прецедентов

Теперь все знают, зачем нужно правосудие - устранять неопределенности.
КС и так фактически занимается нормотворчеством. Какие прецеденты может создавать КС в рамках своей компетенции?

[Serrj]

Статья 1. Конституционный Суд Российской Федерации - судебный орган конституционного контроля

Конституционный Суд Российской Федерации - судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства (Закон о КС).

Статья 4. Суды в Российской Федерации

1. Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и настоящим Федеральным конституционным законом. Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных настоящим Федеральным конституционным законом, не допускается.
2. В Российской Федерации действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации, составляющие судебную систему Российской Федерации.
3. К федеральным судам относятся:
Конституционный Суд Российской Федерации;
Верховный Суд Российской Федерации, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды, составляющие систему федеральных судов общей юрисдикции;
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, федеральные арбитражные суды округов (арбитражные кассационные суды), арбитражные апелляционные суды, арбитражные суды субъектов Российской Федерации, составляющие систему федеральных арбитражных судов (Закон о судебной системе).

[Графоман]

Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и настоящим Федеральным конституционным законом.

Из этого логически не следует, что каждый суд, учрежденный в соответствии с КРФ и ФКЗ, осуществляет правосудие.
Для сравнения фраза: "Проституцией в Москве занимаются только хохлушки без регистрации".
Следует ли из этого, что каждая хохлушка, не имеющая регистрации, занимается в Москве проституцией? Нет. Некоторые еще ремонтом квартир занимаются.
Если показывать на кругах Эйлера, круг "суды, учрежденные в соответствии..." будет заключать в себя круг "суды, осуществляющие правосудие", но совпадать оба круга не будут. Первый круг больше второго.

Поищите в законодательстве указание на то, что правосудие осуществляется посредством конституционного судопроизводства (или вынесения КС заключений, постановлений, определений).

[BRD]

Графоман

Про осуществление правосудия в рамках конституционного судопроизводства я ни в одном нормативном акте не читал. Несмотря на то, что КС оперирует термином "конституционное правосудие", мне кажется, имеет место подмена понятия "судопроизводство" понятием "правосудие".

Поищите в законодательстве указание на то, что правосудие осуществляется посредством конституционного судопроизводства (или вынесения КС заключений, постановлений, определений).

Тему вы здоровскую подняли. И я вам на сей вопрос принепременно отвечу, ежли дадите мне точное и единственно верное определение термина "правосудие". Разыщу свою дипломную в конце-концов.


Хотя мы отклонились. В том, что КС прецеденты не создает я не сомневаюсь

Сообщение отредактировал BRD: 07 April 2006 - 22:01

[NVV]

Serrj

Сочувствую

Симметрично ))

[Графоман]

В том, что КС прецеденты не создает я не сомневаюсь

Я тоже.

точное и единственно верное определение термина "правосудие".

С определением и дурак сможет, а вы так попытайтесь.
В законодательстве приведены способы осуществления правосудия. Может это хоть как-то поможет?
А тема мне самому интересна. Тема разделения властей и отнесения тех или иных органов к одной из них тоже захватывает, между прочем.

Сообщение отредактировал Графоман: 08 April 2006 - 00:23

[BRD]

Графоман

С определением и дурак сможет, а вы так попытайтесь

Как же я попытаюсь квалифицировать что-либо как огурец, ежли я не знаю, что такое огурец?

А тема мне самому интересна. Тема разделения властей и отнесения тех или иных органов к одной из них тоже захватывает, между прочем

О КС обычно и давно говорят, прежде всего, как о дополнительной гарантии прав граждан (субъектов), как о их защите от произвола законодателя. На самом же деле КС, особенно с процедурой нормоконтроля по запросам судов - это, прежде всего, защита интересов самого законодателя. Если мы хотим показать себя демократическим государством (хотим-ведь?, а то там какие-то проблемы будут с европейским и другим международным сообществом, включая финансовые институты и др.) то должны допускать контроль за соответствием законов Конституции. В самом упрощенном виде есть две модели - децентрализованная (типа США) и централизованная (типа ФРГ, нас). В первой законодатель не является ЛУД, когда его закон херят, повлиять ни на что не может. Во второй он ЛУД со всеми вытекающими отсюда последствиями.

КС, конечно, очень политизированный орган и решает, преимущественно, вопросы права. Но все же он разрешает споры, а это больше смахивает на правосудие. Куда же его отнести: к судам или к квазисудебным органам - вопрос оценочный. Тут спорить можно до бесконечности.

P. S. Работы бывшего раз и.о., раз председателем КС:
Витрук Н. В. Конституционное правосудие. Судебное конституционное право и процесс. - М., 1998.
Он же. Конституционное правосудие в России (1991 -2001 гг.): Очерки теории и практики. - М., 2001.
Масса у него оппонентов, масса сторонников. Свою же позицию мне сложно будет изложить здесь. Просахатил где-то дипломную. Нужно в Иркутск в универ ехать, сканировать. Как бываю там - все времени не хватает.

