Публикации
Не указал
Обжаловали отказ заказчика в заключение контракта с победителем аукциона в УФАС,
УФАС признало жалобу на действия заказчика необоснованной.
Сейчас обжалуем отказ уФАС, который основан на том, что Госконтракт это Оферта, и, следовательно, действия заказчика законны.
Просьба покритиковать заявление об оспаривании решения УФАС
ООО был признан победителем открытого аукциона, проводимого в электронной форме Министерством лесного хозяйства Пермского края, на право заключения государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов на территории Сивинского лесничеств Пермского края на 2012г. .
Протоколом № 3/2012 от 05.03.2012г. заказчик отказался от заключения контракта с ООО. В качестве основания для отказа указано не поступление оплаты права заключения контракта в установленный ч. 5 Проекта государственного контракта срок. При этом заказчик расценил плату за право заключения контракта в качестве обеспечения исполнения названного контракта со ссылкой на п. 3 ч. 18 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ
ООО считая, что отказ заказчика противоречит положениям Федерального закона от 21.07.2005 № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее ФЗ № 94), обратился с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС).
Решением УФАС от 2.04.2012г. признало жалобу на действия заказчика необоснованной.
Заявитель считает, что решением УФАС от 2.04.2012г. противоречит закону по следующим основаниям.
1. Законом № 94-ФЗ содержит исчерпывающий перечень когда заказчик обязан устанавливать требование обеспечения исполнения контракта: п. 15.2 ч. 4 ст. 22 (для конкурсов) и п. 9 ч. 4 ст. 34 (для аукционов), п. 11 ч. 3 ст. 41.6 (для аукционов в электронной форме) Закона № 94-ФЗ:
- если цена контракта превышает 50 млн. руб. - в размере от 10 до 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса);
- если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) - в размере, не превышающем на 20% размер аванса, но не менее чем размер аванса.
В остальных случаях заказчик вправе устанавливать обеспечение исполнения контракта в размере до 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Согласно п.п. 5, 8 раздела 4 информационной карты документации об аукционе цена контракта составляет 1 709 398 руб. 08 коп., предусмотрен аванс в размере 20%.
Таким образом, при данных условиях обязанность по установлению требования об обеспечении исполнения контракта у заказчика отсутствовала.
Свое право на установление требования обеспечения исполнения контракта заказчик не реализовал - в документации об аукционе прямо предусмотрено, что обеспечение контракта не требуется (раздел 15 информационной карты).
В спорном п. 3 ч. 18 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ требование об обеспечении исполнения контракта в силу закона не установлено, данный пункт регулирует порядок определения размера обеспечения исполнения контракта в случае, когда цена контракта снижена до нуля и открытый аукцион в электронной форме проводится путем повышения цены контракта.
То есть данный пункт не изменил и не дополнил основания для установления требования об обеспечении исполнения контракта, предусмотренные законом.
В силу п. 4 ст. 38 закона № 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.
Таким образом, законом № 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень способов обеспечения исполнения контракта, среди которых перечисление платы за право на заключение государственного контракта не поименовано.
Плата за право на заключение контракта не является обеспечением его исполнения, отказ заказчика в заключении контракта по мотиву непредставления обеспечения исполнения контракта в виде платы за право на заключение контракта противоречит действующему законодательству.
Следовательно вывод УФАС, что исходя из буквального толкования ч. в силу п. ч. 18 ст. 41.10 Закона о размещение заказов, право заключение контракта у победителя аукциона возникает после оплаты права заключения контракта, основан на неверном толковании норм закона.
2. УФАС не рассмотрел и не оценил доводы жалобы, а вобоснование своих выводов сослался на неполный акцепт заявителя.
Согласно ч. 1 ст. 2 закона № 94-ФЗ законодательство о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из данного закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.
Согласно ст. 5 закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются действия заказчиков в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.
В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Статьей 447 ГК РФ предусмотрено, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. При этом заключение договора по результатам торгов является заключением сделки (ст. 420 ГК РФ).
Сущность государственного контракта как правовой формы удовлетворения государственных нужд в отличие от гражданско-правового договора должна обеспечить достижение цели эффективного использования бюджетов и внебюджетных средств (ч. 1 ст. 1 закона №94-ФЗ).
При назначение аукциона, раздел 5 проекта контракта не содержал существенное условие стоимость работ.
Таким образом, конкурсная документация не является офертой, так как не содержала существенное условие цену контракта (=стоимость работ).
По итогам аукциона контракт заключается не со всеми лицами, подавшими заявку на участие, а только с участником, заявке которого присвоен первый номер (победителем аукциона). Кроме того, публичная оферта в отличие от извещения о проведении конкурса не предполагает состязательности между неопределенным кругом лиц. Ведь именно наличием элемента состязательности заключение контракта на аукционе отличается от обычного способа возникновения договорных обязательств путем акцепта оферты.
