Сообщений в теме: 329

[aslan]

Nestoliy V.G.
Я скажу более - резензии Сергей77 информативнее чем иные оригиналы

[igorsemenihin]

к украинским коллегам!
Сколько сейчас судей Конституц. Суда имеют научные степени? слышал, что таковых стало меньше по сравнению с предыдущим составом,,,,

[Publius]

igorsemenihin

к украинским коллегам!
Сколько сейчас судей Конституц. Суда имеют научные степени? слышал, что таковых стало меньше по сравнению с предыдущим составом,,,,

Игорь, вот адрес их сайта http://www.ccu.gov.u...h/category/7480 Там есть информация как о действующих судьях, так и о судьях в отставке. Можете сравнить и сделать вывод сами.

[Archishenok]

К примеру, 1.1. "Политико-правовое учение как объект рефлексии: к истории проблемы". Здесь заявлено методологическое исследование, т.е. само учение выступает хвостом, который кусает методологическое сознание, а в тексте на 17 страницах дается беглый обзор в форме пространных цитат от древнекитайских учений к политико-правовым построениям Б.Н. Чичерина и методологическим установкам Р. Коллингвуда; причем связь порой уловить, почему автор "прыгнул" от Аристотеля к Гроцию, а от Локка к Гегелю, практически невозможно, т.е. цитируемые фрагменты относятся к совершенно различным предметностям, целостности вообще никакой нет.

ИМХО, беда большинства учебников и монографий по философии права и истории политических и правовых учений: анализ подменяется цитированием, а синтез - историко-литературоведческим обзором уже имеющихся доктрин.

[igorsemenihin]

Уважаемые коллеги, оцените пожалуйста мои тезисы! на украинском.....

"ТЕРМІН «ДОКТРИНА» В ПРАВОВІЙ НАУЦІ"

Свежий взгляд никогда не помешает.

Прикрепленные файлы

•  _________.doc   44К   429 скачиваний

[Zubasty]

Уважаемые коллеги, оцените пожалуйста мои тезисы! на украинском.....

"ТЕРМІН «ДОКТРИНА» В ПРАВОВІЙ НАУЦІ"

Свежий взгляд никогда не помешает.

Интересно, но после перехода от общего (доктрина в праве) к частному (конституционная доктрина), автор не возвращается к общему. И ИМХО не ясны собственные выводы автора.

[igorsemenihin]

конференция просто по конституционному праву....... а если назвать "конституционно-правовая доктрина" ВАК может и не засчитать, спец.то у меня 12.00.01...


но мысль сводиться к следующему:

Прикрепленные файлы

•  _________.doc   61К   467 скачиваний

[Zubasty]

Если в первом файле тезисы, то во втором что? статья? текст выступления?
читаю второй текст...

[igorsemenihin]

ой, не то) вот........

Прикрепленные файлы

•  _________.doc   55К   233 скачиваний

[Zubasty]

есть еще и третий)))))))))) ну это так, наброски, мысли записывал.потом надо воедино скомпилировать все  и отправить  в редакцию.....

а на конференции-то какой текст был озвучен?

Добавлено немного позже:

ой, не то) вот........

так, шановний пан, кажется, путается в показаниях. я украинский учил сам, мне тяжело четыре разных текста по ночам сравнивать))

[igorsemenihin]

ну, собственно, последний... а на еще одну планируется, которая по конституц. праву...

[Publius]

Прочитал только первый текст. ИМХО ход рассуждений как-то "навыворот" построен. Вначале - несколько слов, которые можно считать Вашим собственным мнением, затем - куча чужих мнений, из которых не следует никакого собственного вывода, пересказом все и заканчивается. Притом Ваши выводы отнюдь не обязательно должны быть очередной "собственной" интерпретацией понятия. Можно просто попробовать указать какие-то направления, тенденции в понимании этого термина, которые Вы заметили после того, как перелопатили всю эту кучу определений и характеристик.

[Zubasty]

Согласен с Publius. Понравился тот текст, где незадолго до конца есть вывод "на наш погляд" (на наш взгляд...)
А иначе получается реферативное изложение точек зрения

[igorsemenihin]

подскажите, пожалуйста!!!!.

Читаю в книге одного укр. автора (М.Н. Прахоменко): "К правовой доктрине как источнику права обращаются субьекты субъекты правовой деятельности в процесе разрешения конкретных вопросов, используя, например, формулу " в соответствии с устоявшейся в научной литературе мысле" ...не науке!))))ну это так..

