Сообщений в теме: 472

[Schumm]

[for Борис]

QUOTE
"Относительно злоупотребления правом, я вот над чем думаю: СФера принмения злоупотребления правом какая? Или надо учебник почитать... С конкретикой что-то у меня проблема".

Сфера применения ЗП чрезвычайно широка. Если бы Вы бегло просмотрели тему, то наверняка точно определились бы с ЗП в ГП (банковская гарантия, банкротство и др.). Также в обсуждении затрагивались вопросы ЗП в КП (президентские вето, принятие неконституционных актов и др.). Говорили также о ЗП в НП (по уплате НДС, напр.), совсем недавно - о злоупотреблении процессуальными правами. Должен отметить, что далеко не все участники дискуссии соглашались с этими примерами. Я же хочу сказать, что концепция ЗП универсальна, она, in my non-humble opinion, применима к любой национальной и ко всей международной системе права. Факты ЗП будут наблюдаться до тех пор, пока есть изъяны в позитивном праве, а значит ЗП, как правовое (юридически значимое) явление, будет существовать всегда. В связи с этим, ваше утверждение о том, что:

QUOTE
"Поэтому и фикция. Все это на уровне абстракции".

- едва ли состоятельно. Оно (ЗП) вполне реально и проявляет себя очень ярко именно в ПРАКТИКЕ юр. отношений (почему и нужна приемлемая теория ЗП).

QUOTE
"В Нерсянца тогда это не укладывается ,как это право нарушает чужое право, А? Не получается..."

1. При ЗП субъективное право другого лица не нарушается.
2. При ЗП императивные нормы законодательства не нарушаются.
3. При ЗП другому лицу причиняется вред (неудобства).
4. При ЗП нарушаются принципы права.
5. При ЗП имеет место реализация субъективного права (я, кстати, понял, что это лишний признак ЗП, но, поскольку он традиционно упоминается, назову и его).
6. При ЗП лицо желает (имеет прямой умысел) причинить вред (неудобства) другому лицу.

Вот что такое, на мой взгляд, ЗП. Если какое-либо поведение удовлетворяет этим критериям, то оно представляет собой особый вид ПРАВОГО (юридически значимого) ПОВЕДЕНИЯ, который так и называется злоупотребление правом. Именно эта уникальная совокупность признаков позволяет говорить о том, что деяние не является ни правонарушением, ни правомерным деянием, поскольку здесь, с одной стороны, переплелись свойства и того и другого, а с другой стороны, нет некоторых необходимых свойств как того, так и другого.

Отсюда видно, что ЗП - это вовсе не право (а вариант правореализации), и оно не нарушает "чужое право" (а причиняет вред другим лицам).

[Schumm]

[for Искандер]

"Злоупотребление нормой закона - это попытка применения ТОЛЬКО ст. 301 без ст. 302.
Т.е. право не позволяет применять 301 к добросовестному приобретателю (нет права истребовать в ситуации с добросовестным приобретателем).
Применяя ТОЛЬКО ст. 301 к добросовестному приобретателю происходит попытка злоупотребления нормой закона ("правом")".

Я оценил Вашу попытку развить тему злоупотребления законом (назовем для краткости – ЗЗ). Остальные участники никак не отреагировали на мое предложение. Спасибо за мнение.

Теперь по существу… Чисто умозрительно описанную Вами ситуацию представить можно, но где она реально может проявить себя, не могу понять. Вы говорите о попытке применить одну норму без учета другой. У меня сразу возникает вопрос – это чья попытка? Рассмотрим варианты.

1. Допустим, это пытается сделать само лицо, допускающее "ЗЗ". Что оно получит в итоге в Вашем примере со ст. 301 ГК? "Злоупотребитель законом" обратится к добросовестному приобретателю и скажет: "Отдай мне имущество, ведь оно не твое, потому что оно мое; а раз мое, то по ст. 301 ГК я вправе его истребовать". А добросовестный приобретатель ему и скажет: "А не пошел бы ты почитать ст. 302 ГК, по которой как раз я, а не ты, считаюсь собственником". Очевидно, попытка ЗЗ провалилась ввиду обычного в таких ситуациях незнания принципов соотношения общей и специальной нормы.

2. Допустим, это пытается сделать суд, когда дело дошло до него. Думаю, здесь все понятно. В случае попытки применить ст. 301 без учета ст. 302 такой суд поднимут на смех и попытка ЗЗ опять с треском провалиться.

Отсюда следует только одно: злоупотребить законом по предложенной Вами схеме, видимо, невозможно в принципе, поскольку презюмируется, что юристы знают не только общие, но и специальные нормы. В случае неприменения специальной нормы будет иметь место не ЗП (в смысле ЗЗ), а тривиальная некомпетентность в праве (неправильное применение норм материального права – чувствуете, к чему я клоню?).

Может быть, стоит поискать какое-то другое содержание термину ЗЗ или я Вас неправильно понял?

[Schumm]

[for everybody]

Уважаемые коллеги, эдак мы до совсем уж маразматических выводов дойдем. Давайте чтить хотя бы остатки общей теории права, а не выдумывать того, чего нет юридически. Возьмем цитату Smertch'а, которую с энтузиазмом поддержал Тип:

QUOTE [Smertch]
"[Кража - это] Злоупотребление правом на свободное передвижение в пространстве; правом на свободное применение своих сил и т.п."

QUOTE [Тип]
" [Например, Ударил соседа по голове молотком - осуществлял свое право собственности и т.д.] Не вижу здесь ничего смешного - ни в трактовке, ни в убийстве соседа зверским способом".

Послушайте, это же чистой воды казуистика, навеянная лишь одним желанием любым способом отстоять занятую позицию. В юридическом смысле нет ни у кого ПРАВА совершать действия, совокупность которых оценивается как правонарушение. На то они и права, что это мера дозволенного поведения. Если такое поведение не дозволено, прямо запрещено законодательством, то о каком злоупотреблении правом тут может идти речь.

