Публикации
Не указал
Добрый день!
Недавно прочитал в нашей библиотеке книгу «ДЕЛО ЙУКОСА» КАК ЗЕРКАЛО РУССКОЙ АДВОКАТУРЫ, и она произвела на меня большое впечатление.
В работе обращается внимание на некоторые не совсем очевидные (но частые) противоречия, допускаемые юристами в позиционировании, уделяется внимание тактике доказывания.
Помнится, в университете нам читали курс лекций по следственным действиям и криминалистике. То, как позиционирует себя следователь в процессе, какие приемы применяет, каких общих направлений в построении цепочки доказательств придерживается, - все это охватывалось термином "тактика следственных действий". Тактика обыска, тактика допроса, тактика осмотра места происшествия. Очень интересный раздел теории, поскольку содержит практические советы, how to.
Так вот, мне представляется, что область гражданского и арбитражного процесса гораздо сложнее уголовного, поскольку в последнем несколько, эээ, редуцирована состязательность. Но в то же время вся литература в разделе (исхожу из рубрикатора) посвящена исключительно исследованиям норм права - материального и процессуального. А как же литература по тактике ведения хозяйственных споров?
Это, собственно, и есть мой вопрос. Поделитесь, пожалуйста, названиями работ, в которых авторы дают рекомендации по тактике ведения процесса вообще или по отдельным категориям дел.
|
|
||
|
|
||
Мои темы
61.3 - правила исчисления "обратного" срока
19 February 2012 - 17:12
Статьей 61.3 Закона о несостоятельности (банкротстве) предусмотрен крайний период, в течение которого может быть оспорена сделка с предпочтением. И составляет он шесть месяцев. 25.01.2012 ФАС Поволжского округа со ссылкой на Постановление ВАС 12130/09 разъяснена методика исчисления оного срока (ссылка на ФАС ПО http://kad.arbitr.ru...ie kassacii.pdf ).
ФАС ПО указывает, что "отправной датой для исчисления шестимесячного срока является день, предшествующий дню возбуждения дела о банкротстве".
Вывод этот сделан через применение к дате принятия определения о возбуждении банкротства статьи 113 АПК РФ - "течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало".
То есть дата принятия судебного акта квалифицируется как "начало срока", в связи с чем суд к ней применяет ст. 113 АПК РФ (в тексте постановления ФАС ПО там просто опечатка: говорится о ст. 191 АПК РФ, хотя цитируется ст. 113 АПК РФ).
Если дата принятия судебного акта - начало срока, то где его окончание?
Срок, в таком случае, исчисляется обратно, "в прошлое", то есть его окончанием будет последний день шестимесячного периода, отсчитанный в прошлое.
И, опять же следуя логике суда о применении общих норм АПК РФ по процессуальным срокам, к этому последнему дню в прошлом должны быть применимы правила о нерабочих днях, ст. 114 АПК РФ.
Если представить технику подсчета на числовой прямой, то получится прикрепленное изображение:
Интересуют ваши мнения по поводу техники "обратного" отсчета указанного срока, а также аналогичные решения по другим округам.
ФАС ПО указывает, что "отправной датой для исчисления шестимесячного срока является день, предшествующий дню возбуждения дела о банкротстве".
Вывод этот сделан через применение к дате принятия определения о возбуждении банкротства статьи 113 АПК РФ - "течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало".
То есть дата принятия судебного акта квалифицируется как "начало срока", в связи с чем суд к ней применяет ст. 113 АПК РФ (в тексте постановления ФАС ПО там просто опечатка: говорится о ст. 191 АПК РФ, хотя цитируется ст. 113 АПК РФ).
Если дата принятия судебного акта - начало срока, то где его окончание?
Срок, в таком случае, исчисляется обратно, "в прошлое", то есть его окончанием будет последний день шестимесячного периода, отсчитанный в прошлое.