Неслучайно в ст. 437 ГК РФ проводятся различия между предложениями общего характера (приглашение сделать оферту, вызов на оферту) и предложениями, содержащими все существенные условия договора (оферта). "Приглашение сделать оферты" или "вызов на оферту" означают, что инициатива вступления в договорные отношения должна исходить от противоположной стороны - адресата данного приглашения.
Из системного анализа данных норм, следует, что устройства публичного торга заключается лишь всеобщее приглашение вступить в сделку, а предложение участника торгов следует рассматривать как оферту с его сторон. Этот вывод соответствует сложившейся практике, а именно:
- решение АС Свердловской области от 30.11.2007 г. по делу N А60-11699/2007-С0, оставленное в силе апелляционной и кассационной инстанцией: «Подача заявки на участие в торгах вопреки мнению истца не означает заключение договора с организатором торгов путем акцепта публичной оферты. Извещение о торгах - не публичная оферта организатора торгов, а односторонняя сделка организатора, последствием которой является приглашение делать оферты, т.е. подавать заявки (предложения)».
- решение АС Нижегородской области от 16.09.2008 г. дело № А43-14271/2008: «Как следует из диспозиций приведенной нормы (ст.449 ГК РФ) обращаться с иском о признании торгов, как односторонней оспоримой сделки, недействительными может не любой субъект гражданских правоотношений, а лишь заинтересованное лицо права и законные интересы которого нарушены».
Следовательно неправомерен довод УФАС, что «документация о торгах, в том числе проект контракта, является офертой».
Приведенные УФАС в обоснование решения выводы о неполном акцепте оферты не соотносятся с причиной отказа заключения контракта, указанных в протоколе заказчика. По данному основанию заявителю в заключению контракта не отказали. УФАС, при рассмотрение жалобы на отказ в заключение договора, практически вышел за пределы жалобы.
3. Согласно ч. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.
В соответствии с ч. 1 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.
Согласно п.10.1 проекта контракта «контракт вступает в силу с момента подписания», иных условий по моменту вступления в силу контракт не содержит.
Дата подписания договора - его обязательный реквизит. С даты подписания договор начинает действовать, иначе говоря, вступает в силу. Значит, с этого момента стороны должны выполнять обязанности, указанные в нем.
«Одной из причин отказа послужило то, что оплата за оборудование проводилась по договору от 22 сентября 1995 г., а договор, на котором диагностический центр основывал свои требования, не имел даты. Следовательно, оснований для возврата перечисленных денежных средств и уплаты процентов за пользование ими нет» (Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 1999 г. N 2241/99).
Согласно ч.1 ст. 864 ГК РФ «Содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами».
Дату подписания договора указывают в расчетных документах - платежном поручении, платежном требовании - в графе "Назначение платежа" (Положение о безналичных расчетах в РФ, утверждено Банком России от 3.10.2002 г. N 2-П).
Платежное требование составляется на специальном бланке (код формы документа по ОКУД 0401061). Кроме общих реквизитов в платежном требовании указываются, в том числе на код бюджетной классификации, назначение платежа.
Из условий контракта следует, что исполнитель в течение 10 рабочих дней с момента размещения протокола единой комиссии по размещению заказов на поставку товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд Пермского края от 16.02.2012г. № 5.18-55/2, перечисляет заказчику денежные средства в размере 2 752 097, 99 руб. в качестве оплаты права заключения настоящего государственного контракта.
Полученный 28.02.20112г., по многочисленным запросам ООО «Пермремстроя», посредствам факсимильной связи содержит иные реквизиты для оплаты контракта, при этом указано да КБК, и указанное иное назначение платежа «плата в части превышающей минимальной размер арендной платы».
Следовательно, по вине заказчика заявитель не имел возможности произвести оплату по контракту.
Согласно разъяснениям ФАС России победителю аукциона, который вправе исполнять муниципальный контракт, выставляется счет на оплату права заключения государственного контракта (Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд за первое полугодие 2011 года, Управление контроля размещения государственного заказа ФАС РФ).
Следуя принципу разумности, заявитель не совершил платеж в связи с возникновением обоснованных сомнений в достоверности реквизитов. Следовательно, обязанность исполнителя (ООО) по оплате права на заключение контракта возникнет только после заключения такого контракта.
«Довод кассационной жалобы о том, что задаток Самардака В.М. по платежному поручению от 18.12.2007 N 507 перечислен по верному коду бюджетной классификации, не подтвержден материалами дела, так как в платежном поручении N 507 от 18.12.2007, имеющемся в материалах дела, отсутствует ссылка на код бюджетной классификации… Отсутствие в информационном сообщении о проведении аукциона по продаже муниципального имущества обязательных сведений об условиях и сроках платежа, о реквизитах счета для зачисления задатка повлекло создание ситуации, когда претендующее на участие в аукционе лицо было лишено такой возможности» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.11.2008 N Ф04-7019/2008).