Сообщение отредактировал BRD: 08 April 2006 - 11:19

[Сергей77]

Почему невозможна полноценная юридическая аккультурация классического английского прецедентного права в правовой системе современной России?
- принципиальные отличия в стиле юридического мышления (по аналогии и индуктивное - в прецедентной традиции, дедуктивное - в континентальной)

Интересно отметить, что ученые, предметно исследовавшие мышление юристов семьи общего права, сходятся во мнении, что прием аналогии является для него ведущим: именно она используется для выделения из прецедентного массива сходных с рассматриваемых делом прецедентов и определения степени схожести дел для цели применения прецедента. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 181; Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9–10. Следует согласиться с А.Н. Верещагиным в том, что аналогия имеет творческую сущность: «базисом для мышления по аналогии в конечном счете выступают суждения относительно целей и ценностей, в своем основании всегда имеющие не подлежащий логической проверке субъективный элемент. /…/ аналогия не является чисто формальной процедурой с абсолютно определенными правилами». Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 98. Думается, что распространению приема аналогии в английском общем праве способствовало не только то, что он соответствует естественной склонности людей действовать по образцам, но и имеет под собой конкретно-исторические основания, поскольку соответствует типу мышления традиционных культур с господством прошлого над настоящим; а также выражает представления о процессуальной справедливости (Е.Н. Трубецкой, Р. Дворкин), формирует корпоративную солидарность судейского сообщества и (по большей части воспринимаемую) преемственность генезиса прецедентного права. Принцип подобия, ставший негласным инструментом английских судей уже к началу XIVв., несомненно, значительно старше культа логически безупречного разума, выраженного в обезличенном законе (XVIIIв.), ставшего со времен европейских кодификаций конца XVIII – начала XIX века центральным принципом профессионального правосознания континентального юриста. Протест американских реалистов в 20-30-е гг. XXв. против традиционных представлений о господстве формально-логических техник прецедента над фигурой судьи в прецедентном праве, сформировавшихся под влиянием культа закона в юридическом позитивизме XIX столетия, разумеется, имел под собой весомые аргументы (сделать прием аналогии ценностно нейтральным и полностью «формализовать» его применение действительно невозможно), однако не был в состоянии разрушить многовековые корпоративные традиции юридического сообщества стран общего права.

«Индуктивные заключения являются наиболее типичным и часто используемым приемом в работе английских судей. Наиболее типичным является заключение путем приведения специального примера, в отношении которого судья уверен, что быстро найдет решение и сможет провести аналогию с рассматриваемым делом». Goutal J.L. Characteristics of judicial style in France, England and the USA // 24 American Journal of Comparative Law 43 (1976). Цит. по: Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 701. Прецедент как тип аргументации включает в себя, по мнению ученого, две стадии, различающиеся по типу мышления: на первой, индуктивной, стадии судья выводит правило из одного или нескольких судебных дел; на второй, дедуктивной по своему характеру, он применяет данное правило к фактам рассматриваемого дела. Op. cit. P. 703. Важно отметить, что поскольку индукция предшествует дедукции, то именно она обусловливает границы и результат дедуктивного заключения.

Прецедентные системы, живущие аналогиями, цепочками связанных «разумом» судьи дел, сориентированы на глубинную преемственность, индискретность правового развития – действующий по аналогии юрист мыслит по типу традиционных культур, всегда предполагая, что существует фундаментальный «порядок вещей» , выраженный в форме «древних англосаксонских обычаев» (Блэкстоун) или «объективно существующего общего права» (Коук), остающийся в своей основе неизменным во времени и потому дающий нормативное основание для обращения к образцам прошлого как источникам юридической силы судебного решения в настоящем. «Он (судья в английском праве – А.М.) должен применять право, которое по идее имеет вечную значимость». Шпенглер О. Указ. соч. С. 64. «Постоянство – существенная черта повсеместно применяемого общего права». Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 152. Ср.: Кох Х., Магнус П., Моренфельс В. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 351—352.


