Сообщений в теме: 97

[FreeCat]

nexy

Цитата

Если мы будем считать, что любая запись ПО в память ЭВМ - это часть технологического процесса, то исключение из правила охватывает все правило?

На основании чего ?

[michaelshewzov]

Цитата

Если мы будем считать, что любая запись ПО в память ЭВМ - это часть технологического процесса, то исключение из правила охватывает все правило?
Или все-таки есть какой-то вариант, когда запись ПО в память ЭВМ не будет частью технологического процесса, а будет чистым воспроизведением?

Нет, формулировка несколько другая в законе:
кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

Три обязательных признака такого исключения из правила:
1) временность записи ПО в память ЭВМ;
2) неотъемлемость и существенность как части тех. процесса;
3) единственная цель - правомерное использование или правомерное доведение до всеобщего сведения.

Особо скользкий признак - временность. Полагаю, что будет правильным для определения временности или постоянности исходить именно из типа памяти, в которую происходит запись. Временная память (ОЗУ и прочая энергозависимая память) - временная запись, постоянная память (жесткий диск, флэшки и прочие энергонезависимые носители) - постоянная запись.

Составление неотъемлемой и существенной части тех. процесса. По поводу тех. процесса. Простите, а исходя из данного определения тех. процесса, что за исходные материалы в что за продукт преобразовываются? Разница между программой в источнике и этой же программой в памяти? Во что она преобразовалась? В какой продукт? Технологический процесс - это грубо говоря "технология". В процессе реализации этой технологии и записывается в память ПО. Скажем технология установки ПО из инсталятора - распаковываются исходные файлы, которые потом в памяти в соответствии с технологией инсталяции приложения преобразуются в конечную программу и записываются уже на жесткий диск. Или другой пример - технология передачи данных через Интернет (скачивание). В процессе скачивания ПО с сайта оно бывает во множестве промежуточных серверов, в их временной памяти (ОЗУ), это необходимость, которую требует технология передачи данных по сети.

Правомерное использование либо правомерное доведение до всеобщего сведения - тут все ясно. Если скачиваешь программу с сети для неправомерного использования, то это действие автоматически исключается из-под действия этого исключения из правила.

Так что ньюансов много. Надеюсь я понятно объяснил?

[nexy]

Цитата

Так что ньюансов много. Надеюсь я понятно объяснил? 

Да, спасибо!

[BABLAW]

michaelshewzov

Цитата

Три обязательных признака такого исключения из правила:
1) временность записи ПО в память ЭВМ;
2) неотъемлемость и существенность как части тех. процесса;
3) единственная цель - правомерное использование или правомерное доведение до всеобщего сведения.

Цитата

Временная память (ОЗУ и прочая энергозависимая память) - временная запись, постоянная память (жесткий диск, флэшки и прочие энергонезависимые носители) - постоянная запись.

Тут есть нюанс.

Технология кэширования (собственно то, что и должно считать временной записью) применяется с использованием не только ОЗУ, но и жестких дисков - файл подкачки Виндоуз, директории временных файлов Интернет эксплорера и пр. Так что я бы не ограничивал сие только ОЗУ.

В этом же смысле следует рассматривать процессы инсталляции, которые тоже создают море временных файлов и копий при установке, как в ОЗУ, так и на диске. Спрашивать на это разрешение, мягко говоря, не у кого - ибо "не пишите законы, а пишите код" (с)...

Программа сама является технологическим процессом (зачастую САМОМОДИФИЦИРУЕМЫМ! без ведома польозователя). А вот направлены ли ее действия на правомерное использование или правомерное доведение до всеобщего сведения чего-то там - большой вопрос, особенно, если она защищена пресловутыми техническими средствами. Вот только обвинять в действиях программы юзера - это точно грех, ибо чайник в 90% случаев.

Ну и про вирусы помним всякие с бэкдорами, и прочие недокументированные функции типа самообновления. Вы там сильно в курсе, что она вам установила?

Короче - у нас нет, к сожалению, кодекса прав юзера и ограничения его ответственности, того самого fair use. У нас нет даже прямо сформулированного принципа safe harbour - ограничения ответственности провайдера, судя по делам против Masterhost, ВГТРК против Mail.ru и Vkontakte (зачатки которого есть только в судебной практике против морских и прочих перевозчиков по разным делам, связанным с контрафактом и контрабандой, где все же суды склоняются к отказу в их привлечении к ответственности).