Вон и у Марченко где-то попадалось, что, мол, континентальная правовая система имеет ярко выраженный доктринальный характер...правовые принципы, выработанные в европ. университетах... глосаторы и т.п.... Говорит и том, что в решениях немецких, автрийских судов нередко можно увидеть ссылки, цитаты из научных трудов..(Кельзена, если не ошибаюсь)...

Вопрос к практикам прежде всего!!! Кто-то реально видел, сталкивался или слашал отом, чтобы на основании доктрины (она же в форме цитат из монографий, статей, учебников и пр.) было разрешено хоть одно дело??? в России, Украине, европ. странах?? в смысле судами обшей юрисдикции? Если да, то конкретные примеры

Я не практик и сталкивался с юр. практикой считаные разы, но логика подсказывает, что даже если правоприменитель сталкивается с пробелами в правовом регулировании, то для разрешения конкретных споров используется аналогия права и аналогия закона, но отнюдь не научные, доктринальные положения....имеется в виду суды европейские.
хотя, как показывает история,а точнее практика судов времен Древнего Рима, на основании мнения римских юристов ( Гая, Ульпиана и др.) выносились суд. решения...был принят в свое время закон о цитировании..
кстати, может кто-то подскажет по этой теме (т. е. Др. Риму) хорошую литературу, может даже из библ. юр.клуба ?
Т.е. условно говоря доктрина, наука (хотя о науке в Риме в класич. ее понимании можно говорить условно) была источником (формой) права... а теперь...

[igorsemenihin]

Да, и к вопросу о санкционировании...Для того, чтобы стать формой права, приобрести юрид. значение, правовая доктрина должна быть санкционирована государством.

Возможные пути санкционирования правовой доктрины, насколько я понял: 1)закрепление, например, в законе возможности применять доктрину, доктринальные положения при разрешении споров без указания конкретных форм ее обьективизации (книги, комментарии, статьи и т.п.) или конкретных авторов, ученых, юристов.. 2) офиц. признание на законодательном уровне конкретных, скажем, авторов, либо призведений. Как имело место быть с упомянутым законом о цитировании в Риме... 3) путем признания доктрины(научных положений) судебной, админ. практикой и использовании доктрин. положений как основы суд решения. что также имело место в Риме до принятия закона о цитировании. но в этот период использование трудов юристов хоть и было очевидно и признано государством с молчаливого согласия оного на использования (условно) доктрины, но не имело общеобязательный характер и было скорее признанием со стороны общества, и в первую очередь государства авторитета, роли юристов в правовой и не только жизни римского общества..
вот тут, если абстрагироваться от конкретной римской практики и истории, вознакает вопрос.Последний (третий) путь оф. признания доктрины, ее санкционирования (который, на мой взгляд имеет право на жизнь) неоднозначен. Во-первых,как представляется, должна иметь место устоявшаяся суд. практика по применению пр. доктрины? что значит тогда устоявшаяся? если,например, и имело место в правоприменительной практике (о чем упоминает все тот же Марченко) вынесение, скажем, одного суд. решения на основании доктрины (опять же условно,..науки, конкретных авторов, не важно), то это есть основания признания за доктриной статуса формы права?
или подобные примеры, в смысле ссылок в суд решениии на ученых мужей, имеют место для дополнительной аргументации решения...мол, у такого-то ученого, безоговорочного авторитета в определенной отрасли такая позиции в решении этого вопроса... т.е. когда есть определенная форма права, нормы которой используются судом и именно она - юр. основан. решения, а мнение ученого приводится как второстепенное, опять же для дополнительной аргументации... в таком случае доктрина оправдывает свое довольно распространенный в науке статус второстепенного(дополнительного, субсидиарного) источника права..хотя и о таких примерах использования доктрины в отечеств. суд. практике не слышал....хотя опять же, я не практик...

и вообще уже время позднее...может я что-то тут несусветное нагородил
ну я надеюсь,что хотя бы общий ход мыслей понятен))


Добавлено немного позже:
Да, автор Пархоменко))не корифейка, конечно...

Сообщение отредактировал igorsemenihin: 12 July 2010 - 04:08

[Zubasty]

igorsemenihin
В голове вертится такой пример из ГП: в ряде решений СОЮ признавался недействительным договор дарения под условием как противоречащий сути договора дарения.Поскольку из норм права подобное никак не вытекает, а является мнением ряда ученых, то можно сказать, что эти решения принимались на основании науки, доктрины.