И, опять же следуя логике суда о применении общих норм АПК РФ по процессуальным срокам, к этому последнему дню в прошлом должны быть применимы правила о нерабочих днях, ст. 114 АПК РФ.
Если представить технику подсчета на числовой прямой, то получится прикрепленное изображение:
Интересуют ваши мнения по поводу техники "обратного" отсчета указанного срока, а также аналогичные решения по другим округам.
Ряд не срочных вопросов, требующих ответа :)
04 January 2008 - 10:30
Заметки, в случае неправильности - прошу откомментировать.
1). В ч.2. ст.146 УК РФ фактически сформулировано два состава. Первый – незаконное использование объектов авторского или смежных прав в крупном размере.
Второй – приобретение, перевозка, хранение контрафакта, тоже в крупном размере, но и плюс с целью сбыта.
а)Сбыт - в т.ч. и временная передача. Но у того, кто временно получает, приобретения контрафакта нет, ибо отсутствует переход права собственности, хоз.вед, опер.упр. Возможно только хранение с целью сбыта (передать обратно)
Сбыт контрафактных экземпляров квалифицируется как незаконное использование (а именно незаконное распространение объекта а/см).
б)Признак крупного размера является конструктивным для обоих составов. Это следует, например, из прошлогоднего Постановления Пленума ВС РФ ЗоАП, в котором моментом окончания обоих деяний назван момент совершения их в крупном размере.
в)Признак сбытовой цели относится только ко второму составу, т.е. незаконное использование мб осуществлено как со сбытовой целью, так и без оной.
2). Итак, в ч.2 ст. 146 фактически описано два состава.
Возможна ли между ними реальная и идеальная совокупность?
а)Реальная совокупность: действия с носителем и действия с зафиксированным в нем объектом – разные действия. И их сочетание образует совокупность преступлений.
Иными словами, если гр-н сначала приобретает с целью сбыта и в крупном размере контрафактный носитель, а затем незаконно использует заключенный в нем объект авторского права, здесь два самостоятельных преступления. Или же это одно длящееся преступление?
б)Идеальная совокупность. Не является ли каждый отдельный случай приобретения (и т.д.) с целью последующего сбыта приготовлением (теперь криминализованным) к самому сбыту (незаконному распространению объекта авторского права далее)? Т.е. ч.2 ст. 146 УК РФ и ч.1 ст.30 ч.2 ст. 146 УК РФ (идеальная совокупность)
в) Приобретение, затем хранение, затем перевозка одним и тем же лицом одного и того же объекта а/см совокупности не образуют, а квалифицируются как единое длящееся преступление.
3). Единичность и множественность при определении крупного размера.
Как считать? Есть два варианта: при первом каждый отдельно взятый использованный объект а/см прав квалифицируется отдельно, и в этом случае на 50 тыс. от одного объекта, ессно, не наберется, чаще всего. При втором – складывается все, что найдут в ходе оперативно-розыскных м. или следственных действий. И квалифицируется все вместе.
(Первый вариант в теории уголовного права называется множественностью преступлений (в данном случае – совокупность), второй – единичностью (в форме продолжаемого преступления)).
Итак, чтобы все найденное оценивалось вместе, содеянное должно признаваться продолжаемым преступлением. Признаки продолжаемых преступлений сформулированы в судебной практике: общая цель, единство умысла, тождественность действий. Рекомендация Верховного суда при определении крупного размера исчислять стоимость «исходя из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям», должна, по моему мнению, применяться именно с учетом разделения продолжаемых и множественных преступлений. Если единства умысла нет, общей цели нет, и в целом единого преступления нет, то ни о каком суммарном подсчете речи быть не должно.
В отношении пирата общую цель доказать можно, поэтому ему, скорее всего, будет вменяться продолжаемое преступление.