Хотя бы типа такого:

Билль о правах потребителя цифровых технологий

есть только вот это:
Каково гражданское общество, таков и гражданский кодекс... Fair Use

Сообщение отредактировал BABLAW: 30 October 2008 - 12:55

[michaelshewzov]

BABLAW
Определять точно когда запись была временной, а когда постоянной думаю должны технические нормы, а не правовые. Свои объяснения я написал для хотя бы минимального разъяснения ситуации. Конечно, все сложнее. Но повторюсь - техническим нормам в ГК не место.

[BABLAW]

michaelshewzov

Цитата

Определять точно когда запись была временной, а когда постоянной думаю должны технические нормы, а не правовые.

Осталось придти к конценсусу, где их прописать, да так, чтобы они имели силу закона...

Судя по этой ветке граждане, для коих закон (тот же ГК4Ч) для вступления в силу обязан быть опубликован, не сильно понимают, как им проявить должную степень заботливости и осмотрительности...

[FreeCat]

michaelshewzov

Цитата

Конечно, все сложнее. Но повторюсь - техническим нормам в ГК не место.

Хотя бы потому, что они меняются, как правило, чаще .

[Reuel]

По теме вот интересная аналогия:

1. Представим себе правообладателя, который копирует и продает CD с ПО.
а) он сам копирует ПО и передает только что скопированный CD клиенту.
б) он дает клиенту оригинал и клиент сам копирует с оригинала ПО, после чего оригинал отдает обратно.

Понятно, что первая схема гораздо проще и не предполагает передачи каких-либо прав.

Теперь перенесем ту же ситуацию на схему передачи файла по сети интернет.
Вместо двух CD - два ЖД, соединённых сетью
Если правообладатель скопирует файл клиенту на его ЖД - получится аналог ситуации А, если клиент скопирует файл у правообладателя - аналог ситуации Б.

[nexy]

Цитата

Если правообладатель скопирует файл клиенту на его ЖД - получится аналог ситуации А, если клиент скопирует файл у правообладателя - аналог ситуации Б.

В ситуации Б правообладатель позволяет клиенту создать экземпляр. Т.е. предоставляет право на воспроизведение. А для этого нужен соответствующий лицензионный договор.
И что значит - правообладатель скопирует клиенту файл на его ЖД? Экземпляр все равно создастся у клиента, а правообладатель будет своего рода подрядчиком.

[Reuel]

Ну стоп, пришел автор программы в гости к своему другу. сел за его комп, и переписал ему на ЖД.
В итоге что произошло?
Друг явно стал обладателем экземпляра, при этом он его не создавал, а создал его автор.
Логично предположить что поскольку автор его создал, а друг - обладатель - был и факт передачи.
Про деньги сейчас не говорим - это вообще другой вопрос.

Фраза же "создается у клиента" мне вообще неясна, что, само собой создается?

[kisych]

nexy

Цитата

В ситуации Б правообладатель позволяет клиенту создать экземпляр. Т.е. предоставляет право на воспроизведение. А для этого нужен соответствующий лицензионный договор.

Когда сороконожку спросили: "почему ты вслед за 27-й ногой перемещаешь 28-ю", - она задумалась и остановилась.

Создание экземпляра можно рассматривать в двух плоскостях - технологической и правовой.

Если рассматривать проблему в технологической плоскости, то да, покупатель сам создает экземпляр с переданного ему (на время) правообладателем CD.

Однако в правовой плоскости такая трактовка имхо будет некорректна. Какая цель сего действа в правовом смысле? Цель: передать экземпляр из точки А в точку Б, от правообладателя к покупателю. А само по себе копирование в данном случае самостоятельной целью не является, не имеет правового смысла, это второстепенный процесс - причем процесс не правовой, а технологический, единственной целью которого является правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения

[pavelser]

kisych

Цитата

А само по себе копирование в данном случае самостоятельной целью не является, не имеет правового смысла, это второстепенный процесс - причем процесс не правовой, а технологический, единственной целью которого является правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения

То есть вы считаете что если пользователю ПО предоставленно право использования экземпляра ПО, то воспроизведение пользователем экземпляра ПО на своем компьютере не будет являться воспроизведением по пп. 1. п. 2. ст. 1270 ?