Если кто-то злоупотребляет правом, то он во всяком случае ИСПОЛЬЗУЕТ ПРЕДОСТАВЛЕННОЕ ЕМУ ПРАВО (плохо или хорошо это второй вопрос). Но при ЗП ИСПОЛЬЗОВАНИЕ субъективного права, которое РЕАЛЬНО существует, налицо. Когда же совершается правонарушение, нет никакого права в принципе, следовательно, и использовать его нельзя (ни во зло, ни как-либо еще). Юридически не имеет значения, реализацией каких прав вы занимались, совершая преступление; если вы совершили преступление, значит не было с вашей стороны никакой реализации права. А то, что отдельно каждое ваше действие (которое вкупе со всеми остальными дало правонарушение) можно оценить как реализацию субъективного права, юридически безразлично. Почему? Да потому что субъективные права вам даются для того, чтобы вы могли реализовывать собственную свободу, а не ограничивать (равную вашей) свободу других лиц. Там где вы начали ограничивать свободу другого лица, посредством нарушения норм позитивного права, КОНЧИЛИСЬ ваши права. Только такое ЮРИДИЧЕСКОЕ понимание субъективных прав может быть принято за основу в рассуждении о месте ЗП в правовом поле.

Повторю мой тезис (он мне понадобится в будущем для объяснения моего понимания сущности ЗП):

СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА ДАЮТСЯ ЛИЦУ ДЛЯ ТОГО, ЧТОБЫ ОНО РЕАЛИЗОВЫВАЛО СОБСТВЕННУЮ СВОБОДУ, А НЕ ДЛЯ ТОГО, ЧТОБЫ ОНО ОГРАНИЧИВАЛО ИМПЕРАТИВНО УСТАНОВЛЕННУЮ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ (И РАВНУЮ ЕГО СОБСТВЕННОЙ) СВОБОДУ ДРУГИХ ЛИЦ.

P.S. Если, уважаемые коллеги, вы будете и далее настаивать, что всякое правонарушение это ЗП, то я просто не знаю, как продолжать дискуссию. Это, конечно, не ультиматум - навязывать свою точку зрения я не собираюсь. Но если придерживаться подобной логики до конца, то необходимо признать, что такой конструкции как юридическое бездействие, например, тоже не существует. Ведь когда имеет место противоправное бездействие, человек все равно же (объективно, фактически) что-то делает (даже если спит). Тем не менее, юридически это все же бездействие. Есть все-таки "небольшая" разница между обывательским пониманием правовых терминов и юридическим пониманием их же. Давайте оставаться в рамках теории права...

[Schumm]

[for Тип]

Я рад, что в целом Вы поддержали идею обсудить ЗП с точки зрения выяснения его принадлежности к определенному виду правового поведения. Теперь по существу...

QUOTE [Тип]

" Правонарушение - родовое понятие, означающее любое деяние, которое нарушает какие-либо нормы права (Большой юридический словарь. Выходных данных не помню)... Единственным и достаточным признаком является противоречие деяния норме права. Нормой права является запрет на совершение недобросовестных деяний (или обязанность действовать добросовестно - то же самое, только в профиль), то бишь ЗП".

Нда-а... Не иначе Вы по памяти цитировали определение. Считаю его Вашим изобретением, поскольку просто не верю, чтобы в Словаре было написано только это без пояснений или дополнительных расшифровок. Вот Вам одна из норм Конституции РФ: "Каждый обязан заботиться о сохранении исторического и культурного наследия,..." (ч. 3 ст. 44). Представляете, сколько людей в РФ ежедневно совершают деяния, противоречащие этой норме? Видимо, все они - правонарушители. Ну да ладно, это к слову...

Далее. Вот говорят (Грибанов, в частности): ЗП - это особый вид правонарушения. Ну и в чем же эта "особость" заключается?

Любое правонарушение имеет элементы состава: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Каждое правонарушение (равно как и его виды, типы, группы или что там еще) отличается от других некоей уникальной, только ему (им, если речь о разновидности) присущей совокупностью характеристик элементов состава.

Возьмем такой вид правонарушений как преступления. Особенность состава (отличающая от других правонарушений) - объект (ОСОБО охраняемые государством блага). Возьмем такой вид преступлений как преступления против собственности. Особенность состава (отличающая от других видов преступлений) - объект (отношения собственности). Возьмем такое преступление против собственности как кража. Особенность состава (отличающая от других преступлений против собственности) - объективная сторона (тайность хищения).

Уникальная совокупность признаков состава позволяет выделять отдельные правонарушения, а определенные наборы характеристик состава - определять группы (виды, типы) правонарушений.

Так вот, если мы имеем дело с ЗП, то мы не можем определить его куда бы то ни было на основании неких уникальных характеристик присущего ему состава. Если мы будем утверждать, что ЗП это правонарушение, то получим следующую ситуацию. С объективной стороны - ЗП совершается любыми способами, вне зависимости от места и времени, с применением любых средств; с точки зрения субъектного состава - любым деликтоспособным лицом; с точки зрения объекта - в отношении любого объекта; с субъективной стороны - только в форме умысла.

Ага, вот оно, наверное, уникальное свойство ЗП как правонарушения (то о чем говорил на заре дискуссии max hanf от 10.01.2003) - умышленное деяние! Что ж, если этого достаточно для выделения ЗП в особый вид правонарушений (т.е. виновных правонарушений), то мы пришли к перевороту в теории права. Мы-то, дураки, всю жизнь считали, что правонарушения делятся на преступления и проступки, ан нет - на самом деле все правонарушения делятся на злоупотребительские (они же умышленные) и незлоупотребительские (они же неосторожные). Оно, конечно, может и так (в смысле деления по критерию вины), но причем здесь тогда ЗП? Какой смысл выделять "злоупотребительские" правонарушения, если уже есть умышленные и неосторожные?