- качественно иное понимание нормативного массива (для романо-германского юриста буква – это и есть закон, для англо-американского юриста ratio decidendi прецедента – это не слова судебного решения, а принцип, логически выводимый судьей из словесной формы: романо-германская правовая система выступает ярким образцом культуры правил, в то время как англо-американская семья является культурой выражения)

«В статутном праве язык – это право. В прецедентном праве язык – это доказательство права. Право – это правило, возникающее из судебного решения. /…/ есть ряд методов нахождения ratio decidendi, и все они в контексте системы легитимны. Из данного судебного решения, следовательно, можно иногда вывести ряд норм. Другими словами, здесь есть судейское усмотрение в отношении самого существования судебной нормы», – справедливо утверждает А. Барак. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 102, 105.
Поскольку общее право со времен Гленвилля считается неписаным (оно отражает в «сердцах судей» объективно существующий, темпорально неизменный правопорядок; слова судебного решения – лишь средства его профессиональной актуализации (Блэкстоун)), а судьи обладают «врожденным правом» (inherent right) его толкования, то и нормативная часть судебного решения, ratio decidendi, текстуально и словесно судьями никогда не выделялась и не выделяется («доктрина» в этом плохая помощница: Уэмбо предлагает искать ratio в мотивировочной части решения путем инверсии, тогда как Гудхарт считает, что оно выражено в описательной и резолютивной частях ), а представляет собой юридический принцип, извлекаемый профессиональным «разумом» адвокатов и судей из ряда подобных судебных решений , и именно поэтому (сформированная на основе Corpus Iuris Civilis глоссаторской традицией) романо-германская концепция нормы права как четко словесно определенного правила поведения, в прецедентной правовой традиции не работает. Процедура выделения ratio decidendi из состава судебного решения рассматривается в английском праве как сугубо профессиональная и осуществляется в виде неформализованной корпоративной конвенции, которая осваивается в процессе юридического образования скорее путем следования образцам судейской аргументации, нежели через выстраивание унифицированных, лишенных судейского субъективизма логических операций. Подробнее см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 68–88; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 14–29; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 23–27; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 166–167.


- качественные различия в правовой идеологии

Для нас представляется очевидным, что кодекс романо-германского типа способен стать ведущим нормативным основанием профессиональной юридической практики только в том случае, если закон воспринимается в рамках правовой идеологии юридического сословия ведущим источником права (что в романо-германской семье сложилось благодаря, во-первых, схоластическому отношению глоссаторов и постглоссаторов к Дигестам как к тексту, обладающему безусловным авторитетом и приоритетом перед социальной действительностью, во-вторых, естественно-правовой вере просветителей XVII–XVIII столетий в закон как средство формирования рационального общегражданского общественного устройства в противовес сословным феодальным системам ), тогда как для английских юристов закон – это, в лучшем случае, «протоправо», первичный законодательный материал, из которого судьи путем толкования сформируют массив de facto действующего прецедентного права , а в худшем – «инородное тело», которое рискует навсегда остаться «книжным правом». Вплоть до начала эпохи Бентама, периода расцвета консолидации статутного права (1825–1870) английские юристы единодушно полагали, что «статуты, принимаемые Парламентом, – это не что иное, как поправки к уже существующему порядку вещей». Caenegem R.C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. L., 1987. P. 24-25. Цит. по: Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 65. Даже применительно к современному юридическому сообществу Англии применимы слова Р. Давида: «Главное – то, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 260.«Максима «закон молчит, пока он не истолкован судьями» является основой в современном понимании соотношения закона и прецедента и точно определяет главенствующую роль прецедентного права в системе источников английского уголовного права», – справедливо заключает Г.А. Есаков . Известные американские компаративисты М. Глендон, М. Гордон и К. Осакве сходным образом констатируют: «До того, как законы истолкованы судьями, они не воспринимаются как обладающие необходимым авторитетом (authority), проистекающим из судебного санкционирования» . «Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права, в его уже давно сложившейся среде. Поэтому судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории и термины, используемые законодателем, не иначе как в том виде, в каком эти термины и категории употребляются в прецедентном праве», – указывает А.К. Романов . Есаков Г.А. Источники уголовного права §1. Семья общего права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 93; Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 698; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 86.

[Gemüt]

Сергей77, Вы, наверное, хороший человек, но такое количество букафф можно и в прикрепленный файл запихать.

[Smertch]

Сергей77
Обращаю ваше внимание на п.22 Правил конференции:

Также не надо выкладывать огромные "портянки" документов, которыми вы хотите поделиться с другими, лучше прикрепляйте соответствующие файлы к своему сообщению, или давайте ссылку на ресурс, с которого вы копируете текст.

Надеюсь на понимание.

[Сергей77]

Сергей77
Обращаю ваше внимание на п.22 Правил конференции:

Также не надо выкладывать огромные "портянки" документов, которыми вы хотите поделиться с другими, лучше прикрепляйте соответствующие файлы к своему сообщению, или давайте ссылку на ресурс, с которого вы копируете текст.

Надеюсь на понимание.

Если я не умею прикреплять соответствующие файлы? Если ссылок на интеренет-ресурс также не имею? Если хочу предметной дискуссии, когда мы ссылаемся не на свои домыслы о каких-либо текстах, а на сами тексты? Или Вы читали все тексты, на которые я ссылаюсь? Как быть? Помогите. Я в растерянности.