насчет реальности консенсуальности не совсем ясно при чем они здесь.
К примеру прощение долга или зачет - реальные или консенсуальные договоры?
Прекращение обязательства невозможностью исполнения - реальный или консенсуальный характер?
ст. 419?
|
|
||
|
|
|
|
Сообщений в теме: 133
#52
Отправлено 14 April 2005 - 18:10
Гегемон
Афтар выпей йаду ©
Alexey2
Афтар выпей йаду ©
Alexey2
но не ужас, ужас, ужас!Какой ужас.
#53
Отправлено 14 April 2005 - 18:11
К примеру прощение долга или зачет - реальные или консенсуальные договоры?
Прекращение обязательства невозможностью исполнения - реальный или консенсуальный характер?
ст. 419?
Видите ли. Реальность-консенсуальность - характеристика договора. Прощение долга и прочие вещи, которые Вы привели, договором не являются. Посему они физически не могут быть реальными или консенсуальными.
#54
Отправлено 14 April 2005 - 18:12
прощение долга или зачет - реальные или консенсуальные договоры?
а это ваще договоры?Прекращение обязательства невозможностью исполнения
Добавлено @ 15:13
ой, простите, тут какой-то
меня опередил...
#55
Отправлено 14 April 2005 - 18:13
Alexey2
Добавлено @ 15:14
Faust
а ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ отступного - договор?
Добавлено @ 15:17
или может надо было в законе написать: "исполнением не такого какое определено сторонами первоначально, а такого исполнения которое устраивает кредитора на момент исполнения"?
Передача денег как отступного вместо передачи вещи - договор?
Добавлено @ 15:19
Faust
Добавлено @ 15:24
Д.В. Дождев
РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
(Учебник для ВУЗОВ)
Москва 2004
издательство НОРМА
стр. 523
"292 С согласия кредитора исполнение могло быть осуществлено путем замены ожидаемого предоставления на другое.
и далее по тексту..."
Умники.
Ужас в том что вы ленитесь учебник прочитать.
а тоКакой ужас.
Добавлено @ 15:14
Faust
а ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ отступного - договор?
Добавлено @ 15:17
или может надо было в законе написать: "исполнением не такого какое определено сторонами первоначально, а такого исполнения которое устраивает кредитора на момент исполнения"?
Передача денег как отступного вместо передачи вещи - договор?
Добавлено @ 15:19
Faust
на что я и намекаю.а это ваще договоры?
Добавлено @ 15:24
Д.В. Дождев
РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
(Учебник для ВУЗОВ)
Москва 2004
издательство НОРМА
стр. 523
"292 С согласия кредитора исполнение могло быть осуществлено путем замены ожидаемого предоставления на другое.
и далее по тексту..."
Умники.
Ужас в том что вы ленитесь учебник прочитать.
#56
Отправлено 14 April 2005 - 18:29
datio in solutum (solutio - исполнение)
____________________________
Садиков
"
1. Отступное - способ прекращения обязательств, впервые введенный в ГК. Смысл отступного состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим.
Отступное не следует смешивать с новацией. Отступное предполагает полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при новации (см. ст.414 ГК и коммент. к ней) происходит замена первоначального обязательства, прекратившего свое действие."
Таким образом
Отступное совершается по неизменному основанию, неизменному обязательству
Новация - изменение основания для, например, платежа, изменение обязательства.
Одна и таже сумма может быть уплачена по разным основаниям - это новация.
По одному основанию могут быть переданы и деньги и стулья - отступное, если стулья просто устроили кредитора но должник должен деньги.
____________________________
Садиков
"
1. Отступное - способ прекращения обязательств, впервые введенный в ГК. Смысл отступного состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим.
Отступное не следует смешивать с новацией. Отступное предполагает полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при новации (см. ст.414 ГК и коммент. к ней) происходит замена первоначального обязательства, прекратившего свое действие."
Таким образом
Отступное совершается по неизменному основанию, неизменному обязательству
Новация - изменение основания для, например, платежа, изменение обязательства.
Одна и таже сумма может быть уплачена по разным основаниям - это новация.
По одному основанию могут быть переданы и деньги и стулья - отступное, если стулья просто устроили кредитора но должник должен деньги.
Сообщение отредактировал Гегемон: 14 April 2005 - 18:37
#57
Отправлено 14 April 2005 - 18:46
нельзя смешивать соглашение об отступном, отступное и новацию в одну кучу
Сообщение отредактировал Гегемон: 14 April 2005 - 18:49
#58
Отправлено 14 April 2005 - 19:07
Ужас в том что вы ленитесь учебник прочитать.
Ну если Садиков и Дождев, тогда да, внушаить 
#59
Отправлено 14 April 2005 - 19:57
Гегемон
Думаю, что Садиков и Дождев, помянутые здесь Вами всуе, это знают
перечитайте лучше ГК и осознайте, что предоставление отступного (рано как и новация) - это не исполнение обязательства, а иной способ его прекращения.отступное - исполнение по старому обязательству просто другим способом (основание для исполнения неизменно).