У гражданина же, незаконно использующего объекты авторского и смежных прав в личных целях, такой общей цели нет, каждое конкретное деяние связано с интересом именно к конкретному объекту а/см, и не реализует никакой общей цели. В этом случае квалификация как продолжаемого преступления исключена, оцениваться будет стоимость прав на каждый отдельный объект без сложения, и на крупный размер, скорее всего, в каждом конкретном случае не наберется.
2. ст. 1273 ГК РФ
а) Воспроизведение и личное исполнение (т.е. исполнение в личных целях), воспроизведение и личный показ.
ст. 1273 ГК РФ регламентирует свободное воспроизведение объектов авторского права (и смежных, т.к. ссылочная диспозиция в ст. 1306). Однако под воспроизведением ГК традиционно понимает вовсе не исполнение произведения с помощью техсредств, как мы говорим, "проигрывание" в бытовом смысле, а копирование, фиксацию на матносителе.
Реализуя право, предоставленное ст. 1273, гр-н может изготовить для личного пользования экземпляр, материальный носитель, в котором зафиксирован данный объект а/смежных прав. Скопировал (=воспроизвел). Полученным экземпляром владеет на праве собственности.
Но ГК исходит из не зависимости интеллектуальных прав от права собственности. Получив этот легальный (!) экземпляр, может ли гражданин осуществить его исполнение на соответствующем оборудовании в личных целях? Это, как ни крути, совершенно иной вид использования, чем воспроизведение (=копирование по ГК). При таком использовании происходит, например, запись в оперативную память ЭВМ, но эта запись является частью временного технологического процесса, поэтому воспроизведением не является. В ГК вообще нигде не говорится о двух таких видах использования рид как личное исполнение и личный показ. Следовательно, изъятий "без авторского согласия и вознаграждения" для них нет. И таким образом, не всеми осознаваемый парадокс, ст.1273 дает право скопировать, но не дает права "проиграть", исполнить на оборудовании запись. Свободно копируй - сколько влезет, но свободное личное исполнение на оборудовании или свободный личный показ - уже незаконное использование.
б)Ст. 1272 касается дальнейшего распространения конкретных (индивидуально-определенных) экземпляров, единожды введенных в оборот, и не касается любых иных экземпляров – копий, вновь и самостоятельно изготовленных матносителей и т.д.
в)Институт публикаторов ограничивает свободное использование общественного достояния.
Пока все
1). В ч.2. ст.146 УК РФ фактически сформулировано два состава. Первый – незаконное использование объектов авторского или смежных прав в крупном размере.
Второй – приобретение, перевозка, хранение контрафакта, тоже в крупном размере, но и плюс с целью сбыта.
а)Сбыт - в т.ч. и временная передача. Но у того, кто временно получает, приобретения контрафакта нет, ибо отсутствует переход права собственности, хоз.вед, опер.упр. Возможно только хранение с целью сбыта (передать обратно)
Сбыт контрафактных экземпляров квалифицируется как незаконное использование (а именно незаконное распространение объекта а/см).
б)Признак крупного размера является конструктивным для обоих составов. Это следует, например, из прошлогоднего Постановления Пленума ВС РФ ЗоАП, в котором моментом окончания обоих деяний назван момент совершения их в крупном размере.
в)Признак сбытовой цели относится только ко второму составу, т.е. незаконное использование мб осуществлено как со сбытовой целью, так и без оной.
2). Итак, в ч.2 ст. 146 фактически описано два состава.
Возможна ли между ними реальная и идеальная совокупность?
а)Реальная совокупность: действия с носителем и действия с зафиксированным в нем объектом – разные действия. И их сочетание образует совокупность преступлений.
Иными словами, если гр-н сначала приобретает с целью сбыта и в крупном размере контрафактный носитель, а затем незаконно использует заключенный в нем объект авторского права, здесь два самостоятельных преступления. Или же это одно длящееся преступление?
