Сообщений в теме: 361

[mooner]

Господа, предложенная тема, в моём представлении,преждевременна и, в обозримом будущем, абсолютно неприемлема как для России, так и для других республик экс-СССР.

А Вы читали п.3 Постановления Пленума ВАС РФ и ВС РФ О защите права собственности? Или Обзор по самовольной постройке?
ВАС РФ у нас сейчас прямо и непрекрыто нормотворчеством занимается.

[Dmitry-lawyer]

ВАС РФ у нас сейчас прямо и непрекрыто нормотворчеством занимается

, и эта деятельность

в моём представлении,преждевременна и, в обозримом будущем, абсолютно неприемлема как для России, так и для других республик экс-СССР.

[Nestoliy V.G.]

Вопрос не в правотворчестве судебных инстанций - в конце концов законодательные и исполнительные органы также могут выполнять судебные функции, вопрос в др. - желает ли законодатель, то бишь Федеральное собрание, адекватным образом законодательствовать ("страшно далеки они от народа"). Но даже если законодатель вроде бы адекватен, все равно он не в состоянии уследить за всем. Кроме того, в компетенцию законодателя не входит определение и изменение политики в сфере судебного правоприменения.
Наконец, как аргументированно показано проф. Головко - обязательность судебного прецедента в странах общего права - выдумки на экспорт, на континенте же прецедент обязателен (хотя этим закрываются каналы для сигналов о необходимости для исправления лшибок прецедентной и руководящей практики)

[mooner]

Но даже если законодатель вроде бы адекватен, все равно он не в состоянии уследить за всем. Кроме того, в компетенцию законодателя не входит определение и изменение политики в сфере судебного правоприменения.

С одной стороны, все правильно. Но с другой, при таком подходе абсолютно исчезает правовая определенность. Участники гражданского оборота даже видя перед собою вполне конкретную норму права, не могут предвидеть каким образом ее истолкует суд и что взбредет в головы судьям в конкретном случае.

[Nestoliy V.G.]

mooner, теоретически суд, равно как и самый смелый интерпретатор, должен быть ограничен текстом нормы, предложенной законодателем, однако как известно смысл текста меняется в зависимости от места расположения запятых. Роль запятых могут выполнять и подзаконные акты, правило которых создают с законодательной нормой единое целое. И получается, что изменяя содержание подзаконной нормы, законодатель тем самым меняет смысл правила, изложенного в законе. Задача суда чутко отслеживать и фиксировать эти изменения.
Кроме того, нередко законодатель вкладывает содержание нормы несколько смыслов, к-рые открываются перед исследователем и судом постепенно, слой за слоем. Или напротив, бывает, что изначально очевидно, что текст можно истолковать по разному - законодатель так поступает, чтобы узнать, чья возьмет.
Наконец, в последнем процессе (мы уже прошли производства в первой и во второй инстанции) я убедился еще раз, что законы слишком фрагментарны и многое оставляют на усмотрение правоприменителя. Такое бывает, не только потому что законодатель оставляет решение вопроса за судьями, но и потому что правильная регламентация невыгодна разработчикам законопроекта.
Задача юрисконсульта подготовить материалы таким образом, чтобы суд в любом случае вынес решение в пользу его работодателя ("прогоноз судебного решения).Задача адвоката - участие в судебном разбирательстве - поэтому адвокаты самые неприятные процессуальные оппоненты ("организация судебного прооцесса").

Участники гражданского оборота даже видя перед собою вполне конкретную норму права, не могут предвидеть каким образом ее истолкует суд и что взбредет в головы судьям в конкретном случае.



Строго говоря, исход любого судебного разбирательства непредсказуем, иногда профессиональное везение помогает "вытянуть" безнадежное дело, а иногда и самое надежное оборачивается профессиональным поражением.
поэтому проще всего и лучше всего прийти к мировому соглашению или внесудебной мировой сделке

людей порядочных и добросовестных, совестливых, но вынужденных руководствоваться бесчеловечными законами (в широком смысле) - жаль особенно, не должны они прятать глаза, но при применении закона злого они прячут глаза - такое тоже видел

[mooner]

Строго говоря, исход любого судебного разбирательства непредсказуем,

Вот это вот неправильно.
Откуда Вы можете знать, что через минуту, Ваш выход в интернет будет истолкован как преступление, если в законе Вы прямо видите, что это дозволенное действие.
Попахивает тоталитаризмом и анархией.