Из всего вышесказанного получается, что у ЗП нет особых характеристик, позволяющих выделить его в отдельную разновидность правонарушений. Это не отрицает возможности и дальше рассматривать его как любое правонарушение - пожалуйста. Однако совершенно очевидно, что в ЗП, понимаемом таким образом, нет никакой надобности. Я же пытаюсь сконструировать жизнеспособную ТЕОРИЮ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ, которая соответствовала бы потребностям современной ПРАКТИКИ правового регулирования. А вместо этого, получаю утверждения, вроде того, что любое правонарушение - это ЗП. На хрен оно тогда не нужно такое ЗП - здесь я соглашусь со многими своими оппонентами (только вот непонятным остается тогда, что же суды-то применяли, ссылаясь на ст. 10 ГК).

[Schumm]

[for Борис]

QUOTE
"Суб. право есть прежде всего охраняемая законом мера возможного поведения. Лишаясь такой охраны (защиты) суб. право перестает быть правом. ЗП в контексте ст. 10 ГК особая юр. контрукция, позволяющая все недостатки в этом ракурсе права свести к судейскому усмотрению. Дать судье тот механизм, который позволил бы "домысливать" право. Дискреционные полномочия".

Немного путано, по-моему, но в целом верно. Про роль судейского усмотрения уже много говорилось - не хочется повторяться. Суть ведь состоит не в том, чем стало право, после того, как суд отказал в его защите, а в том, чем оно было до этого момента (т.е. во время его использования во зло другому). Я уверен, что до момента признания судом факта злоупотребления правом, право, безусловно, существовало (поскольку не существовало закона, запрещающего это право). В противном случае и злоупотреблять было бы нечем.

[Тип]

QUOTE [Шум]
При ЗП субъективное право другого лица не нарушается.
2. При ЗП императивные нормы законодательства не нарушаются.
3. При ЗП другому лицу причиняется вред (неудобства).
4. При ЗП нарушаются принципы права.
5. При ЗП имеет место реализация субъективного права (я, кстати, понял, что это лишний признак ЗП, но, поскольку он традиционно упоминается, назову и его).
6. При ЗП лицо желает (имеет прямой умысел) причинить вред (неудобства) другому лицу.
Именно эта уникальная совокупность признаков позволяет говорить о том, что деяние не является ни правонарушением, ни правомерным деянием, поскольку здесь, с одной стороны, переплелись свойства и того и другого, а с другой стороны, нет некоторых необходимых свойств как того, так и другого.

Мой вариант: С точки зрения позитивного права ЗП – правомерное деяние (т.к. не нарушает норм закона), а с точки зрения естественного права ЗП – правонарушение (т.к. нарушает общеправовые принципы добросовестности и справедливости).
В законе эти принципы названы как общие начала и смысл законодательства, поэтому в правоприменительной практике ЗП можно встретить лишь в тех отраслях права, где суду дозволено пользоваться аналогией права – соответственно, например, в уголовном праве практическое применение ЗП невозможно.

Ст.10 ГК допускает ЗП и без прямого умысла (ЗП в иных формах будь оно неладно), что исключает п.6 Ваших тезисов. Хоть довод и чисто позитивистский, однако, вряд ли законы должны настолько существенно расходиться с теорией.

QUOTE [Шум]
поскольку презюмируется, что юристы знают не только общие, но и специальные нормы.

Презюмируется, что не только юристы, но и все остальные лица, являющиеся субъектами права, знают все нормы права (иначе для кого тогда Российская газета издается). ;-))))

[Тип]

QUOTE [Искандер]
Злоупотрбление нормой закона - это не применение этих "неких" положений права (не обязательно записанных в законе).

Учитывая Ваш пример, вопрос: неприменение стороной спора или судом? Если первое – тогда это реализация стороной принципа диспозитивности, если второе – тогда нарушение судьей норм процессуального права.
Схемка, на мой взгляд, вырисовывается лишь при коллизии норм позитивного права и норм естественного права. Можно даже допустить, что законодатель, закрепляя в позитивном праве понятие ЗП, намеревался урегулировать последствия того, что существует возможность противоречия права, сформулированного государством, праву, сложившемуся в обществе. Тогда получается, что ст.10 ГК РФ – коллизионная норма, а законодатель официально признал наличие помимо системы внутреннего права и системы международного права еще и системы естественного права.
Как ни крути, а все-таки большинству современных юридических умов (в том числе и участвующих в конференциях Юрклуба) концепция естественного права ближе, чем позитивного.

[Тип]

QUOTE [Смерч]
"По-моему, все-таки не следует смешивать ЗП и недобросовестность, тем более, недобросовестность в контексте вещного права - ст.302 ГК."

Но мы то обсуждаем тему ЗП не только в контексте вещного права, а гораздо шире. Ведь даже отрасль гражданского права не исчерпывается лишь вещным правом, а ШУМахер раз сто уже сокрушался над тем, что ст.10 ГК уж больно часто упоминается, и время от времени пытается разбудить воображение участников обсуждения на тему ЗП в конституционном праве и остальных отраслях.
Из норм законодательства в поддержку идентичности содержания терминов ЗП и недобросовестности я могу привести в качестве примера неоднократно мною упоминавшуюся ч.2 ст.41 АПК РФ, которая в первом абзаце закрепляет обязанность пользоваться правами добросовестно, а в следующем – предусматривает основания ответственности за злоупотребление правами.

[Тип]

QUOTE [Смерч]
"По-моему, все-таки не следует смешивать ЗП и недобросовестность, тем более, недобросовестность в контексте вещного права - ст.302 ГК."

Но мы то обсуждаем тему ЗП не только в контексте вещного права, а гораздо шире. Ведь даже отрасль гражданского права не исчерпывается лишь вещным правом, а ШУМахер раз сто уже сокрушался над тем, что ст.10 ГК уж больно часто упоминается, и время от времени пытается разбудить воображение участников обсуждения на тему ЗП в конституционном праве и остальных отраслях.
Из норм законодательства в поддержку идентичности содержания терминов ЗП и недобросовестности я могу привести в качестве примера неоднократно мною упоминавшуюся ч.2 ст.41 АПК РФ, которая в первом абзаце закрепляет обязанность пользоваться правами добросовестно, а в следующем – предусматривает основания ответственности за злоупотребление правами.