б)Идеальная совокупность. Не является ли каждый отдельный случай приобретения (и т.д.) с целью последующего сбыта приготовлением (теперь криминализованным) к самому сбыту (незаконному распространению объекта авторского права далее)? Т.е. ч.2 ст. 146 УК РФ и ч.1 ст.30 ч.2 ст. 146 УК РФ (идеальная совокупность)
в) Приобретение, затем хранение, затем перевозка одним и тем же лицом одного и того же объекта а/см совокупности не образуют, а квалифицируются как единое длящееся преступление.
3). Единичность и множественность при определении крупного размера.
Как считать? Есть два варианта: при первом каждый отдельно взятый использованный объект а/см прав квалифицируется отдельно, и в этом случае на 50 тыс. от одного объекта, ессно, не наберется, чаще всего. При втором – складывается все, что найдут в ходе оперативно-розыскных м. или следственных действий. И квалифицируется все вместе.
(Первый вариант в теории уголовного права называется множественностью преступлений (в данном случае – совокупность), второй – единичностью (в форме продолжаемого преступления)).
Итак, чтобы все найденное оценивалось вместе, содеянное должно признаваться продолжаемым преступлением. Признаки продолжаемых преступлений сформулированы в судебной практике: общая цель, единство умысла, тождественность действий. Рекомендация Верховного суда при определении крупного размера исчислять стоимость «исходя из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям», должна, по моему мнению, применяться именно с учетом разделения продолжаемых и множественных преступлений. Если единства умысла нет, общей цели нет, и в целом единого преступления нет, то ни о каком суммарном подсчете речи быть не должно.
В отношении пирата общую цель доказать можно, поэтому ему, скорее всего, будет вменяться продолжаемое преступление.
У гражданина же, незаконно использующего объекты авторского и смежных прав в личных целях, такой общей цели нет, каждое конкретное деяние связано с интересом именно к конкретному объекту а/см, и не реализует никакой общей цели. В этом случае квалификация как продолжаемого преступления исключена, оцениваться будет стоимость прав на каждый отдельный объект без сложения, и на крупный размер, скорее всего, в каждом конкретном случае не наберется.
2. ст. 1273 ГК РФ
а) Воспроизведение и личное исполнение (т.е. исполнение в личных целях), воспроизведение и личный показ.
ст. 1273 ГК РФ регламентирует свободное воспроизведение объектов авторского права (и смежных, т.к. ссылочная диспозиция в ст. 1306). Однако под воспроизведением ГК традиционно понимает вовсе не исполнение произведения с помощью техсредств, как мы говорим, "проигрывание" в бытовом смысле, а копирование, фиксацию на матносителе.
Реализуя право, предоставленное ст. 1273, гр-н может изготовить для личного пользования экземпляр, материальный носитель, в котором зафиксирован данный объект а/смежных прав. Скопировал (=воспроизвел). Полученным экземпляром владеет на праве собственности.
Но ГК исходит из не зависимости интеллектуальных прав от права собственности. Получив этот легальный (!) экземпляр, может ли гражданин осуществить его исполнение на соответствующем оборудовании в личных целях? Это, как ни крути, совершенно иной вид использования, чем воспроизведение (=копирование по ГК). При таком использовании происходит, например, запись в оперативную память ЭВМ, но эта запись является частью временного технологического процесса, поэтому воспроизведением не является. В ГК вообще нигде не говорится о двух таких видах использования рид как личное исполнение и личный показ. Следовательно, изъятий "без авторского согласия и вознаграждения" для них нет. И таким образом, не всеми осознаваемый парадокс, ст.1273 дает право скопировать, но не дает права "проиграть", исполнить на оборудовании запись. Свободно копируй - сколько влезет, но свободное личное исполнение на оборудовании или свободный личный показ - уже незаконное использование.
б)Ст. 1272 касается дальнейшего распространения конкретных (индивидуально-определенных) экземпляров, единожды введенных в оборот, и не касается любых иных экземпляров – копий, вновь и самостоятельно изготовленных матносителей и т.д.
в)Институт публикаторов ограничивает свободное использование общественного достояния.
Пока все