Ох, после ЧМ, я думал, мне приснилось, что я это написал) Надеюсь, что общий смысл понятен.
В РФ еще есть случаи отказа в гос.регистрации договора по указанной причине.

Сообщение отредактировал Zubasty: 12 July 2010 - 11:49

[Сергей77]

Маловероятно, что меня услышат и что-либо изменят в позиции, но все же не только Игорь, думаю, пишет диссертацию по правовой доктрине.
В наших российских юридических головах есть некоторая аксиома: источник права должен иметь связь с волей суверенной государственной власти. По характеру этой связи источники подразделяются на конституированные, т.е. прямо установленные государством, и санкционированные, "освященные", снабженные мерами государственного реагирования в лице судебных и правоохранительных органов. Как и любая аксиома, это представление не подвергается сомнению и именно с этой позиции рассматривается историческая эволюция форм права.
Вместе с тем есть основания полагать, что данное представление об источнике права не является универсальным, годным для всех правовых систем. К примеру, для религиозных систем очевидно, что санкционирует источник права не государственная власть, а трансцендентный субъект. В истории западных правовых систем многие столетия фактически действовали, применялись формы, которые не были официально признаны государственной властью, но при этом выступали безусловными основаниями, к которым обращались практикующие юристы при разрешении судебных дел. Так, например, в Англии доктрина судебного прецедента получила официальное закрепление в общем праве лишь в 1832 г., в то время как принцип разрешения дел по аналогии был сформулирован уже в середине XIII столетия Г. Брактоном и, как свидетельствуют английские историки права, уже к началу XIV в. стал неписаной судейской традицией, определявшей методику работы английских адвокатов. На протяжении столетий английские юристы обращались к формам, которые не были санкционированы государственной властью - к прецедентам, к доктринальным текстам, и считали это естественным, само собой разумеющимся. Если исследовать классическую юридическую традицию - эволюцию права Древнего Рима, то убежден, что были периоды, когда юридическая сила той или иной формы определялась отнюдь не политическим сувереном, а другими субъектами, тем же профессиональным сообществом юристов. Так, первый систематический курс частного права в Древнем Риме написал Квинт Муций Сцевола (100г. до н.э.), II–I вв. до н.э. многие ученые считают периодом «классического правоведения» в силу наличия влиятельных юридических школ, непосредственное воздействие взглядов которых на судебную практику сложно отрицать. Вместе с тем только в период правления Августа (27г. до н.э.—14г. н.э.) наиболее видным знатокам права (prudentes) государственной властью предоставляется особая привилегия предлагать решения вопросов, которые приобретают статус jus publice respondendi.
Разумеется, позитивисты во главе с Дж. Остином будут говорить об имплицитном санкционировании: якобы политический суверен "молчаливо" разрешает использовать прецеденты в качестве обоснования решения, но мы с Вами прекрасно понимаем, что санкционирование того же обычая всегда предполагает положительные действия государственной власти, молчание государства обычай не санкционирует. На мой взгляд, нельзя признать имплицитное санкционирование "по факту" без потери определенности права.
Как будут исследовать источники права социологи? Какое представление об источнике права можно составить на основе взглядов социологического направления в юриспруденции?
Для социологически ориентированной юриспруденции первостепенно именно фактическое использование правоприменителями определенной формы в качестве основания решений. Иными словами, необходимо, чтобы в групповом сознании правоприменителей нечто воспринималось как «резервуар», содержащий обязательную норму, чтобы нормативное содержание в их профессиональном правосознании ассоциировалось именно с этой формой. А что официально провозглашает государственная власть в качестве источника права – это уже момент второстепенный, поскольку для «социологов» определяющим «нормативным фактом» выступает не декларированное и фактически не применяемое, а, напротив, «живое» право, фактически действующее, определяющее ход юрисдикционного процесса на основе opinio necessitatis правоприменителя.
Поэтому имеет смысл в теоретическом исследовании различать источники права с позиции юспозитивизма (официальные) и источники права с позиции социологической юриспруденции (фактические) - ведь всегда существует "разрыв" между официальным правом и фактическим правом, о котором писали и К. Маркс, и Е. Эрлих, и Р. Паунд, и много кто еще.