[Тип]

QUOTE [Незарегистрированный (наверное, Борис)]
"Но чем ВАм все-таки не нравится теория Грибанова ЗП как правонарушение, выраж. в превышении пределов осуществления права,"

Я за себя скажу: меня эта теория вполне устраивает, так как она не противоречит моей теории.

QUOTE [Незарегистрированный (наверное, Борис)]
"QUOTE
"Сфера применения ЗП чрезвычайно широка."
А конкретно, где ? В публич. отраслях ЗП нигде не предусмотрено, АПК ограничивается лишь общим указанием (декларированием)."

Эх, ну неужели настолько лень прочитать новый АПК? Или мы все настолько опытные юристы, что нет в этом необходимости, так как и процесс судьями соблюдается лишь в общих чертах, да и глобальных изменений в АПК, кроме представительства, никаких быть не может?.. Хотя, так уж и быть, признаюсь – я сам тоже его не читал полностью, а заглядываю только когда бумажки пишу, чтобы отдельные статьи в памяти освежить (или их номера вспомнить).
Ч.2 ст.41 АПК РФ: обязанность добросовестно пользоваться проц. правами + указание на возникновение предусмотренных АПК неблагоприятных последствий в случае злоупотребления проц. правами.
Ст.111 АПК РФ: отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее проц. правами.
В старом АПК аналогичная норма была, но вместо термина «ЗП», там указывался конкретный состав правонарушения.

А что касается декларирования, то привлечение к ответственности в соответствии с АПК зависит от того, какими правами сторона злоупотребляла, каковы последствия, и, кто из сторон больше злоупотребил.
Приведу пример из практики:
Возник спор – невыплата экспедитору вознаграждения по договору транспортной экспедиции. Экспедитор – в Питере, клиент – в Москве, в договоре условия о подсудности нет. Я представлял экспедитора, в заседании принять участие хотел, просить у начальства денег на командировку в Москву стеснялся. Поэтому ответчиком указал абсолютно левую питерскую компанию, а в основании иска указал на якобы имевший место договор поручительства между ответчиком и москвичами, поэтому ответственность у них солидарная была (уже не помню, почему я обоих сразу соответчиками не привлек). На первом же заседании в Арб. Суде СПб и ЛО я заявил о замене ненадлежащего ответчика москвичами, поскольку на момент подачи иска я был введен в заблуждение потусторонними силами, но уже после его принятия я выяснил, что в действительности договора поручительства не было. Судья отнесся к моей позиции с юмором, пожурил за бессовестность и заменил сторону.
Цитирую дословно отрывок из мотивировочной части его определения: «В заседании истец заявил о замене ответчика на ООО «…». В действиях истца усматривается злоупотребление процесасуальными правами с целью изменения подсудности. Однако, на этот случай суд не наделен никакими полномочиями, кроме обязанности произвести замену ответчика.»
Москвичи-то как удивились, потом такую злобную телеграмму в суд прислали, меня чуть ли не дъяволом во плоти обзывали, требовали дело в Москву перевести, а я с грустными глазами цитировал ст.31 старого АПК (мол, и вправду нехорошо как-то получилось). :-P

P.S. Не я плохой – жизнь сейчас такая…

[Тип]

QUOTE [Шум]
«В юридическом смысле нет ни у кого ПРАВА совершать действия, совокупность которых оценивается как правонарушение.»

Если злоупотребление правом запрещено, то оно является правонарушением, если оно является правонарушением, то признается допустимым, что совокупность действий, оцениваемых как правонарушение, может явиться результатом использования ПРАВА.

QUOTE [Шум]
«…я просто не знаю, как продолжать дискуссию…»

Пожалуйста, не нужно так резко реагировать на чужие мнения, которые противоречат Вашему (пусть даже и в фундаментальных вопросах). В конце концов, в споре рождается истина. Вы только представьте себе, насколько велики разногласия сторонников позитивного и естественного права – их споры закончились тем, что в данный момент наука констатирует существование обеих позиций и аргументы в их поддержку, так и не решаясь признать полную истинность одной из них.
Мне кажется, что наша дискуссия в результате таких глобальных противоречий между ее участниками, становится только интереснее. А к единому мнению мы все равно не придем.

QUOTE [Шум]
«Там, где вы начали ограничивать свободу другого лица, посредством нарушения норм позитивного права, КОНЧИЛИСЬ ваши права.»

Поскольку ЗП нарушает нормы позитивного права (напр., ст.10 ГК РФ), то «использование субъективного права, которое реально существует)» в той части, в которой оно является ЗП, также является не «реализацией собственной свободы», а ограничением «свободы других лиц».
Ваша позиция мне понятна и представляется довольно обоснованной, однако, если последовательно ее придерживаться, то понятие ЗП можно объяснить, только определив ЗП как не правонарушение и не правомерное деяние, а как нечто третье, однако, это также не укладывается в рамки уже сложившейся теории государства и права, и оснований для изменения сложившейся классификации действий на правомерные и неправомерные я не вижу. По крайней мере, мне видится, что позиция отождествления ЗП и правонарушения имеет бОльшую обоснованность, чем признание ЗП не укладывающимся в общепринятую классификацию действий на правомерные и неправомерные.

QUOTE [Шум]
«Не иначе, Вы по памяти цитировали определение»

Большой юридический словарь – П (http://www.urka.ru/l...php?show=102733).
«Правонарушениями называют действия, которые противоречат нормативным требованиям права» (Л.И.Спиридонов. Теория государства и права. М.:Проспект, 1999).
А вообще, у меня просто учебников под рукой нет, а по памяти процитировать я не решусь :-)

QUOTE [Шум]
«Представляете, сколько людей в РФ ежедневно совершают деяния, противоречащие этой норме? Видимо, все они – правонарушители.»

Если какое-либо деяние противоречит какой-либо норме права, то может ли это деяние не являться правонарушением?

QUOTE [Шум]
«ЗП – это особый вид правонарушения. Ну и в чем же эта «особость» заключается?»

Честно говоря, лично я с трудами Грибанова не знаком. Тем не менее моя позиция также предполагает особенность ЗП как правонарушения – нарушение норм права в естественно-правовом понимании при отсутствии нарушения норм позитивного права.