[michaelshewzov]

FreeCat

Цитата

Хотя бы потому, что они меняются, как правило, чаще

Да-да, особенно в IT-сфере!

[kisych]

pavelser

Цитата

То есть вы считаете что если пользователю ПО предоставленно право использования экземпляра ПО, то воспроизведение пользователем экземпляра ПО на своем компьютере не будет являться воспроизведением по пп. 1. п. 2. ст. 1270 ?

Нет не совсем так. Я предлагаю такую конструкцию:
Не смотря на то, что в технологической плоскости все выглядит так, что покупатель воспроизводит экземпляр, однако в правовой плоскости именно правообладатель воспроизводит экземпляр и передает его покупателю. Т.е. я предлагаю разделить технологическую и правовую плоскости. На технологическую плоскость забить и вывести ее из рассмотрения, как не порождающую правовых последствий. (В данном случае технологическая цепочка, какой бы она ни была, никак не влияет на результат, на порождаемые правовые последствия. Так зачем на ней зацикливаться?)

Просто если начать буквально анализировать технологическую цепочку в правовых терминах, то получится очень много несуразных вещей: например, что правообладатель должен заключать лицензионный договор непосредственно с оператором станка, т.к. именно он занимается воспроизведением экземпляров (в технологической цепочке), что в турму идет не тот, кто принимает решения, а тот, кто непосредственно нажимает кнопки, т.е. админ-стрелочкин, и т.д..

[nexy]

Цитата

Какая цель сего действа в правовом смысле? Цель: передать экземпляр из точки А в точку Б, от правообладателя к покупателю

Не соглашусь. Передача экземпляра предполагает прекращение права собственности на него у одного лица и возникновение такого права у другого лица. Т.е. экземпляр как был один, так один и остался.
А в данной ситуации у нас появляется второй экземпляр, а первый никуда не передается.

Цитата

однако в правовой плоскости именно правообладатель воспроизводит экземпляр и передает его покупателю

Еще раз повторюсь: передача экземпляра - это передача вещного права на его материальный носитель. Здесь нет сделки купли-продажи. Следовательно никто никому экземпляр (=вещь) не передает.

[Reuel]

nexy
вы так и не прокомментировали, что же происходит в описанной мною ситуации ))

Цитата

Еще раз повторюсь: передача экземпляра - это передача вещного права на его материальный носитель. Здесь нет сделки купли-продажи. Следовательно никто никому экземпляр (=вещь) не передает.

Вы же прекрасно знаете тенденцию ВАС домысливать то, что наше бедное законодательство просто не успевает описать. А тут очевидная дыра - по ст.1270. Изготовление экземпляра = воспроизведение произведения. ПРи этом описано, что запись в память ЭВМ - это и есть воспроизведение, а, следовательно, изготовление экземпляра.
Ну не сама же ЭВМ при этом становиться экземпляром - налицо противоречие.
А п.2 той же статьи указывает, что распространение экземпляра = его продажа или отчуждение иным способом, то есть ограничений тут особых нет.

И единственное положение ГК, которое не вписывается в эту стройную картину - статья указывающая на то, что экземпляр - должен быть материален - причем явно видно, что непродумана она.

И то же, знаете ли тут неочевидно. Одно из значений слова материальный = чувственный, то есть уловимый посредством чувств

[BABLAW]

michaelshewzov

Цитата

Хотя бы потому, что они меняются, как правило, чаще

Да-да, особенно в IT-сфере!

Я тут встряну, как обычно, немного чуши помелю... Уж простите.

Напомню, что на самом деле никто изначально не собирался регулировать эти правоотношения только на уровне Кодекса.

Немного истории. Дозорцев о ВОИСе. Враг у ворот.

Об истории принятия ГК4Ч, или назло США отморожу уши...

Почему "так получилось", это другой вопрос...

