Почему вы считаете, что использование - это всегда введение?
Вы очень верно уловили игру слов нашего законодателя и правоприменителя. Но надо уже таки попытаться понять, какие критерии легальности у нас есть de lege lata и de lege ferenda, как говорят на Законе.ру изысканные цивилисты...
Для наглядности возьмем мою любимую ситуацию с товарными знаками.
Как всем известно, товарные знаки охраняются ТОЛЬКО В ОБОРОТЕ, т.е. использование обозначений, идентичных или сходных с товарными знаками ВНЕ ОБОРОТА нарушением не является, и, в частности, по этой причине имеется серьезное различие между вещью и вещью, содержащей оферту - то есть товаром (о чем очень хорошо известно дорогому Джермуку из общей экономической теории).
Исходя из этой простой и понятной истины мы можем очень легко определить "круг действий, являющийся использованием товарного знака" (с) Маковский (если еще при этом не забудем про классы МКТУ, однородность и цели индивидуализации).
В частности, любые действия, которые не являются оборотом или приготовлением к обороту вещей, содержащий в себе оферту, (т.е. оборотоспособных товаров), не являются контрафактными.
Исчерпание прав - это оконченная реализация правообладателем своего исключительного права в товаре, т.е. та грань, после которой в силу ч.3 статьи 17 Конституции правообладатель уже не вправе реализовывать свое право, нарушая право собственности иных лиц.
Оконченная реализация своего права в товаре у правообладателя наступает в двух случаях:1) Когда он сам продает этот товар (или иным образом уступает свое право собственности на него)2) Когда иное лицо с его согласия продает этот товар (или иным образом уступает свое право собственности на него)В ситуации, когда сам правообладатель продает товар - все просто и понятно.
Если он продал свой товар для территории РФ (при этом не важно, где находится этот товар и исполнен ли такой договор в силу его консенсуальности), то никаких вопросов насчет исчерпания его прав для территории РФ не наступает (хотя, к примеру, Верховный Суд США в деле Киртсаенга отрицает допустимость территориальной сегментации для объектов авторского права при помощи лицензионных договоров, ставя доктрину первой продажи (т.е. право собственности и обязанность продать товар свободным от претензий третьих лиц, включая правообладателя) выше исключительных прав).
Если товар продает иное лицо с согласия правообладателя, такое отчуждение права собственности тоже признается достаточным для исчерпания, поскольку презюмируется, что правообладатель заключил надлежащий лицензионный договор с таким лицом, либо такое лицо действует под контролем правообладателя (что подразумевает наличие как минимум двух видов контроля - корпоративного и контроля за качеством, без которого иное лицо в принципе не вправе производить что-то под чужим товарным знаком).
Далее. Правообладатель обязан использовать свой товарный знак, иначе рискует его потерять (к патентам это тоже относится). При этом норма статьи 1486 опять же говорит нам о том, что такое использование должно подразумевать использование товарного знака в связи именно С ОБОРОТОМ, а не абы как, ссылаясь на п.2 статьи 1484.
Тот вариант нормы об исчерпании прав, который я предлагал сейчас в поправках в ГК4ч, звучал следующим образом:
1) Изложить статью 1487 в следующей редакции:
Статья 1487 "Исчерпание права на товарный знак.
1. Не является нарушением исключительного права на товарный знак осуществление иными лицами вещных прав на товары, в отношении которых такой товарный знак использован правообладателем согласно п.2 статьи 1486 настоящего Кодекса на территории государств, предоставляющих законную охрану такому правообладателю или аффилированному с ним лицу (статья 53.2 Кодекса) на охраняемое в Российской Федерации обозначение, или с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.
2. Правила пункта 1 не применяются к товарам, оборот которых наносит вред деловой репутации правообладателя в силу изменившегося качества или потребительских свойств.
Логика моя была крайне проста - если (согласно позиции ВАСа по ТЗ Бехеровка от 2004 года) при ввозе оригинального товара иным лицом товарный знак для целей прекращения правовой охраны по неиспользованию таки использует сам правообладатель, то тогда и исчерпание должно происходить симметрично. Иначе получается. что для целей сохранения знака при параллельном импорте товарный знак использует правообладатель, а для целей преследования импортера - товарный знак использует импортер (при том, что действия и субъекты одни и те же и ничего не меняется)
Такого сидения одной попой на двух стульях приличные люди себе позволять не должны. Однако кодификаторы наши к ним не относятся, и поэтому поправку мою предсказуемо зарубили, вставив в 1487 совершенно бесполезную фразу "если иное не установлено международным договором или законом", а сейчас даже убрав "или законом"...