P.S. Шум, мне кажется, что проблема квалификации ЗП как правонарушения не должна затмевать собой проблему определения ЗП, обе проблемы могут обсуждаться параллельно.
В связи с этим, пожалуйста прокомментируйте предложенные мной (на основе понятия недобросовестности) следующие варианты определения ЗП:
1. ЗП – деяние лица, характеризующееся существенной несоразмерностью (не обусловленной сущностью соответствующих отношений) последствий этого деяния, наступающих для интересов лица, совершившего деяние, и для интересов иных лиц.
2. ЗП - деяние лица, существенно нарушающее интересы третьих лиц при отсутствии необходимости такого нарушения, вытекающей из существа соответствующих отношений и обусловленной интересами лица, совершившего деяние,
Повторюсь еще раз: деяние, квалифицируемое как ЗП, не противоречит нормам права в позитивистском понимании, но противоречащее нормам права в естественно-правовом понимании.

P.P.S. Мне было бы очень интересно выслушать Ваше мнение по поводу предложенных мной определений ЗП. При этом я вовсе не претендую на истину в последней инстанции, а просто предлагаю на обсуждение некоторые свои мысли, которые могут натолкнуть других участников дискуссии на еще более интересные и обоснованные мысли.

P.P.P.S. Мнение остальных участников дискуссии мне тоже очень интересно.

[Тип]

Эх, и все-таки еще раз о том, можно ли противоправное деяние назвать реализацией права.

Шум считает, что преступление не может являться реализацией права, т.к. при реализации права за рамками дозволенного законом ПРАВО кончилось.

Однако, в соответствии с ч.3 ст.55 Конституции РФ ПРАВО в данном случае не кончается в силу закона, а ограничивается законом, поскольку вступает в противоречие с правами третьих лиц.

Исходя из этого, назвать противоправное деяние реализацией права все-таки можно, но с оговоркой, что в данном случае это деяние нарушает права третьих лиц.

Таким образом, мы получаем противоправную реализацию права и разницы между ЗП и правонарушением нет.

Хотя, может быть, это и казуистика. Надеюсь вы меня правильно поймете.

[Борис]

Честно говоря, лично я с трудами Грибанова не знаком. Тем не менее моя позиция также предполагает особенность ЗП как правонарушения – нарушение норм права в естественно-правовом понимании при отсутствии нарушения норм позитивного права.

Но на это возникает вопрос: А что такое "нарушение норм права в естественно-правовом понимании"? Не мораль ли это? Т.е. нормы морали.

Таким образом, мы получаем противоправную реализацию права и разницы между ЗП и правонарушением нет.

А вроде бы реализация права изначально законная,а незаконной (противоправной) реализации права как бы и быть не может, не так ли?

Хотя, может быть, это и казуистика. Надеюсь вы меня правильно поймете.

Вот в том и то дело, что не очень понимаем.

1. ЗП – деяние лица, характеризующееся существенной несоразмерностью (не обусловленной сущностью соответствующих отношений) последствий этого деяния, наступающих для интересов лица, совершившего деяние, и для интересов иных лиц.
2. ЗП - деяние лица, существенно нарушающее интересы третьих лиц при отсутствии необходимости такого нарушения, вытекающей из существа соответствующих отношений и обусловленной интересами лица, совершившего деяние,

Минусы в том, что в законодательстве не разграничены понятия "ограничения права" и "нарушения права". Чем нарушение отличается от ограничения права (ч. 3 ст. 55 Конституции - вот пример, как бы закон ограничивает права и в то же время нарушает норму ч. 3 ст. 55, и тем самым нарушает право, вытекающее из этой нормы)
В науке (а не только в законодательстве) неодназначно толкуется термин "интерес", хотя вы его используете уж очень часто. Что такое интрес и чем он отличается от права?
И учитывая

P.P.P.S. Мнение остальных участников дискуссии мне тоже очень интересно

надеюсь вы ответите. Теория Грибанова заключается в выделение особой правовой конструкции - пределы осуществления права, именно их нарушение (выход за пределы) и есть ЗП.

[Борис]

Эх, ну неужели настолько лень прочитать новый АПК? Или мы все настолько опытные юристы, что нет в этом необходимости, так как и процесс судьями соблюдается лишь в общих чертах, да и глобальных изменений в АПК, кроме представительства, никаких быть не может?.. Хотя, так уж и быть, признаюсь – я сам тоже его не читал полностью, а заглядываю только когда бумажки пишу, чтобы отдельные статьи в памяти освежить (или их номера вспомнить).
Ч.2 ст.41 АПК РФ: обязанность добросовестно пользоваться проц. правами + указание на возникновение предусмотренных АПК неблагоприятных последствий в случае злоупотребления проц. правами.
Ст.111 АПК РФ: отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее проц. правами.

Согласен, тут я немного перемудрил. Но вопрос остается вопросом, кроме АПК и ГК нигде ЗП и не предусматривается.

Кстати, АПК используется совсем иная Конструкция ЗП. Вот так. АС отказывает не в защите нарушенного права, а лишь применяет своебразную имущественную меру воздействия, которая носит штрафной характер. Это, заметьте, сильно отличает ЗП АПКовское от ЗП ГК-вское. Я уж чуть не растроился, что ошибся.

[Тип]

QUOTE [Борис]
"А вроде бы реализация права изначально законная,а незаконной (противоправной) реализации права как бы и быть не может, не так ли?"

А почему тогда злоУПОТРЕБЛЕНИЕ правом запрещено нормой закона?

QUOTE [Борис]
"Чем нарушение отличается от ограничения права"

Только казуистикой :-) Я лишь хотел сказать о том, что при использовании термина "ограничение права", а не "конец права" ;-) все же не так явно проявляется то обстоятельство, что деяния, выходящие за пределы этого ограничения (или, если угодно, за пределы осуществления права, за рамки меры дозволенного), сложно назвать реализацией права (так как тому, реализацией чего эти деяния являются, не предоставляется правовая охрана в виде ответственности (а скорее даже наоборот).
Казуистически, если право ограничивается, то потенциально его пределы распространяются дальше этих ограничений (в чем-то это перекликается с пониманием субъективных прав, предложенным в "Левиафане" Томаса Гоббса).

