Сообщений в теме: 21

[Santic]

Уважаемые коллеги!

Изучаю я тут судебную практику по временным переводам и наткнулась на прелюбопытное решение.
Кратко суть:
работник был переведен временно на другую должность, получил выговор во время перевода. Вернулся на свою должность.

Второй раз был переведен на другую должность, совершил проступок и был уволен по п. 5 ч.1 ст. 81 - за неоднократное.

Суд апелляционной инстанции отменил отказное решение суда первой инстанции и указал на то, что во время перевода работник выполнял не свои трудовые обязанности, а другие, поэтом увольнять его за невыполнение своих трудовых обязанностей нельзя....

Мое мнение, что данное решение абсурдно, так как в случае перевода на другую должность обязанности по новой должности становятся трудовыми обязанностями работника.

Вот за несоответствие уволить было бы нельзя, да, так как основная должность более низкой квалификации.

МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 декабря 2012 г. по делу N 11-28520/2012

Извините, коллеги, в связи с заморочками с цитированием, текст определения в сообщении № 3

Да, вспоминая минувшие дни и битвы, которых рубились... Я это судебное решение и мои рассуждения на эту тему буду использовать в публикации
разумеется, чужое мнение воспроизводить не буду, но предупреждаю сразу, а то бывали случАи

Сообщение отредактировал Santic: 04 July 2013 - 20:28

[andrewgross]

Уважаемые коллеги!

Изучаю я тут судебную практику по временным переводам и наткнулась на прелюбопытное решение.
Кратко суть:
работник был переведен временно на другую должность, получил выговор во время перевода. Вернулся на свою должность.

Второй раз был переведен на другую должность, совершил проступок и был уволен по п. 5 ч.1 ст. 81 - за неоднократное.

Суд апелляционной инстанции отменил отказное решение суда первой инстанции и указал на то, что во время перевода работник выполнял не свои трудовые обязанности, а другие, поэтом увольнять его за невыполнение своих трудовых обязанностей нельзя....

Мое мнение, что данное решение абсурдно, так как в случае перевода на другую должность обязанности по новой должности становятся трудовыми обязанностями работника.

Отчасти солидарен, ибо увольнение по п. 5 ст. 81 ТК формулируется как за "неоднократное неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание", а трудовые обязанности возлагаются на работниками трудовым договором, приказами (распоряжениями) работодателя, разного рода инструкциями и др. ЛНА.
Однако, в тексте судебного решения есть купюры, в частности непонятно, о чем речь:

...года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 16 к трудовому договору, в соответствии с которым на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Я, конечно, предполагаю, что там написано, но предлагаю уточнить детали, в частности, как на работника возлагались обязанности начальника поезда во время второго назначения начальником.

Кроме того, несоблюдение порядка увольнения члена профсоюза, в частности - неполучение мнения профсоюза при увольнении по указанному основанию, приводит к закономерному решению об отмене увольнения, так что решение не абсурдно.

[Santic]

andrewgross,
У меня что-то с цитированием, видимо...Или с копированием.
Текст решения полностью не скопировался.
Попробую так:


Истец Р. обратился в Мещанский районный суд г. Москвы с иском к ответчику ОАО "Федеральная пассажирская компания", уточненным в порядке ст. 39 ГПК Российской Федерации, о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе в должности проводника пассажирского вагона 3 разряда, оплате времени вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда в размере ****, расходы на составление искового заявления в размере ****, расходы на оплату услуг представителя в размере ****.
Требования мотивированы тем, что.... года в порядке перевода он был принят на работу к ответчику проводником пассажирского вагона 3 разряда. В период исполнения им обязанностей начальника поезда к нему дважды применялись дисциплинарные взыскания: в первый раз в виде выговора, в последующем в виде увольнения с занимаемой должности по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей. Увольнение считал незаконным, поскольку исполнение обязанностей начальника поезда в его должностные обязанности не входило, в связи с чем отсутствовали основания для привлечения его к дисциплинарной ответственности, кроме того, при увольнении не было получено мотивированное мнение профсоюза, членом которого он является.