[conquest]

Господа, предложенная тема, в моём представлении,преждевременна и, в обозримом будущем, абсолютно неприемлема как для России, так и для других республик экс-СССР.

А Вы читали п.3 Постановления Пленума ВАС РФ и ВС РФ О защите права собственности? Или Обзор по самовольной постройке?
ВАС РФ у нас сейчас прямо и непрекрыто нормотворчеством занимается.

Я полагаю, что было бы больше пользы для общества, если бы это Постановление почитал бы председатель Конституционнного Суда России и дал бы ему надлежащую оценку.

[Nestoliy V.G.]

mooner, следующий пример : адвокат -защитник убеждает суд в том, что подсудимый не мог совершить изнасилования, поскольку : а) в день преступления пребывал в другом городе,что подтверждается ж/д билетами; б) является импотетентом с детства и активным членом городского общества пассивных гомосексуалистов; в) инвалид.
И суд верит адвокату и готов уйти в совещательную комнату, чтобы подготовить оправдательный приговор.
В этот момент подсудимый делает заявление : что потерпевшая б... и таких нужно насиловать, он и ее изнаснасиловал, выступив соучастником, билеты купил заранее, с целью сфабриковать алиби, и просит освободить его из-под стражи чтобы повторить акт насилия
-----
поэтому и говорю что исход любого процесса непредсказуем - иногда сторона по делу, выигравющая процесс, начинает оскорблять суд, делать заявления : "Покупайте веревки заранее - на всех не хватит, чтобы повесить - таких будем сажать на кол".
Естественно, что исход заседания не в пользу адвоката.
-----
О.С. Иоффе описывает такой случай - он из любопытства пошел посмотреть на судебное разбирательство с участием своего коллеги -адвоката и убедился что адвокат вытянул сложный процесс, и убедился в этом и председательствующий, и оппоненты, и вообще все кто был в судебном заседании.
В этот момент доверитель адвоката заявил, что Москва к нему лучше относится, чем Ленинград. Москва уже предоставила ему благоустроенную квартиру, а Ленинград оспаривает даже постановку на учет.
При этом иск был обоснован тем, что доверитель нуждается в жилье.

Выйдя из совещательной, суд отказал в иске.

если в законе Вы прямо видите, что это дозволенное действие.

чаще всего в законе это не написано, законопроект готовят люди, исходя из интересов своих ведомств или крупных олигархических структур, к-рые не заинтересованы в ясности текста закона

принципиально изменится на практике при официальном признании за актами ВАС и ВС обязательности для нижестоящих судов?

изменяться возможности для корректировки суд. практики, ВАС РФ и ВС РФ сегодня реагируют на сигналы с мест, и корректируют свои акты в зависимости от потребностей, зафиксированных в обжалуемых суд. актах.

[Horatio Nelson]

Ну да, постановления Пленума Верховного Суда прецедентным правом считать нельзя. Особенно в уголовном праве. Яркий пример ППВС по делам о краже, разбое, грабеже. Так, в случае убийства сопряженного с разбоем, вымогательством , верховный суд рекомендует квалифицировать по совокупности ст. 105 ч. 2 п. "З", и ст. 162 (163) ч. 3. Все бы ничего, но бред получается исходя из принципа субъективного вменения. Так в указанном пункте указанной части ст. 105 умысел охватывает убийство и разбой, бандитизм, вымогательство. А в указанных частях ст. 162, 163 умысел охватывает наряду с разбоем и вымогательством только причинение тяжкого вреда здоровью. Тем не не менее ВС рекомендует квалифицировать именно так. Почему он делает так? Очевидно, что это вызвано пробелом в УК, где указанные статьи, о разбое, вымогательстве, как я считаю, надлежит дополнить пунктом "сопряженный с убийством". Учитывая ст. 3 УК перспектива прецедентнов в этой отрасли очень сомнительна. Считаю, что прецедент в странах англо-американской правовой семьи определяет иную структуру системы права, иную терминологию. В России перспектива прецедента видна в области конституционного права. Однако, развитие его зависит от неправовых факторов. Пример: нарушение КС ФКЗ о конституционном суде (отказ от высказанной ранее правовой позиции без соблюдения норм указанного фкз) в угоду политической конъюнктуре. Но это уже вопрос для соседней темы.