Отказ заказчика от заключения контракта по мотиву неисполнения ООО обязательства, являющегося договорным, возникающего только после заключения контракта, не правомерен.
Ссылка УФАС, что «реквизиты для оплаты цены права заключения контракта указаны в проекте контракта» являются не состоятельными, так данные реквизиты не содержат обязательных данных, которые должны быть указаны в платежных документах: код бюджетной классификации, номер и дату договора, также заявителю были представлены разные реквизиты.
4. В соответствии с ч. 4 ст.200 АПК при рассмотрении данных дел суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие)
В п. 25 Постановление Пленума ВС РФ от 10.02.2009 г. № 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" «При рассмотрении дела по существу суду надлежит выяснять: имеет ли орган (лицо) полномочия на принятие решения или совершение действия., … соблюден ли порядок принятия решений, совершения действий органом или лицом в том случае, если такие требования установлены нормативными правовыми актами (форма, сроки, основания, процедура и т.п.)».
Основания и порядок отказа заказчика от заключения контракта с победителем конкурса установлены п. 3 ст. 9 закона № 94-ФЗ, в ч.3 раздела 14 информационной карты документации об аукционе: - проведения ликвидации такого участника конкурса;
- приостановления деятельности такого лица в порядке, предусмотренном КОАП РФ;
- предоставления таким лицом заведомо ложных сведений.
В данном случае Заказчик мотивировал отказ от заключения государственного контракта не поступлением обеспечения исполнения контракта в виде оплаты права заключения контракта, указанного в проекте контракта. Закон N ФЗ-94 не предусматривает права заказчика отказаться от заключения государственного контракта с победителем конкурса по такому основанию.
Кроме этого ч.5 раздела 14 информационной карты документации об аукционе установлены основания признания участника уклонившимся от заключения контакта «непредставление в установленный срок документов об обеспечение исполнения контракта (при установление такого требования в разделе 15 информационной карты документации об аукционе)» (п.2 ч.5 раздела 14) и в п.11 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.
Согласно разделу 15 информационной карты документации об аукционе обеспечение контракта не требуется.
В соответствии с п.14 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ «В случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт при уклонении победителя открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта, признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении указанного участника открытого аукциона … либо заключить контракт с участником открытого аукциона, который предложил лучшие условия по цене контракта».
Т.о. законом № 94-ФЗ (при условии уклонение победителя и после принятия решение о признание участника уклонившимся от заключения контракта) предусмотрено право заказчика обратиться в суд с требованием о понуждении, либо заключить контракт с другим участником.
Заявитель не был признан уклонившимся, следовательно, Заказчик не имел права отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, по основанию не оплаты права заключения контракта, указанную в проекте неподписанного контракта, т.к. такое право не предусмотрено законом и информационной картой документации об аукционе.
УФАС не дал оценки, что принятое решений об отказе заказчика от заключения контракта, противоречит и порядку, установленного законом № 94-ФЗ.
Пункт 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" предусматривает, что уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, является Федеральная антимонопольная служба.
Любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном главой восьмой закона № 94-ФЗ, действия заказчика (ч. 1 ст. 57 ФЗ № 94).
Решение УФАС выводов о правомерности либо неправомерности отказа заказчика от заключения контракта по основанию указанному в протоколе № 3/2012 от 05.03.2012г., со ссылкой на конкретные нормы права не содержит. В оспариваем решение УФАС, вышел за пределы жалобы и основывает свое решение на неполном акцепте заявителя.
Даже если посчитать, что оферта была совершена заказчиком, то основанием считать её не акцептированной нет, т.к.:
- заявитель подписал проект контракта, разногласий не представил;
- не проведение оплаты, как исполнение по данному контракту, не означает, что заявитель не принял оферту (небыли представлены надлежащие реквизиты для оплаты).
Оспариваемый отказ заказчика от заключения контракта, оформленный протоколом № 3/2012 от 05.03.2012г., противоречит п.3 ст.9, п. 4 ст. 38, п. 6 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, непосредственно нарушает права и законные интересы ООО в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Решение УФАС от 2.04.2012г., противоречит закону, по существу жалоба не рассмотрена, нарушает право заявителя на обжалование действий заказчика и создают препятствия для заключения с ним как с победителем аукциона государственного контракта, выполнения определенного им объема работ и получения прибыли в результате выполненных работ.
В соответствии с изложенным, и ст.ст. 200 АПК РФ,
ПРОШУ:
признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 2.04.2012г.обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить в полном объеме допущенное нарушение права Заявителя, как победителя аукциона на заключение контракта, на обжалование действий заказчика в порядке, предусмотренном законом ФЗ № 94.