ГОСПОДА! Написав ЭТО, я ОСОЗНАЛ какую чушь я начал нести... Каюсь и прошу у всех прощения.

Однако, после этого мне ничего не остается как вместе с Доцентом повторить: ЗП невозможно, поскольку если закон его запрещает, то это деяние ну никак не может быть "реализацией права".

QUOTE [Борис]
"Что такое интерес и чем он отличается от права?"

Интерес – 1) внимание, возбуждаемое чем-нибудь значительным, привлекательным; 2) занимательность, значительность; 3) нужды, потребности; 4) выгода (Ожегов С.И. Словарь русского языка. издание 15, стереотипное. М.:«Русский язык», 1984.)

Право – мера дозволенного поведения (по памяти).

По поводу формулирования интереса теоретиками: лично мне кроме бреда или воды ничего похожего на непосредственное определение понятия «интерес» не встречалось. Однако, для страждущих:

Американец ПАУНД РОСКО (автор одной из теорий «социальных интересов», представитель социологической юриспруденции, которая особое внимание оказывает проблеме юридической интерпретации закона) понимал общественные отношения – не что иное, как переплетение массы состязающихся интересов, а цель права видел в примирении, урегулировании и уравновешивании сталкивающихся и несовпадающих интересов отдельных лиц и социальных групп. Интересы, подлежащие юридической защите он делит на три группы: 1)индивидуальные, 2)общественные, 3) публичные. Индивидуальные интересы складываются из: во-первых, интересов отдельной личности (защита жизни и здоровья, репутация, свобода воли, вероисповедания, мнений и т.п.), во-вторых, из интересов семьи (защита брака, юридические отношения между родителями и детьми и т.п.), в-третьих, имущественных интересов (материальные отношения, защита собственности, свобода предпринимательства и т.п.). Общественные интересы – претензии, требования или желания социальной общности как таковой, отличные от интересов государства, они состоят из интересов общественной безопасности, морали, защиты социальных интересов, защиты общественных ресурсов от расточительного использования, общего прогресса, защиты человеческой жизни. Публичные интересы подразумевают интересы государства как юридического лица: его суверенности, безопасности, целостности, свободе действий и т.п.
Теория «социальных интересов» Паунда таким образом принимает во внимание прежде всего субъективную сторону понятия «интерес» (характеризуя его, например, как требование или желание) и не рассматривает его как объективно существующую потребность. Указывая на необходимость сбалансирования интересов, теория Паунда не дает ответа на вопрос, как достичь этой сбалансированности.

Немец РУДОЛЬФ ИЕРИНГ (основатель реалистической теории права) указывал на моменты интереса (выгоды, общественно-утилитарной цели) в праве, что явилось переломным моментом в развитии западного правоведения и ознаменовало переход от чисто юридического воззрения на общество к социологическому изучению права. Его понятие интереса базировалось на отрицании старой точки зрения, основанной на метафизическом понимании воли, так как невозможно самопроизвольное движение воли, обусловливаемое формальным хотением вообще – «надеяться привести в движение…»

Лично я ссылаюсь на интерес, так как законодательство РФ гарантирует защиту законных интересов.

QUOTE [борис]
«Это, заметьте, сильно отличает ЗП АПКовское от ЗП ГК-вское»

Это отличие обусловлено различиями гражданской и гражданско-процессуальной ответственности. Хотя, по поводу ГКшного ЗП я отмечу, что, по моему мнению, поскольку ст.10 ГК запрещает ЗП, то для защиты своих прав, нарушенных ЗП, лицо может использовать все способы, предусмотренные ст.12 ЗП, т.к. из содержания п.2 ст.10 не следует, что отказ в защите права это исчерпывающий перечень.


P.S. В материалах Юрклуба опубликована статья к.ю.н. Тарасенко Ю.А.
«Злоупотребление правом: теория применения ст.10 ГК РФ в арбитражном процессе». Большинство приведенных в статье примеров ЗП являет собой деяния, прямо нарушающие соответствующие нормы законодательства.
Автором даны три определения ЗП + одно собственное: действия лица в границах предоставленного ему права, но в противоречии с целевым назначением права, принципами доброй совести, разумности, и наносящими другим лицам вред.
Статья носит по большей части повествовательный характер о существующих точках зрения на ЗП. Дана классификация ЗП, но вопрос о квалификации ЗП в качестве правонарушения или чего иного не решен. В целом статья довольно интересная и по ее прочтении я почувствовал, что мой энтузиазм в обсуждении ЗП пошел на убыль. Даже и не знаю, к чему бы это, но прочитать советую всем. ;-)

[Schumm]

[for Тип]

QUOTE [Тип]
"Пожалуйста, не нужно так резко реагировать на чужие мнения, которые противоречат Вашему…"

Хм… Здесь я вообще-то имел ввиду противоречие не моим измышлениям, а противоречие основам теории права. В любом случае – пожалуйста:

QUOTE [Тип]
"Тем не менее моя позиция также предполагает особенность ЗП как правонарушения – нарушение норм права в естественно-правовом понимании при отсутствии нарушения норм позитивного права".

В построении модели ЗП я исхожу, прежде всего, из ее (модели этой) практической применимости. Если мы начнем в рамках континентальной правовой семьи толковать про естественно-правовые нарушения, то трудно даже представить, куда нас занесет.

Тем не менее, я понял Вашу точку зрения по поводу того, почему ЗП Вы считаете правонарушением. Не вижу, честно говоря, никакой ценности в выделении злоупотреблений в таком ракурсе. Что есть естественно-правовое правонарушение в рамках нашей (и вообще континентальной) традиции права? Сюда, думаю, попадут и многие формально правомерные деяния. Если Вы мне укажите, чем такое "противо-естественно-правное" ЗП может быть полезно (в качестве правового института, конечно), буду Вам очень признателен. (Я тут не глумлюсь, а на самом деле хочу понять).