Цитата

В Минэкономики не исключают возможности завершения переговоров о вступлении России в ВТО в следующем году. Об этом заявил директор департамента Минэкономики по торговым переговорам Максим Медведков. На переговорах о вступлении России в ВТО, сказал он, осталось 20 вопросов .

Госдума приняла в первом чтении поправки в часть 4 Гражданского кодекса (ГК). Проект направлен на усиление защиты интеллектуальной собственности и необходим в рамках переговоров по присоединению России к ВТО. ГК приводится в соответствие с соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). "Прайм-ТАСС"

Нелюбителя кликать по ссылкам и читать просто скажу, что теперь гарантированная юзеру по статье 1273 ГК4Ч свобода воспроизведения в личных целях будет обставлена фразочкой "в случае необходимости "... Надеюсь, объяснять, кто будет определять наличие или отсутствие этой необходимости, не нужно... И это далеко не все... Можете почитать заключение правового управления ГД, вместе писали...

nexy

Цитата

Какая цель сего действа в правовом смысле? Цель: передать экземпляр из точки А в точку Б, от правообладателя к покупателю

Не соглашусь. Передача экземпляра предполагает прекращение права собственности на него у одного лица и возникновение такого права у другого лица. Т.е. экземпляр как был один, так один и остался.
А в данной ситуации у нас появляется второй экземпляр, а первый никуда не передается.

Знаете, я по жизни, так получилось, поработал в одной отрасли, которая занимается тем самым изготовлением экземпляров - компакт-дисков, или, как правильнее, серийных эмиссионных товаров.

Так вот докладываю вам, что в силу ТЕХНОЛОГИЧЕСКИХ особенностей производства под названием высокотемпературное инжекционное литье из пластика под названием поликарбонат тех самых пластмассовых кружочков - "подставочек для кофэ", изготовить точное количество экземпляров, предусмотренное в договоре подряда или там в лицензионном договоре просто не представляется возможным НИКОГДА. Их всегда льется больше (т.е. "кэшируется"). Более того, даже заказчику никогда не отгружается точное количество (а в контрактах например Сонопресса - самого крупного производства лисков в Европе так и пишется - тираж отгружается с точностью до 3-5%).

С точки зрения продавца этих дисков - он тоже затоваривает склад с избытком и у него всегда остаются лишние диски (если только он не ошибается с меньшую сторону, оставаясь в дефиците). Поэтому пресловутые легальные торговцы всегда ошибаются - они либо недозаказывают, либо перезаказывают, и поэтому точная спецификация количества в лицензионном договоре есть ничто иное, как полная фигня с точки зрения реальных продаж.

Отсюда вывод - если бы у продавца была возможность дозаказывать по мере возможности, (т.е. изготавливать экземпляры, как в случае с Интернет продажами - по требованию) - он был бы супер-мега счастлив.

И, самое смешное, если бы продавцу и вовсе не надо было бы изготавливать, хранить, перевозить, распространять экземпляры, а просто получать денег за их продажу - они бы просто растаяли от глубочайшего удовлетворения. Но, как известно, что-то им мешает.

Более того, в соответствии со ст. 1273 вы можете воспроизвести себе резервную копию на случай утраты с правомерно приобретенного экземпляра. Вот вам уже право собственности на 2 экземпляра при одном праве использования.

Отсюда вывод - если вы доводите экземпляр в рамках технологического процесса, то изготовление технических копий, в том числе на физических носителях, направленных на осуществление этой цели и на правомерное его ИСПОЛЬЗОВАНИЕ (а не воспроизведение!) не является правомочием правообладателя.

Собственно, все.

[симулянтка]

Цитата

Самый интересный вопрос в том, как вы можете передать экземпляр ПО не на материальном носителе ?

Да очень просто. Именно этим все по сути и заниаются. Это современные реалии, так сказать.
И законодатель их не учитывает.
Вот как раз передача права на ПО путем заключения лицензионки здесь, на мой взгляд, совсем не уместна. Передача прав нужна, скажем, когда я хочу распространять экземпляры ПО, или довести до общего сведения и заработать на этом деньги. А когда я это ПО покупаю для личного потребления по назначению, о какой лицензионке может идти речь.