Суд постановил приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе Р. ставится вопрос об отмене решения и принятии нового решения об удовлетворении его исковых требований в полном объеме.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения Р., возражения представителя ОАО "Федеральная пассажирская компания" Л., заключение прокурора Ковтуненко М.И., полагавшей решение суда подлежащим отмене, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы, изученным по материалам дела, имеются.

В соответствии с пунктом 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Данный пункт допускает увольнение работника в случае неоднократного неисполнения им без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если работник уже имеет дисциплинарное взыскание.

Согласно разъяснениям, данным Верховным Судом Российской Федерации в пункте 33 Постановления Пленума от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 года N 63, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что приказом N 134/лс от.... года истец с.... года был принят на работу в резерв проводников пассажирских вагонов вагонного участка Москва-Каланчевская - структурного подразделения Московского филиала ОАО "Федеральная пассажирская компания" на должность проводника пассажирского вагона 3-го разряда и с ним был заключен трудовой договор N 262 от....

Приказом N 380/К от..... года Р. с... года был переведен постоянно на работу в резерв проводников пассажирских вагонов пассажирского вагонного депо Николаевка - структурного подразделения Московского филиала ОАО "Федеральная пассажирская компания" на должность проводника пассажирского вагона 3-го разряда (л.д. 39).

При переводе с истцом было заключено дополнительное соглашение к трудовому договору N 565 от.... года, он был ознакомлен с должностной инструкцией проводника пассажирского вагона резерва проводников пассажирских вагонов и правилами внутреннего трудового распорядка.

...между сторонами заключено дополнительное соглашение N 822 к трудовому договору, в соответствии с которым на основании ч. 1 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации Р. на время основного отпуска П. переведен на должность начальника пассажирского поезда на срок с.... года по.... (до выхода П. на работу). При подписании данного дополнительного соглашения истец был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка и должностной инструкцией начальника пассажирского поезда N ЦЛ-610 от.... года. Данный перевод также оформлен приказом N 1160/к от... года, с которым истец ознакомлен под подпись... (л.д. 40).

Приказом N 290/ПВЧД от..... года за нарушение пунктов 3 и 4.7 Инструкции ЦЛ-610, выразившееся в ослаблении контроля за осуществлением посадки пассажиров и за работой проездной бригады в пути следования поезда N 28 Москва - Бишкек начальнику поезда Р. было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора и отстранение от обслуживания поезда N 28 Москва - Бишкек.

Указанное дисциплинарное взыскание истцом не обжаловалось, и на момент увольнения истца.... года не было снято либо погашено.

...года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 16 к трудовому договору, в соответствии с которым на основании ч. 1 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации Р. на время основного отпуска Г. переведен на должность начальника пассажирского поезда на срок с... года по... года (до выхода Г. на работу). При подписании указанного дополнительного соглашения истец был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка и должностной инструкцией начальника пассажирского поезда N ЦЛ-610 от.... года. Данный временный перевод на должность начальника пассажирского поезда также был оформлен приказом N 32/к от... года, в этот же день истец был ознакомлен с приказом о переводе.

Приказом N 93/ЛЧВД от.... года за нарушение пунктов 3 и 4.7 Инструкции ЦЛ-610, выразившееся в ослаблении контроля за посадкой пассажиров и за работой поездной бригады в пути следования, что привело к допущению провоза неоплаченного грузобагажа проводниками вагонов к истцу было применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Основанием для издания данного приказа явились акты формы ЛУ-4 N 019162, 019032, 019105 от.... года, составленные при проверке состава поезда N 27 Бишкек - Москва на участке Кызылорда - Тюретам инспекторами АО ПП НК КТЖ А.М., А.А., О.

Из данных актов следует, что проводником вагона N 6 Ф. допущен провоз 500 кг неоформленного грузобагажа, проводником вагона N 5 К. допущен провоз 2000 кг неоформленного грузобагажа и проводником вагона N 8 Б. допущен провоз 500 кг неоформленного грузобагажа.