Заметьте, что я намеренно ушел от вводящего в заблуждение своей неопределенностью термина "введение в гражданский оборот" и заменил его на использование правообладателем согласно п.2 статьи 1486, тем самым включив в критерий легальности любое действие правообладателя в отношении товара, которое связано с оборотом реального товара.
Моя позиция de lege ferenda заключается в том, что:а) исчерпать можно только то, что существуетб) формальная территориальная сегментированность права на объект ИС в силу национального принципа охраны не означает, что правообладатель и объект права ИС не могут быть проанализированы с точки зрения аффилированности и надлежащего исполнения надлежащему кредитору.Пункт а) означает, что никакого международного принципа исчерпания быть не может, поскольку объект права ИС не существует во всем мире (за исключением объектов авторского и смежного права, и то с поправкой на список членов Бернской Конвенции). Т.е. на самом деле только предлагаемый мною транснациональный принцип исчерпания прав и имеет право на существования, а международный принцип - это красивая метафора, сферический конь в вакууме, которого не существует.
Пункт б) означает, что несмотря на то, что объекты ИС могут слегка отличаться в разных юрисдикциях (что не является проблемой для 1486, как мы знаем), а их владельцы могут быть не одни и те же лица, а ряд аффилированных лиц, тем не менее с позиции антимонопольного законодательства (а вскорости и гражданского, как мы все знаем) вполне возможно установить, что исполнение по договору купли-продажи товара с объектом ИС было получено надлежащим кредитором (правообладателем), и, следовательно, за ОДИН И ТОТ ЖЕ ТОВАР нельзя получать исполнение дважды, трижды и т.п., поскольку тут уже вступают в силу нормы о неосновательном обогащении, поставки товара свободным от претензий третьих лиц (доктрина первой продажи) и сверхимперативный принцип "non bis in idem" из Конституции и Конвенции о правах человека.
Таким образом, единственный экономически и юридически обоснованный принцип исчерпания - это транснациональный принцип исчерпания прав "где охраняешься, там и исчерпываешься".
Теперь, что мы имеем de lege lata.Нам говорят в отношении товаров, на которых есть товарный знак:
Статья 1487. Исчерпание исключительного права на товарный знак
Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.
Какие выводы следуют из этой нормы?
а) эта норма не устанавливает, что является нарушением (она наоборот, ограничивает исключительное право, УМЕНЬШАЯ ЕГО ОБЪЕМ).
б) эта норма говорит, что нарушением является ИСПОЛЬЗОВАНИЕ, а не введение в гражданский оборот.
в) с учетом территориальной оговорки, эта норма предполагает, что введение в гражданский оборот должно ПРЕДШЕСТВОВАТЬ последующему ИСПОЛЬЗОВАНИЮ иными лицами.
Но и это еще не все. В отношении этих же товаров, но в части патентов, в них содержащихся, нам говорят:
Статья 1359. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец
6) ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.
Какие выводы следуют из этой нормы?
а) эта норма не устанавливает, что является нарушением (она наоборот, ограничивает исключительное право, УМЕНЬШАЯ ЕГО ОБЪЕМ).
б) эта норма говорит, что нарушением является ИНОЕ ВВЕДЕНИЕ В ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ (с открытым перечнем примеров, вроде ввоза, применения, предложения к продаже, продажи), а НЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ.
в) с учетом территориальной оговорки, эта норма предполагает, что введение в гражданский оборот должно ПРЕДШЕСТВОВАТЬ последующему ВВЕДЕНИЮ В ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ иными лицами, в том числе, ввозу, применению, предложению к продаже, продаже.
Поскольку объем понятий ИСПОЛЬЗОВАНИЕ и ВВЕДЕНИЕ В ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ очевидным образом отличается, приходится признать, что в отношении одного и того же товара законодателем установлены совершенно различные требования и критерии в части действий, легальных с точки зрения товарного знака и патента, которые могут содержаться в таком товаре.
Но и это еще не все.
Поскольку и для патента и для товарного знака, как мы установили из содержания соответствующих норм, требуется ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ ВВЕДЕНИЕ В ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ, которое ПРЕДШЕСТВУЕТ по времени:
- последующему использованию ТЗ в отношении таких товаров (в том числе, путем ввоза, как мы знаем)
- введению в гражданский оборот изделий, содержащих патент, (в том числе путем ввоза)
то получается, что для ввоза товара иным лицом в рамках исчерпания прав требуется, чтобы их предварительно ввез сам правообладатель или иное лицо с его согласия
То есть обе нормы 1487 и 1359 абсурдны, допуская в качестве использования или введения в гражданский оборот такое действие, как ввоз.
Именно по этой причине я и предложил не анализировать их содержание или политико-правовой смысл, а просто ловить этих юридических мошенников, определяющих то же через то же, на их же ловленном слове.
of Directive 89/104 and Article 9(2)(