Вот ежели я, например, закажу текст книжки по интернету, неужели я вынуждена буду заключать лицензионный договор на ее прочтение ? Это ж абсурд получается. Я просто получу ее экземплярчик для тихого домашнего чтения, хотя этот экземплрячик и не выражен на материальном носителе, но суть правоотношений в том, что мне нужен именно экземпляр книжки, а не право использовать произведение автора этой книжки.


Добавлено в [mergetime]1225442152[/mergetime]

Цитата

И скажите, купля чего будет в случае передачи ПО, выраженного не в материальном носителе?

купля экземпляра ПО, не выраженного на материальном носителе

[симулянтка]

Цитата

Цитата
Ну дублирует еула положения закона -- и чего? Ненаказуемо.  Бамажек много разных пишут.

Ненаказуемо, но непонятно, зачем огород городить.

А потому огород городят, потому что в быту существует такое понятие "лицензионноне ПО" и "нелицензионное ПО" и когда нет лицензии, почему то предполагается что это "контрафакт".
Вот все и обкладываются лицензионками.
Ах да, самое главное: при передаче прав на ПО по лицензионке не платиться НДС, а при реализации экземпляров ПО, как простого товара - будьте любезны.
Поэтому этож еще и выгодно прикрыться лицензией, якобы мы отчудили не экземпляры, а ПРАВА на прочтение программы.
Вот если б у нас освобождалось от НДС еще и приобретение права на использование всех других произведений, а не только ПО, тогда б наверное вместо того, чтобы книги продавать, передавали бы право на их прочтение по лицензионному соглашению

Сообщение отредактировал симулянтка: 31 October 2008 - 14:54

[nexy]

Цитата

купля экземпляра ПО, не выраженного на материальном носителе 

Красиво выглядит, но увы, к ГК не привяжешь

[симулянтка]

Цитата

Красиво выглядит, но увы, к ГК не привяжешь 

Дык, о том и речь, что законодатель тормозит и мы вместе с ним

[Reuel]

Цитата

Красиво выглядит, но увы, к ГК не привяжешь sad.gif

НУ привяжешь-не привяжешь, но по факту все это делают, и именно так и оформляют - передача электронных экземпляров, причем по обычной ТОРГ-12. Это конечно спорно, но таких спорных общепринятых схем в бизнесе полно.
В таких вещах не население должно подстраиваться под группу теоретиков, которые дальше своего носа не видят, а наоборот...

[michaelshewzov]

Цитата

купля экземпляра ПО, не выраженного на материальном носителе

Хех, если учесть, что экземпляр ПО - это его копия, выраженная на материальном носителе, то экземпляр ПО, не выраженный в материальном носителе, не может существовать.

Даже при передаче электронных экземпляров материальный носитель есть - жесткий диск, флэшка, CD/DVD-диск, даже ОЗУ компьютера и та материальным носителем будет.

Другое дело, что копирование, видимо под предоставление экземпляра не подходит. Тут воспроизведение чистой воды.

[pvphome]

Reuel сказал(а) 31.10.2008 - 11:35:

Ну не сама же ЭВМ при этом становиться экземпляром - налицо противоречие.

Как раз сама и становится. ЭВМ тоже содержит в себе материальные носители информации, на которых экземпляр и создается.

Цитата

И единственное положение ГК, которое не вписывается в эту стройную картину - статья указывающая на то, что экземпляр - должен быть материален - причем явно видно, что непродумана она.

Кстати, прямо этого нигде не говорится, т.е., нет там слов вида "экземпляр произведения -- это...". Недавно столкнулся с таким толкованием "экземпляра", в соответствии с которым материальный носитель не нужен. Из этого оппонент делал вывод о том, что владение диском с программой -- это не "владение экземпляром", и никаких прав, предусмотренных ст. 1280 ГК оно не дает: нужен обязательно лицензионный договор.

[kisych]

Повторюсь. Если считать, что при скачивании с Инета экземпляр на носителе покупателя создает именно правообладатель путем соответствующей настройки оборудования, то все более-менее встает на свои места.

Вопрос. Когда вы через автомат, опустив 3 копейки, наливаете себе стакан газировки, то это вы сами наливаете себе газировку или автомат (точнее продавец через автомат) наливает вам газировку? Рассмотрите процесс в технологической и правовой плоскостях.