QUOTE [Тип]
"Шум, мне кажется, что проблема квалификации ЗП как правонарушения не должна затмевать собой проблему определения ЗП, обе проблемы могут обсуждаться параллельно".

Скажу даже больше: они ОБЯЗАНЫ обсуждаться параллельно (велика и могуча русская языка). Проблемы действительно тесно связаны…

QUOTE [Тип]
"1. ЗП – деяние лица, характеризующееся существенной несоразмерностью (не обусловленной сущностью соответствующих отношений) последствий этого деяния, наступающих для интересов лица, совершившего деяние, и для интересов иных лиц.
2. ЗП - деяние лица, существенно нарушающее интересы третьих лиц при отсутствии необходимости такого нарушения, вытекающей из существа соответствующих отношений и обусловленной интересами лица, совершившего деяние,"

По поводу Ваших определений ничего определенного сказать не могу. Это все-таки (in my absolutely humble opinion) не определения. Основой их обоих служат некое "существо", некая "сущность" отношений, опираясь на которые должна определяться недопустимость несоразмерности интересов. Все остальное (так сказать, обслуживающие определения слова) понятно и не вызывает аллергии. Но вот ключевое понятие – "существо"…

Я не представляю как судья, ознакомившись с Вашим понятием ЗП, будет отделять собственно ЗП от правомерного деяния. Сдается мне, ничего, кроме своей интуиции, он не сможет положить в основу своего постановления, в котором укажет примерно следующее: "В ходе рассмотрения дела суд выяснил, что Петров без необходимости существенно нарушил интересы Иванова в своих интересах, а так как существо возникших между истцом и ответчиком отношений не предусматривает такое нарушение интересов в качестве допустимого, то Петрову следует отказать в иске" [по Вашему определению № 2].

В каких глубинах своего подсознания судья почерпнул (должен был почерпнуть) содержание этого "существа", лично мне из Ваших определений не понятно. А ведь именно это и является главным, именно в этом "существе отношений" заключена сущность ЗП, его, так сказать, содержательная часть. Недопустимое несоответствие интересов – это, как мне кажется, следствие, а не сущностная черта. Когда Вы определитесь, в чем же состоит "существо отношений", необходимость в особом упоминании интересов, видимо, отпадет.

P.S. Все вышесказанное это мое личное мнение, которое я высказываю в рамках обсуждения с целью прийти к некоторому общему знаменателю. Вы так все представляете, будто я обижаюсь как ребенок, которому в чем-то отказали. На самом деле, детский сад я уже давно покинул…

[Schumm]

[for Тип – post sсriрtum]

QUOTE [Тип]
"Однако, в соответствии с ч.3 ст.55 Конституции РФ ПРАВО в данном случае не кончается в силу закона, а ограничивается законом, поскольку вступает в противоречие с правами третьих лиц".

Приведу простой пример – ограничение скорости в 50 км/ч. Ограничивает – соответствующий знак. До 50 км/ч можно ехать с любой скоростью – это Ваше право. Свыше 50 км/ч – ехать нельзя, нет у Вас такого права. Как только Вы достигли лимита в 50 км/ч, началась Ваша обязанность его не превышать. Превысили – нарушили обязанность, а не реализовали право.

Одновременность невозможна, поскольку каждой обязанности корреспондирует противоположное право и наоборот. Соответственно, если бы было возможно ваше право ехать быстрее 50 км/ч, то наличествовала бы тогда и обязанность всех лиц не препятствовать Вам в его осуществлении. Вот тут-то и возникает загвоздочка – сотрудник ГИБДД поднимает жезл и легко воспрепятствует осуществлению Вашего "права". Он, видимо, не прав, раз нарушил свою обязанность воздерживаться от подобных действий. Он же будет не прав, если остановит Вас, когда Вы движетесь со скоростью до 50 км/ч. Вывод – с точки зрения ТГП в ГИБДД нет никакой необходимости

QUOTE [Тип]
"Поскольку ЗП нарушает нормы позитивного права (напр., ст.10 ГК РФ), то «использование субъективного права, которое реально существует)» в той части, в которой оно является ЗП, также является не «реализацией собственной свободы», а ограничением «свободы других лиц».

Если интересно, посмотрите пост [Schumm от 19.01.2003 - 2:21]. Не буду приводить его здесь – довольно объемный.

QUOTE [Тип]
"ГОСПОДА! Написав ЭТО, я ОСОЗНАЛ какую чушь я начал нести... Каюсь и прошу у всех прощения".

Если это признание, достойное уважения, относится и к приведенным выше Вашим цитатам, то рад, что здравый смысл возобладал.

QUOTE [Тип]
"В целом статья довольно интересная и по ее прочтении я почувствовал, что мой энтузиазм в обсуждении ЗП пошел на убыль".

Поменьше читайте не очень логичных (назовем это так из чувства этики) статей. Очень жаль, если Вы выйдите из дискуссии. Впрочем, это личное дело каждого. Мне однако показалось, что Вы близки к некоторой (одной из многих) истине в своих рассуждениях о ЗП. Good luck!

[Schumm]

[for Борис (probably)]

QUOTE [Unregistered от 27.02.2003 - 14:29]
"В теории права действия как юр. факты делят на правомерные и неправомерные, а третьего - как говорится, не дано. ЗП - никто в качестве третьей разновидности не выделяет. Кто умнее вы или они? Хотелось верить что все-таки вы, но ...?"

Уже ссылался на учебник по ТГП, который положил в основу своих исследований:
Теория государства и права / под ред. Корельского и Перевалова. М., 1999. С. 413. Только, ради Бога, не надо кричать "говно", "х?%ня" и проч. Я взял оттуда идею и мне этого достаточно. Сам учебник (как и другие) обсуждать не буду – тема не та.

В других работах по правовому поведению действительно не встречал…

[Тип]

QUOTE [Шум]
"Если это признание, достойное уважения, относится и к приведенным выше Вашим цитатам,.."