Факт провоза неоформленного багажа при указанных в актах N 019162, 019032, 019105 от... года обстоятельствах подтверждается письменными объяснениями проводников вагонов N 5, 6, 8 Ф., К., Б. и истцом не оспаривался в судебном заседании.

Отказывая Р. в удовлетворении требований о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, суд первой инстанции пришел к выводу, что у ответчика имелись основания для увольнения истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, так как факт неоднократного неисполнение истцом без уважительных причин возложенных на него трудовых обязанностей нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства и не был опровергнут истцом, установленный законом порядок применения дисциплинарных взысканий ответчиком был соблюден.

Между тем, с данным выводом суда первой инстанции не может согласиться судебная коллегия.

Как установлено судом первой инстанции что поводом для расторжения трудового договора с Р. по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации явились действия последнего при исполнении трудовых обязанностей в должности начальника пассажирского поезда в период с... года по... года. Дисциплинарное взыскание в виде выговора, объявленное приказом N 290/ПВЧД от... года также было применено к Р., за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей по должности начальника поезда.

Согласно приказу N 227/к от... года истец был уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации с должности проводника пассажирского вагона 3 разряда (л.д. 59). Однако по этой должности дисциплинарного проступка истец не совершал.

На момент увольнения Р. по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации обязанности начальника поезда он не исполнял.

При таких обстоятельствах законных оснований для увольнения истца... года по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации не имелось.

В связи с этим исковые требования Р. о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе в должности проводника пассажирского вагона 3 разряда обоснованы и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьей 394 Трудового кодекса Российской Федерации Р. подлежит восстановлению на работе с... года в ОАО "Федеральная пассажирская компания" в должности проводника пассажирского вагона 3 разряда.

В соответствии со ст. 234 и ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за все время вынужденного прогула, то есть за период с... года по.... года, в котором согласно производственному календарю было 192 рабочих дня.
Из представленной ответчиком справки N 317 от... года средний дневной заработок истца, исчисленный по правилам ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации, составлял.... коп. (л.д. 66), который истцом в суде апелляционной инстанции не оспорен.
Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать средний заработок за время вынужденного прогула в размере ****.

Поскольку в суде апелляционной инстанции установлено нарушение трудовых прав истца, то в соответствии со ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации и в соответствии с частью четвертой статьи 3и частью девятой статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации судебная коллегия удовлетворяет требования истца о компенсации морального вреда, который определяет в размере ****.

Требования истца о взыскании с ответчика расходов за составление искового заявления в размере ****. и расходов на оплату услуг представителя в размере **** удовлетворению не подлежат, поскольку в нарушение положений ст. 56 ГПК Российской Федерации истцом не представлены доказательства фактического несения им указанных расходов.

В соответствии со ст. 103 ГПК Российской Федерации, ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с порядком, установленным ст. 50, 61.1, 61.2Бюджетного кодекса Российской Федерации с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина в доход бюджета г. Москвы в сумме ****.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330ГПК Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

определила:

Решение Мещанского районного суда г. Москвы от 03 октября 2012 года отменить.

Принять новое решение.

Исковые требования Р. к ОАО "Федеральная пассажирская компания" удовлетворить частично.

Признать увольнение Р. по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным.

Восстановить Р. в ОАО "Федеральная пассажирская компания" в должности проводника пассажирского вагона 3 разряда с.... года.

Взыскать с ОАО "Федеральная пассажирская компания" в пользу Р. средний заработок за время вынужденного прогула в размере ****, компенсацию морального вреда в размере ****.

Р. в удовлетворении исковых требований о взыскании с ОАО "Федеральная пассажирская компания" расходов за составление искового заявления и расходов на оплату услуг представителя - отказать.

Взыскать с ОАО "Федеральная пассажирская компания" государственную пошлину в доход бюджета г. Москвы в сумме ****.

Сообщение отредактировал Santic: 04 July 2013 - 20:27

[Капитон]

Santic,
не помню уж откуда,но было решение, что если работник исполняет и основную работу и совмещает, то ДВ за неисполнение обязанностей по основной и по совмещению не суммируются. Вот, если будет неоднократность по совмещаемой- в части совместительства и прекращайте.
Здесь та же логика. Суды привязываются не к обязанности свои-не свои, а обязанности по одной должности и по другой.