Сообщение отредактировал Сергей77: 12 July 2010 - 12:04

[Zubasty]

Сергей77

Поэтому имеет смысл в теоретическом исследовании различать источники права с позиции юспозитивизма (официальные) и источники права с позиции социологической юриспруденции (фактические)

Согласен
Но у Игоря, видимо, диссератция будет развита именно из противоречия между системами источников по этим позициям.

[Smertch]

Сергей77
Тебе не кажется, что в своем крайнем сообщении ты несколько раз сбиваешься, говоря в начале о санкционировании государственной влатьсю вообще, впоследствии переходишь к санкционированию неким органом, на то полномочным, подразумевая под ним, опять-таки, законодателя.
Источники, навроде доктрины, прецедента, обычая санкционируются не тем, что их кто-либо специально признает, а тем, что они применяются судами. А суды разве не от имени государства выступают?

[Сергей77]

Smertch
Пока не вижу, где я сбиваюсь. Возможно, с твоей помощью увижу.
У "континентальщиков" санкционирование - это наличие нормы в законодательстве о придании юридической силы той или иной форме. Классический пример - правовой обычай. Есть НПА, они прямо установлены государственной (законодательной и исполнительной) властью, а все остальные формы должны иметь "санкцию" в форме нормы, в которой выражена воля законодательной или исполнительной власти.
В теории юспозитивизма политический суверен, правотворческий монополист, всегда был представлен законодательной и исполнительной властью, не мыслилась судебная власть в качестве политического суверена. Остин писал, что суверен молчаливо дает добро судам создавать прецеденты.

Источники, навроде доктрины, прецедента, обычая санкционируются не тем, что их кто-либо специально признает, а тем, что они применяются судами. А суды разве не от имени государства выступают?

Это типичная позиция социологического позитивизма. Скажи-ка, Саша, если, к примеру, СОЮ обоснует свое решение в первую очередь ссылкой на труд С.С. Алексеева, а ряд судов затем поддержит, также на позицию классика сославшись, то что это будет означать санкционирование в РФ правовой доктрины и не будет оснований для отмены таких решений?!
И как это твое представление о судебном санкционировании увязывается с твоим же совершенно правильным, на мой взгляд, убеждением в необходимости определенности позитивного права?
Проигравшая процесс сторона ведь скажет, а если нет нормы в законодательстве, если у вас тут своя практика, которая то или иное "санкционирует", которая нигде не опубликована, то, извините, как мы могли узнать о таком санкционированном источнике права?.. Где определенность и гласность, обнародованность позитивного права?

Сообщение отредактировал Сергей77: 12 July 2010 - 14:03

[igorsemenihin]

Так, например, в Англии доктрина судебного прецедента получила официальное закрепление в общем праве лишь в 1832

обьясните несведущему, что было в 1832 г.?))

Вместе с тем есть основания полагать, что данное представление об источнике права не является универсальным, годным для всех правовых систем. К примеру, для религиозных систем очевидно, что санкционирует источник права не государственная власть, а трансцендентный субъект

поддерживаю, упомяну в работе обязательно.

. В истории западных правовых систем многие столетия фактически действовали, применялись формы, которые не были официально признаны государственной властью, но при этом выступали безусловными основаниями, к которым обращались практикующие юристы при разрешении судебных дел. Так, например, в Англии доктрина судебного прецедента получила официальное закрепление в общем праве лишь в 1832 г., в то время как принцип разрешения дел по аналогии был сформулирован уже в середине XIII столетия Г. Брактоном

Может, я что-то недопонимаю.....не важен ведь источник (субьект) в данном случае формирования (созданиия, институциализации) данной формулы (доктрина суд. прецедента, как принято ее обозначать), и это касается и других формул (каких-либо юр. конструкций по порядку разрешения споров, не важно), пускай они сто раз имеют научный, доктрин. характер, но источником (формой) права в будет именно прецедент, и менно он - тот резервуар, в котором содержится правовая материя в виде пр. норм, юрид. основания разрешения споров а не отнюдь в принципе(доктрине) суд. прецедента, с какой стороны не посмотри (с позиций ли позитивизма, либо соцолог.)...