Относится (занесло меня как Остапа). Я только когда Т.Гоббса упомянул, тогда и подумал: кажется, я гоню. После этого я вспомнил чему меня на первом курсе моего СПбГУ учил покойный Леопольд Иоганнович Каск (царствие ему небесное) и осознал: да, я действительно гоню. Впрочем, то, что родную и сермяжную ТГП можно почти забыть всего за один год, я понял еще тогда, когда к гос. экзаменам готовился...

По поводу выхода из дискуссии - постараюсь участвовать, но все зависит от энтузиазма и свободного времени.

Господи, сколько же на меня работы навалилось - уже все нормальные люди спят давно, а я на работе сижу, да еще и временами в научной полемике участвую...

[Борис]

QUOTE [Борис]
"А вроде бы реализация права изначально законная,а незаконной (противоправной) реализации права как бы и быть не может, не так ли?"

А почему тогда злоУПОТРЕБЛЕНИЕ правом запрещено нормой закона?

Ответ просто замечательный: вопросом на вопрос! А где собственно злоупотребление правом запрещено? В том то и дело, что злоупотреблять правами не запрещено. Но надо учитывать правило ст. 10 ГК РФ.

QUOTE [Борис]
"Что такое интерес и чем он отличается от права?"

Интерес – 1) внимание, возбуждаемое чем-нибудь значительным, привлекательным; 2) занимательность, значительность; 3) нужды, потребности; 4) выгода (Ожегов С.И. Словарь русского языка. издание 15, стереотипное. М.:«Русский язык», 1984.)
Право – мера дозволенного поведения (по памяти).

Относительно права (это, конечно, субъективное право).
Определение же интереса: Здесь все очень сложно есть понимание интереса как объективного, как субъективного и как объективно-субъективного. Вот так. ОДназначной трактовки нет. Приведенное определение Ожегова ничего не значит, поскольку идет речь о юридическом интересе, а о буквальном (простонародном, бытовом) смысле. НапримеР, правом на кухне можно понимать возможность чегонибудь злобное сделать.

Лично я ссылаюсь на интерес, так как законодательство РФ гарантирует защиту законных интересов.

Но зак-во не определяет все же что такое зак. интерес и ...
Это не освобождает ВАс от обязанности разъяснить что же Вы конкретно понимаете под этим термином. Цитируемые ВАми товарищи,конечно, знают что такое интерес. А вы какой из их точек зрений придерживаетесь?

Уже ссылался на учебник по ТГП, который положил в основу своих исследований:
Теория государства и права / под ред. Корельского и Перевалова. М., 1999. С. 413. Только, ради Бога, не надо кричать "говно", "х?%ня" и проч. Я взял оттуда идею и мне этого достаточно. Сам учебник (как и другие) обсуждать не буду – тема не та.
В других работах по правовому поведению действительно не встречал…

Читали и мы Корельского и Перевалова и совсем недавно автор то ли Шамалов то ли Шубалов (что-то, но Д.ю.н.). Прочитали мы три его главы.
Правовое поведение, по его мнению, поздразделяется на:
правомерное, правонарушения, ЗП и нарушением норм что-то вроде без вины (или объективное нарушение права). Под последним он понимает случаи, когда лицо несет ответственность без вины. Слабовато будет.
А почему учебник обсуждать не будете? Странно.
На наш взгляд, либо поведение соотвествует нормам права либо нет. Другого не дано. Другой вопрос, что по общему правилу наказание (мера ответственности) должна следовать лишь за виновные действия хотя ГП знает и отвественность без вины).
Природу ЗП очень сложно понять и объяснить, аналогично и с отвественностью без вины. Конечно, проще обосновать свою классификацию и все... Научным, правда, такой подход назвать нельзя, на наш взгляд.

[Schumm]

[for Борис]

Привожу цитату из того, что было сказано выше:

QUOTE [Schumm от 11.01.2003 - 2:32]
"2. Теперь о третьем виде правового поведения... В ТГП предлагается выделять два элемента, на основе которых разграничивается юрид-ки значимое поведение: а) противоречие строго установленным нормам позитивного права и б) причинение явно недопустимого вреда. Отсюда - правомерное поведение (а-нет; б-нет); противоправное поведение (а-есть; б-есть); злоупотребление правом (а-нет; б-есть). Соответственно, видов поведения не два, а четыре (четвертый - "объективно противоправное", когда нет вреда, но есть нарушение закона). Вот вам и логика, и основания классификации.

Кстати, еще давно И.Кант в своей "Метафизике нравов" подметил: "Действительно, чисто логическое деление всегда есть дихотомия… Но то деление, о котором здесь идет речь, а именно метафизическое, может быть и тетрахотомией...Это образуется путем прибавления к двум простым членам деления еще двух, сочетающих в себе части признаков двух первых" (Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Сочинения в шести томах. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 286)".

Не совсем понимаю, чем Вам не нравятся критерии разграничения типов поведения по Шабурову (так его зовут).

QUOTE [Борис]
"На наш взгляд, либо поведение соотвествует нормам права либо нет".

С этим никто и не спорит. Вот, напр., ЗП соответствует императивным нормам права (не нарушает их) и не соответствует нормам-принципам. Что здесь противоречит Вашему пониманию?

QUOTE [Борис]
А почему учебник обсуждать не будете?

Я имел ввиду, что учебник в целом обсуждать не буду, а вот соответствующие положения (о ЗП) – запросто. По поводу учебников тут целая полемика уже давно вышла. Если интересно, гляньте пост [Marbury от 14.01.2003 - 2:03] и далее.

[Борис]

Не совсем понимаю, чем Вам не нравятся критерии разграничения типов поведения по Шабурову (так его зовут).

Действительно, перечитал тут теорию (ТГП). Согласен, что был немного не прав.
Не нравится, что не соблюдено у него так называемое единство критерия. Иными словами, надо выделить правомерное и неправомерное поведения. А уже внутри неправомерного - ЗП, объективное и правонарушение. В учебниках, кстати, об иных видах неправомерного поведения, кроме правонарушения никто не пишет. Иногда можно втретить лишь упоминания (я о ТГП).