[andrewgross]

Капитон,
В обсуждаемой ситуации работник не совмещал работу, а был переведен на другую работу и его трудовой функцией была работа начальником поезда.
Не вижу законных оснований для отмены решения суда первой инстанции (за исключением оставшегося без ответа вопроса с мотивированным мнением профсоюза). Истечение срока временного перевода - не индульгенция от увольнения.

Сообщение отредактировал andrewgross: 04 July 2013 - 23:01

[Santic]

andrewgross,

(за исключением оставшегося без ответа вопроса с мотивированным мнением профсоюза).

А апелляция как-то стыдливо умолчала вообще об этом...

[Капитон]

Не вижу законных оснований для отмены решения суда первой инстанции

вот

Согласно приказу N 227/к от... года истец был уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации с должности проводника пассажирского вагона 3 разряда (л.д. 59). Однако по этой должности дисциплинарного проступка истец не совершал. На момент увольнения Р. по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации обязанности начальника поезда он не исполнял.

Логика суда: если после ДВ работник переводится на другую должность, то проступки по предыдущей не суммируются, не создают повторности и не влекут негативных последствий при работе на новой должности.
Если работник не справлялся с обязанностями начальника поезда, то работодатель мог и не оформлять второй раз временный перевод, а назначить кого-то другого, более достойного.
Всё,что работник накосячил- он накосячил по должности начальник поезда. А с работой проводника справляется идеально. Поэтому вывод о неоднократном исполнении обязанностей проводника и как следствие увольнении с должности проводника незаконно.

Santic, получается, что при временном переводе работнику могут влепить ДВ, но не увольнять. Т.к. увольнение происходит с другой должности.

[Santic]

Капитон,
С одной стороны, вроде бы логично.
Но с другой стороны: это же не совмещение, которое работодатель может своей волей отменить, это перевод (который, кстати, может быть весьма продолжительным).
И ограничивая работодателя в праве уволить работника за неисполнение обязанностей суд, имхо, выходит за пределы своей компетенции, подменяя законодателя.
Если принять справедливость такой конструкции (А у нас не право справедливости), то надо бы тогда признавать за работодателем право перевести работника на прежнюю должность в случае, если появляются основания для применения п. 5 ст. 81 ТК РФ.
Приведенная в решении МГС ситуация еще и усложнена тем, что второй перевод был очень коротким. Жаль, дат нет, а то интересно было бы проследить, когда окончился перевод и когда уволили. У меня вызывает некоторое недоверие утверждение суда, что работник уволен с должности проводника. Если временный перевод не окончился, то уволен он должен бы быть с должности начальника поезда. Возможно суд намеренно передергнул факты...

[andrewgross]

Логика суда понятна, непонятна при этом законность такого решения. А если бы срок перевода не закончился к моменту вынесения ДВ?
Вопрос: исходя из этой логики, можно ли уволить за вскрывшуюся кражу (украла 3 месяца назад, обнаружено сегодня, вина установлена) кассира, недавно (1 месяц тому) переведенного на должность бухгалтера? А за прогул (прогуляла 2 июня, перевели 8 июня, табели проверили 25 июня). Или перевод все грехи списал?

[Santic]

andrewgross,

можно ли уволить за вскрывшуюся кражу (украла 3 месяца назад, обнаружено сегодня, вина установлена) кассира, недавно (1 месяц тому) переведенного на должность бухгалтера?

Да, согласна.

А по поводу прогула, вряд ли. Хотя, опять же отсутствие на рабочем месте, а оно теперь другое) Ручки-то вот они))))

[andrewgross]

Вобщем, коллизия-с... Правового регулирования подобной ситуации нет, итог зависит от настроения суда.