Для социологически ориентированной юриспруденции первостепенно именно фактическое использование правоприменителями определенной формы в качестве основания решений. Иными словами, необходимо, чтобы в групповом сознании правоприменителей нечто воспринималось как «резервуар», содержащий обязательную норму, чтобы нормативное содержание в их профессиональном правосознании ассоциировалось именно с этой формой. А что официально провозглашает государственная власть в качестве источника права – это уже момент второстепенный, поскольку для «социологов» определяющим «нормативным фактом» выступает не декларированное и фактически не применяемое, а, напротив, «живое» право, фактически действующее, определяющее ход юрисдикционного процесса на основе opinio necessitatis правоприменителя.

если исходить из этих позиций, то источником права можно считать не УК, а его комментарий, ведь зачастую фактически на его основании правоприменитель и принимает решение....ведь в нем содержится и сугубо научные (доктринальные) подходы, конкретные опять же формулы, определения понятий, и мат. из суд практики, и постановления Пленума ВС....
тогда идет привязка сугубо к конкретному тексту, оформленному тем или иным способом (будь то комментарий, учебник, либо монография) и именно он - конечный и фактический источник права исходя из соц. подхода, но те же Постановления ведь самостоятельный источник и принятие решения вопреки Постан. может стать основанием для его отмены/пересмотра..но отнюдь не противоречие суд. решения тому же комментарию...
но что-то я немного запутался...
может кто-то порекоменд. литературу, посвященную вопросам оф. признания, санкционир.... она-то есть, но посвящена как правило санкц. обычая... а там все же дела немного по-другому обстоят..

Добавлено немного позже:
Кстати приобрел работу : БАТУРИНА СВЕТЛАНА ВЛАДИМИРОВНА "ТРАДИЦИИ РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ"
могу, если нужно поделиться.

[Smertch]

Сергей77

У "континентальщиков" санкционирование - это наличие нормы в законодательстве о придании юридической силы той или иной форме.

Я думаю, что ссылаться в данном случае на законодательство - это излишнее упрощение и примитивизация юрпозитивистского подхода. Юридический позитивизм ведь претендует на то, чтобы описывать все правовые системы (в том числе, кстати, и островную), а значит, игнорировать все многообразие источников права (сам-то термин ведь тоже позитивистски осмыслен в настоящее время) было бы очевидной глупостью. Мы знаем, что в Риме право творил претор, чуть позже - Райхскамергерихт и Парижский Парламент, Канцлер Ее величества и Law Lords... одновременно всегда существовало право суверена издавать прямые политически мотивированные законы... и одновременно же источниками права служили Трибониан со товарищи, глоссаторы и communis opinio doctorum. С точки зрения юрпозитивизма способ санкционирования - дело второстепенное, полагаю. Разделение же властей, подспудно проглядывающее в наименовании законодательной, исполнительной, судебной власти - доктрина политическая и к юрпозитивизму отношения не имеющая.

Это типичная позиция социологического позитивизма.

Возможно, но право - это всего лишь способ регулирования отношений. Не более того. И, если взять гипотетическую ситуацию, когда все суды страны применяют некую норму не вопреки ее явному и логически правильному толкованию, могу ли я говорить, что право - это то самое логически правильное толкование, которое в действительности ничего не регулирует, или же все-таки то нелогичное толкование, которое повсеместно применяется. На мой взглад, второе. А все почему? Потому, что я - со своими логическими умозаключениями - субъектом санкционирования не являюсь, в отличие от судов.
Потому и определенность позитивного права этим моим представлениям не противоречит. Неважно, как выражена норма, важно, что она постоянно и без исключений применяется, т.е. санкционирована.
igorsemenihin

обьясните несведущему, что было в 1832 г.?))

судебная реформа, насколько я помню

Сообщение отредактировал Smertch: 12 July 2010 - 15:12

[Publius]

Сергей77

если, к примеру, СОЮ обоснует свое решение в первую очередь ссылкой на труд С.С. Алексеева, а ряд судов затем поддержит, также на позицию классика сославшись, то что это будет означать санкционирование в РФ правовой доктрины и не будет оснований для отмены таких решений?!
И как это твое представление о судебном санкционировании увязывается с твоим же совершенно правильным, на мой взгляд, убеждением в необходимости определенности позитивного права?
Проигравшая процесс сторона ведь скажет, а если нет нормы в законодательстве, если у вас тут своя практика, которая то или иное "санкционирует", которая нигде не опубликована, то, извините, как мы могли узнать о таком санкционированном источнике права?.. Где определенность и гласность, обнародованность позитивного права?