[Nestoliy V.G.]

Дело не в том, считаем ли мы практику кассационных или надзорных инстанций для себя обязательной (многие ведь и отрицают свойство источника права за т.н. "неправовыми" законами).
Дело в другом, считает ли суд практику кассационных и надзорных инстанций для себя обязательной.
Нельзя идти в суд, руководствуясь своей логикой,
в суд идти следует - руководствуясь логикой суда, в к-рый вы направляетесь.
А в этом суде вы узнаете, что Ваше мнение - это ваше мнение, или мнение какого-то ученого, или мнение комментария, или мнение, изложенное в учебнике.
А закон (если он ясен или не ясен) нужно понимать так, как его понимают в этом суде и как его понимают коллеги в судах того же уровня, с к-рыми в нашем суде согласны).
Или так как его понимают в суде вышестоящей инстанции - это вообще самое правильное мнение.
И поэтому мы должны принести в суд акт из надзора.
И ничего страшного, что вчера было одно мнение - а завтра другое.
Потому что времена меняются

[Carolus]

Для стран с континентальной системой права лучшим способом использования прецедентов было бы установленное процессуальной нормой право сторон ссылаться на прецеденты*, приводить их решения в качестве документов по делу, и обязанность судей давать оценку данному прецеденту, его доводам, в части применения его к рассматриваемому делу, или обоснованно отказывать в признании прецедента для рассматриваемого дела. Это, с одной стороны, не позволяло бы придать обязательную функцию не норме права, а в определённой степени случайно сформированному мнению одного судебного состава, а, с другой стороны, дало бы максимальный толчок развитию собственного правовой мысли, поскольку решение бы рождалось не вследствие точек зрения двух адвокатов и одного судьи, сидящих по воле случая в одном помещении, а вследствие публичного обсуждения (и мысленного формирования выводов) всех ранее высказанных точек зрения по вопросу, являющемуся предметом рассматриваемого дела. Это бы способствовало развитию единства судебной практики, причём без усилий Верховного суда, поскольку стороны сами бы способствовали доведению до судей состоявшейся судебной практики. Это бы способствовало формированию единых стандартов решения сходных дел с возможностью отступления от стандарта, если у судьи есть чем обосновать такое решение. Наиболее ярко этот подход виден в работе Европейского суда по правам человека. Являясь порождением континентальной системы права, работая с нормами законов, принятых в этих странах, ЕСПЧ вынужден при принятии решения оглядываться только на самого себя или на чуждые его судьям нормы права. Суд был вынужден применять собственные прецеденты, поскольку не стоит проходить уже пройденный путь, но при этом он остаётся абсолютно свободным при их применении, так как состоявшиеся решения для суда - всего лишь доводы по сходной ситуации, не более того. Доводы могут устареть для сегодняшнего дня, или быть недостаточно проработанными, или случай выделяться чем-то особенным, и т.д. ЕСПЧ решает дело каждый раз заново, сначала и до конца, и самостоятельно решает, что из ранее установленных принципов можно применить, а что - нельзя.

* при этом желательно определить, что, собственно, считать прецедентом, а то некоторые юристы при отсутствии явно сходного случая пытаются представить в качестве прецедента совершенно далёкие от рассматриваемого случая; кроме того, можно ли считать прецедентом решение не вышестоящего суда по отношению к суду, рассматривающему дело, а равновеликого ему, или вышестоящего по по отношению не к нему самому, а к соседнему суду, или вообще решение этого самого суда, только принятого другим составом судей?!

[NVV]

суть и задачи прецедента в другом - в правовом (т. е. справедливом, эволюционном, научно обоснованном) преодолении кризиса между устаревшим (неполным, противоречивым) "писанным правом" и правом неписанным (таким которое наиболее адекватно отражает объективную текущую реальность; короче - здравым смыслом) с помощью такого "механизма" как суд

Глава ВАС: "Прецеденты появляются там, где либо нет законодательного регулирования вообще, либо оно низкого качества"

Хых ) Приятна )