[Капитон]

Santic,andrewgross, я согласен с Вашей логикой, не согласен с логикой судов, но увы

перевод все грехи списал

[Лысый]

Логика суда понятна, непонятна при этом законность такого решения. А если бы срок перевода не закончился к моменту вынесения ДВ?
Вопрос: исходя из этой логики, можно ли уволить за вскрывшуюся кражу (украла 3 месяца назад, обнаружено сегодня, вина установлена) кассира, недавно (1 месяц тому) переведенного на должность бухгалтера? А за прогул (прогуляла 2 июня, перевели 8 июня, табели проверили 25 июня). Или перевод все грехи списал?

почему все???Смысл в том, что на том месте работе, где челвоек был временно, он, теоритически, мог не особо справляться с работй, в связи, с чем схлопотал пару ДВ, например за не вовремя поданные документы или еще что. В общем тут увольнение за неоднократность, а не за хищение, а по п. 5 ст. 81 упор можно и возможно даже нужно делать на слова "неоднакратное неисполнение работником без уважительной причины СВОИХ обязанностей". иМенно своих, а не тех, которые он не смог нормально исполнить будучи переведнным на другое место работы.

Иначе было было бы легко избавиться от любого работника, переведя его, например по производственной необходимости, на работу, которую он в принципе не умеет нормально делать и там быстренько его уволить за хреновую работу.

[der stolze Bayer Jochi]

В случае такого увольнения переведённого работника всегда возникают вопросы вины - типа ещё не привык, не вошёл в режим и т.п. Но это снова усмотрение суда: хочет восстановить - прикопается. А в данном деле можно было бы ещё вопросы соразмерности поднять.

[Капитон]

типа ещё не привык, не вошёл в режим

это основания, исключающие ДВ?

иМенно своих, а не тех, которые он не смог нормально исполнить будучи переведнным на другое место работы

а те, тоже его. Он же получает за них зарплату. Если не можешь- не соглашайся на перевод.

[Лысый]

типа ещё не привык, не вошёл в режим

это основания, исключающие ДВ?

иМенно своих, а не тех, которые он не смог нормально исполнить будучи переведнным на другое место работы

а те, тоже его. Он же получает за них зарплату. Если не можешь- не соглашайся на перевод.

Да согласен, те ДО тоже были его, но на момент применения ДВ в виде увольнения, эти обязанности уже не ЕГО. Кроме того, работник может и не знать заранее сможет он справиться с иными обязанностями или нет, также есть ряд случаев когда работник не вправе отказаться от перевода.

Сообщение отредактировал Лысый: 08 July 2013 - 08:57

[Santic]

Лысый,

также есть ряд случаев когда работник не вправе отказаться от перевода.

В этом случае нам принципы ДО не позволят применить взыскание вплоть до увольнения.
Разумность, в первую очередь.

Но при длительном переводе, к примеру, года на три (для замещения отсутствующего сотрудника), работодатель попадает в нехилую ловушку при таком подходе.
Надо запомнить, что придется тогда имитировать испытательный срок врменными переводами на 2-3 месяца до заключения соглашения о переводе на время отсутствия основного работника.

[Капитон]

инспектор ГИТ выдвинул идею отмены работодателем приказа о временном переводе. Но я что-то не вижу законных оснований для отмены приказа.

[Santic]

Капитон,
Отмена приказа о временном переводе - это, имхо....перевод)))))
А он возможен только по соглашению сторон))))

[Мусорок]

5 копеек

в трудовой книжке запишут, что уволен с должности кондуктора
как будто он не справился с обязанностями кондуктора
а о том, что он был в это время начальником поезда, указания не будет
несправедливо

[Santic]

ИНтересные 5 копеек

В общем, нужно, чтобы в ТК внесли изменения в этой части, предоставив работодателю, при наличии оснований для применения п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ переводить временно переведенного работника обратно на его основную должность без его согласия.

[der stolze Bayer Jochi]

типа ещё не привык, не вошёл в режим

это основания, исключающие ДВ?

иМенно своих, а не тех, которые он не смог нормально исполнить будучи переведнным на другое место работы

а те, тоже его. Он же получает за них зарплату. Если не можешь- не соглашайся на перевод.

Смягчающие оное в таких ситуациях.