Думаю, случай, когда суд ссылается на Алексеева вместо того, чтобы ссылаться на закон, просто не стоит рассматривать. Потому как в этом случае основанием для отмены решения будет не ссылка на Алексеева, а игнорирование закона.
А вот если речь идет о случае, когда суд принял решение по аналогии права (т. е. когда нет установленной государством в НПА нормы, которая решала бы спорный вопрос), то сама по себе ссылка на Алексеева основанием для отмены решения быть не может. Вышестоящий суд может отменить решение потому, что не согласен с позицией Алексеева (считает правильной другую позицию), но если он аргументацию и выводы Алексеева сочтет правильными и относящимися к делу, то сам по себе факт ссылки на его фамилию и работу основания для отмены ИМХО не создает.

igorsemenihin

что было в 1832 г.?))

По-видимому, судебное решение, установившее обязательность прецедентов, по крайней мере в в общем праве Англии. В нашей литературе есть ссылка на конкретное решение, правда, там указан 1833 г. (Mirehouse v. Rennel - Романов А. К. Правовая система Англии. - М., 2002. - С. 160)

[Сергей77]

Smertch

Я думаю, что ссылаться в данном случае на законодательство - это излишнее упрощение и примитивизация юрпозитивистского подхода.

Нет единообразия в трактовках юридического позитивизма. Я понимаю, что когда специально не исследуешь юспозитивизм, то очень легко вкладывать в него то, что на данный момент удобно, как это делает, например, НН. Однако как в англо-американской Jurisprudence, так и в континентальной теории права, и у нас в истории правовых учений, все в числе первых позитивистов называют Остина и, с некоторыми оговорками, Бентама. Это определенно ученые с континентальным стилем мышления (уж не говоря о немецких ученых-позитивистах). Достаточно для этого вспомнить проект Бентама всеобщей кодификации в Англии и многочисленные высказывания Остина об английском праве как мрачном царстве и т.п. "Первый" и ставший классическим позитивизм все же, как ни крути, в гораздо большей степени ориентирован на "законодательные" системы права.

Юридический позитивизм ведь претендует на то, чтобы описывать все правовые системы (в том числе, кстати, и островную), а значит, игнорировать все многообразие источников права (сам-то термин ведь тоже позитивистски осмыслен в настоящее время) было бы очевидной глупостью.

Речь не идет об игнорировании, речь идет о том, что источник права - это форма, выражающая волю суверена. Поскольку только суверен может являться источником общеобязательности нормы.
Формула Гоббса и Остина:

Право - есть совокупность правил поведения, устанавливаемых и принудительно осуществляемых суверенной властью.

Суд - лишь представитель суверена, и его правотворчество должно быть санкционировано. И это, кстати, типичная позиция в отечественной доктрине. Если бы действительность источника права основывалась бы в фактическом судебном применении, то тогда какой смысл было бы затевать всю эту нескончаемую дискуссию о признании судебного прецедента в РФ? И когда характеризуют правовую доктрину как источник права также в учебной литературе и даже монографической постоянно фигурирует исторический момент 426г. Lex Allegatoria, а не эпоха классического римского правоведения. Тоже индикатор доктринального правосознания.
Попытка охватить все правовые системы предпринимается уже во II пол. XXв., Г. Хартом, а в доктринальном правосознании юспозитивизм так и стал прочно ассоциироваться с именами Бентама, Остина, Бергбома, Меркеля - ученых девятнадцатого столетия. Я ориентируюсь на стереотипные представления, потому что они "живее всех живых", как говорится.

С точки зрения юрпозитивизма способ санкционирования - дело второстепенное, полагаю.

Способ санкционирования, разумеется, не первостепенен, но он должен быть неразрывно связан с сувереном (абсолютным монархом, Парламентом, и т.п.) И именно в силу расцвета аналитического позитивизма во второй половине XIX столетия и связаны многочисленные нападки на судебное правотворчество в Англии, с этим и связано самоограничение судей в форме доктрины судебного прецедента, единообразных судебных отчетов, централизованной судебной системы и др.

Разделение же властей, подспудно проглядывающее в наименовании законодательной, исполнительной, судебной власти - доктрина политическая и к юрпозитивизму отношения не имеющая.

О доктрине разделения властей я речи и не вел. Я этой ссылкой только хотел сказать, что ни один из "первых" позитивистов не рассматривал судебную власть как олицетворение политического суверена. Судебная власть всегда мыслилась как производная.

