igorsemenihin У Алексеева (в той или иной интерпретации и у других) - Выражение «догма права» в области юридической деятельности и знаний связано с объективным (позитивным) правом, существующее в данном обществе, в каждый данный момент – как строго определенная данность. «термин «догма права» означает твердость и бузусловность самой основы в соответствии с которой решаются юр. споры» и связывается авторами с действующем правом, которое необходимо соблюдать и неукоснительно исполнять. то есть выходит, что догма права, имеющая привязку к праву позитивному имеет, исключительно имеет описательный характер и критический взгляд на право в данном случае исключается
К счастью, не один Сергей Сергеевич про догму права писал. Есть подозрения, что дореволюционные ученые глубже понимали суть этого феномена.
Муромцев С.А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поисках идентичности. Сб. статей, переводов, рефератов. Самара, 2010.
Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. №3.
Тарановский Ф.В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907.
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. М., 1995.
Гольмстен А.Х. Этюды о современном состоянии науки права // Юридические исследования и статьи. СПб., 1894.
Из современных теоретиков про догму есть мысли в книге Н.Н. Тарасова и есть статья С.Н. Касаткина.
Без исследования подходов к понятию задачу соотношения понятий не решить.
Правовая доктрина (как общепризнанные мнения ученых-юристов по правовым вопросам, говоря упрощенно), как видится, хоть и имеет некоторые сходные свойства с догмой (скажем, определенность, однозначность), однако, «сфера ее интереса» не сводится лишь к праву позитивному (его разъяснение,анализ, комментирование не только как «данной сущности», но и критический его анализ, исходя в том числе и с позиций практики его применения. Т.Е. доктрина имеет и предписывающий характер, оказывающая положительно воздействие и влияние на юр. практику, и в первую очередь на правотворчество) о чем говорит и Р Давид, и Марченко, Васильев и другие). Догму же охарактеризовать в таком ключе весьма проблематично.
Нужно ли различать догму права и юридическую догму? На мой взгляд, нужно. Вторая включает установки и принципы организации не только позитивного права, но и господствующего правосознания и юридических практик. Она, несомненно, будет выполнять те функции, в которых Вы отказываете догме, основываясь на мнении С.С.
"Догма" указывает не на само содержание, а на отношение субъекта к такому содержанию. Причем это отношение может быть осознанным и неосознанным. Догма императивно нормирует, как аксиома: устанавливает пределы, структурирует материал, по сути, создает предпосылки для его рационального осмысления: беспредельное и аморфное охвачено мыслью быть не может. И поэтому исторически сначала догматизация, а затем формирование теории.
В догме права, по всей видимости, следует различать несколько уровней.
На первом уровне освещает догму С.С. Здесь - в центре нормы, разумеется, формы, в которых представлены нормы, ну и индивидуальные предписания. Здесь у нас непосредственно воспринимается позитивное право, причем эта догма - есть лишь верхушка айсберга, которая видна и юристам, и обывателям. Верхушка айсберга весьма подвижна: росчерк пера законодателя - и возникают снежные горы, а другие в мгновение ока исчезают из поля зрения. Можно ли сказать, что хотя бы на уровне здравого смысла "догма" претерпевает такие же нескончаемые изменения, что и законодательство подавляющего большинства государств? Нет ли оснований полагать, что в действительности основания догмы права расположены много глубже, нежели тот уровень, на котором воспринимает и описывает догму С.С. Алексеев? Вспомните хотя бы такое словосочетание как "религиозные догматы". Получается, что последние стоят веками, а содержание догмы права еженедельно меняется. Веселенькая догма получается: поди уследи за ней.
Если догма права исчерпывается нормами, источниками и индивидуальными предписаниями, то зачем нам это понятие, если уже есть система права, система законодательства? Просто потому, что словосочетание "догма права" являлось завсегдатаем в лексиконе дореволюционных юристов?
И еще одно. Получается, что если мы отождествим догму права с вышеуказанными элементами, то для однозначности содержания догмы у нас есть "формальная определенность", а для обозначения обязательности у нас есть "юридическая сила". Получается, что юридическая сила вкупе с формальной определенностью конституируют догму права? А каков их источник, юридической силы и формальной определенности? Юридическую силу предписаниям права придает государство; источники права также являются продуктом деятельности правотворческих органов. Получается, что догматизирует право государство. Действительно, если следовать мышлению юспозитивистов времени Бергбома, то так оно и есть: на место Бога влезло у юристов нового времени государство, которое и сообщает исключительные свойства продуктам собственной деятельности. Но вот в чем вопрос. Позитивному праву объективно нужны субъекты, которые профессионально занимаются его применением и охраной, автоматически, как законы физики, позитивное право не действует. Законодатель, каким бы новаторским он ни был, имеющийся опыт из своей головы в одночасье не выбросит, и объективно, даже в случае с принципиальными реформами, в позитивном праве будут воспроизведены определенные структуры, за счет которых специалист понимает даже измененное законодательство значительно быстрее и глубже, нежели обыватель. Они и образуют, помимо прочего, основание юридической традиции и профессионального правосознания. В этих достаточно устойчивых структурах и видится содержание догмы права.
Второй уровень догмы права составляют понятия и конструкции, причем достаточно часто, во многих институтах здесь происходит объединение как доктринальных, так и легальных элементов. Во многих институтах современного права для профессионального понимания и применения их на практике требуется знание доктринальных понятий и конструкций. Часто аксиоматика, установки, из которых исходит законодатель при создании содержания того или иного института, остаются выражены не в системе права, а на уровне communis opinio. Поэтому этот уровень догмы права может быть адекватно познан на уровне отраслевых теорий.
Третий уровень догмы права - общетеоретический. Здесь рефлексируются принципы построения законодательного материала, принципы связи норм в ассоциации и институты, принципы строения норм права, установки в восприятии источников права, при построении системы права и системы законодательства и др. Этот уровень далеко не всегда и всегда не в полной мере рефлексируются, поскольку для догматизации чего-то рефлексия оснований не может составлять 100%. У Вас тогда все развалится. Но от того, что он подчас мало сознается его роль не становится менее значимой. Через рефлексию этого уровня может быть в будущем построено культурное сравнительное правоведение. И рефлексия этого уровня - единственный путь к адекватным реформам системы права. Но произвести изменения на этом уровне догмы сложно: многие примеры указывают на то, что порой есть рациональные аргументы в пользу иного подхода к понятию, но т.к. господствующая теория является фактором, воспроизводящим профессиональное правосознание и практики, то здесь рациональных аргументов может быть недостаточно: здесь мы сталкиваемся с традицией и с необходимостью ценностной легитимации изменений догмы. Гуманисты XVIв., рационалисты XVIIIв., "социологи" конца XIXв., Петражицкий, "реалисты" XXв. догму на этом уровне не смогли изменить, хотя сражались порой всеми мыслимыми и немыслимыми средствами.
?
