Насколько я понимаю,
есть две т.з.
1. злоупотребление правом быть не может в принципе, потому что невозможено одновременно действовать в соответствии с законом и нарушать закон.
2. злоупотребление правом возможно, поскольку возможна ситуация, когда осуществляется "нецелевое" использование права, то есть попытка применить формально существующее законное право в обстоятельствах, формально подходящих для применения права, но в целом в связи с другими обстоятельствами, не учтенными законом в письменной форме, не существующее.
Предлагаю разобрать "классический" пример:
Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ
от 15 января 1998 г. N 27
"Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм
Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"
Приложение
к информационному письму
Высшего Арбитражного Суда РФ
от 15 января 1998 г. N 27
Обзор
практики разрешения споров, связанных с применением норм
Гражданского кодекса Российской Федерации* о банковской гарантии
4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.
В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.
Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях пункта 2 статьи 376 Кодекса, согласно которому если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал).
При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал.
Я не согласен с этим решением, поскольку, как указывал ранее Смерч, суд просто не выяснил что есть банковская гарантия.
Банковская гарантия - это уже фактически платеж, то есть банк не должен выяснять какие отношения были между тем, кому он дал гарантию (бенефициаром) и тем за кого он дал гарантию (принципалом), поскольку если уж банк за кого то дает гарантию, то он должен быть уверен в этом лице, иначе, гарантия теряет смысл и возможны злоупотребления.
В банковской гарантии, банк могут интересовать только его отношения с тем за кого он дает гарантию и не более того, на это и направлено безусловное удовлетворение банком повторного требования бенефициара (того, кому дана гарантия) (абзац 2 п. 2 ст. 376).
Банк должен сперва выплатить деньги по гарантии, а затем уже разбираться с принципалом, поскольку именно принципал должен отвечать за добросовестность бенефициара, принципал выбирает покупателя (бенефициара), а не банк.
Раз бенефициар оказался "недобросовестным", то есть попытался воспользоваться правом ему предоставленным, ему должны были отказать не по причине злоупотребления правом, а по причине отсутствия права требовать выплаты гарантии, поскольку фактически у него не было такого права (деньги он уже получил и этим лишился права требовать денег с банка при повторном обращении).