Возможно, но право - это всего лишь способ регулирования отношений. Не более того. И, если взять гипотетическую ситуацию, когда все суды страны применяют некую норму не (но?!?) вопреки ее явному и логически правильному толкованию, могу ли я говорить, что право - это то самое логически правильное толкование, которое в действительности ничего не регулирует, или же все-таки то нелогичное толкование, которое повсеместно применяется. На мой взглад, второе. А все почему? Потому, что я - со своими логическими умозаключениями - субъектом санкционирования не являюсь, в отличие от судов.

Сложно требовать от отраслевиков, чтобы они различали аналитический (юридический) и социологический позитивизмы. Для первого действительность нормы - в ее установленности политическим сувереном, для второго - в том, что норма фактически применяется и тем самым порождает юридические последствия. Понятно, что социологический позитивизм, исходящий из "права в действии", гораздо ближе и естественнее для всех юристов-практиков. Но это не дает основания для его отождествления с аналитическим позитивизмом.

Потому и определенность позитивного права этим моим представлениям не противоречит.

А если далеко не всеми судами? А если с исключениями? А если это правоположение не было публично обнародавано? А если суды в государстве N не обладают официально правотворческими полномочиями? А если оно было сформировано после заключения, скажем, договора между сторонами в процессе? Не страдает ли определенность? И как эта картинка уживается с массовыми демократическими идеологемами в современном правосознании?
Publius

А вот если речь идет о случае, когда суд принял решение по аналогии права (т. е. когда нет установленной государством в НПА нормы, которая решала бы спорный вопрос), то сама по себе ссылка на Алексеева основанием для отмены решения быть не может. Вышестоящий суд может отменить решение потому, что не согласен с позицией Алексеева (считает правильной другую позицию), но если он аргументацию и выводы Алексеева сочтет правильными и относящимися к делу, то сам по себе факт ссылки на его фамилию и работу основания для отмены ИМХО не создает.

А с каких это пор аналогия права стала включать в себя ссылки на авторитетных ученых? Я всегда считал, - развейте мои мифы, - что аналогия права предполагает учет отраслевых принципов, "т.н. "духа" отрасли, в частности, ее общих начал, взятых в системном толковании. Но, извините, котлеты и мухи - отдельно.
Пока правовая доктрина не санкционирована, а на континенте - прежде всего законодательной властью, то ссылки на суждения авторитетных юристов не имеют характера источника и рассматриваются не как резервуары общеобязательных норм, а как разновидность аргументации. А это не источник права. И именно поэтому

Вышестоящий суд может отменить решение потому, что не согласен с позицией Алексеева

А вот если вышестоящий суд не согласен с постановлением Правительства, то он не сможет по этой причине отменить решение, если конечно, постановления являются источником соответствующей отрасли права.
Итак, вернемся к теме.
Нужно различать две ситуации.
Первая. Ссылки на авторитетных юристов, использование их суждений в качестве оснований судебных решений, когда эти мнения юристов НЕ санкционированы публичной властью, то суд их оценивает по содержанию, критически относится, рассматривает позицию авторитетного юриста, и если считает ее правильной, то использует в качестве важного (а порой и решающего) средства аргументации. С позиции юридического позитивизма мнения авторитетных юристов не выступают здесь источником права, не содержат в себе общеобязательной (в т.ч. и для суда) нормы. Социологическая юриспруденция считает их источниками, поскольку они фактически применяются судами, и для нее не столь важно, делается ли это постоянно или время от времени - главное, что применение этой формы порождает правовые последствия.
Вторая. Ссылки на авторитетных юристов, мнения которых по определенному кругу вопросов были санкционированы публичной властью. Здесь ссылка на такое мнение для суда обязательна при рассмотрении соответствующих категорий дел, суд не может проигнорировать такие мнения и не может с ними не согласиться, поскольку они приобрели общеобязательную силу. Для социологической юриспруденции самого факта санкционирования мало, ей важно посмотреть, будет ли суд фактически в процессах ссылаться на эти мнения юристов, и если он это делает, то тогда социологическое направление также считает эти позиции источниками права.

[PostoronimV]

Сергей77

с каких это пор аналогия права стала включать в себя ссылки на авторитетных ученых? Я всегда считал, - развейте мои мифы, - что аналогия права предполагает учет отраслевых принципов, "т.н. "духа" отрасли, в частности, ее общих начал, взятых в системном толковании.

а где и как формулируется "дух отрасли"?