Думаю, что Садиков и Дождев, помянутые здесь Вами всуе, это знают
#60
Отправлено 14 April 2005 - 21:06
Smertch
да нет, это именно исполнение, просто предоставляется для исполнения не деньги, а вещь или наоборот не вещь, а деньги - меняется предмет исполнения, смена предмета называется отступным, но само действо остается исполнением.
" По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами."
"взамен исполнения" - не более чем технический прием
Добавлено @ 18:11
нате вам Суханова
Гражданское право. Том II. Полутом 1
" Отступное прекращает обязательство путем предоставления должником взамен предусмотренного исполнения другого, согласованного с кредитором исполнения (уплаты денег, передачи иного имущества, уступки права и т.п.) (ст. 409 ГК)."
Добавлено @ 18:19
при отступном производится предоставление В СЧЕТ ИСПОЛНЕНИЯ обязательств по договору не об отступном, а основному.
а при новации производистя предоставление В СЧЕТ ИСПОЛНЕНИЯ обязательств ПО СОГЛАШЕНИИ О НОВАЦИИ, а не по договору который она заменила.
да нет, это именно исполнение, просто предоставляется для исполнения не деньги, а вещь или наоборот не вещь, а деньги - меняется предмет исполнения, смена предмета называется отступным, но само действо остается исполнением.
" По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами."
"взамен исполнения" - не более чем технический прием
Добавлено @ 18:11
нате вам Суханова
Гражданское право. Том II. Полутом 1
" Отступное прекращает обязательство путем предоставления должником взамен предусмотренного исполнения другого, согласованного с кредитором исполнения (уплаты денег, передачи иного имущества, уступки права и т.п.) (ст. 409 ГК)."
Добавлено @ 18:19
при отступном производится предоставление В СЧЕТ ИСПОЛНЕНИЯ обязательств по договору не об отступном, а основному.
а при новации производистя предоставление В СЧЕТ ИСПОЛНЕНИЯ обязательств ПО СОГЛАШЕНИИ О НОВАЦИИ, а не по договору который она заменила.
Сообщение отредактировал Гегемон: 14 April 2005 - 21:07
#61
Отправлено 14 April 2005 - 21:26
А у Брагинского, извиняюсь, ошибочка -
Комментарий
к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации
для предпринимателей
" Существо новации заключается в том, что сторонами достигается соглашение о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними ранее, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения."
Это он отступное описал, а не новацию в конце.
Замена одного обязательства другим в первую очередь подразумевает не изменение предмета или способа исполнения, а изменение КВАЛИФИЦИРУЮЩИХ признаков обязательства (существенных условий договора к примеру) оснований для исполнения (купля-продажа или аренда для оснований платежа - способа исполнения),
а способ и предмет исполнения к таким разве относится?
Добавлено @ 18:27
потому как обязательство можно поменять, а предмет и способ исполнения оставить прежним, и что, по Брагинскому новации не будет?
Комментарий
к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации
для предпринимателей
" Существо новации заключается в том, что сторонами достигается соглашение о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними ранее, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения."
Это он отступное описал, а не новацию в конце.
Замена одного обязательства другим в первую очередь подразумевает не изменение предмета или способа исполнения, а изменение КВАЛИФИЦИРУЮЩИХ признаков обязательства (существенных условий договора к примеру) оснований для исполнения (купля-продажа или аренда для оснований платежа - способа исполнения),
а способ и предмет исполнения к таким разве относится?
Добавлено @ 18:27
потому как обязательство можно поменять, а предмет и способ исполнения оставить прежним, и что, по Брагинскому новации не будет?
#62
Отправлено 15 April 2005 - 06:00
Faust
Ага. Ну, тогда идем дальше.
Получается, что все же Вы говорите не о 2 обязательствах, а об одном - факультативном. Есть разница? Но тогда:
1. Вы ставите знак равенства между отступным и предметом исполнения обязательства. (предоставление отступного = замена предмета исполнения)
2.Предоставление отступного в этой концепции будет отождествляться с надлежащим исполнением обязательства.
Законодатель же выделяет отступное как самостоятельный способ прекращения обязательства, отличный от прекращения обязательства путем исполнения. (Что бы ни писали "авторитеты" )Может быть конструкция факультативного обязательства все же "притянута за уши"?
Да. А куда же автор темы запропастился?
Предоставление отступного - право, а не обязанность. Обязательство, ИМХО, факультативное, как я и писал выше.
Ага. Ну, тогда идем дальше.
Получается, что все же Вы говорите не о 2 обязательствах, а об одном - факультативном. Есть разница? Но тогда:
1. Вы ставите знак равенства между отступным и предметом исполнения обязательства. (предоставление отступного = замена предмета исполнения)
2.Предоставление отступного в этой концепции будет отождествляться с надлежащим исполнением обязательства.
Законодатель же выделяет отступное как самостоятельный способ прекращения обязательства, отличный от прекращения обязательства путем исполнения. (Что бы ни писали "авторитеты"
)Может быть конструкция факультативного обязательства все же "притянута за уши"?Да. А куда же автор темы запропастился?
Сообщение отредактировал reimenike: 15 April 2005 - 06:05
#63
Отправлено 15 April 2005 - 08:59
reimenike
автор темы присутствует незримо
принимаю на себя роль арбитра
автор темы присутствует незримо
принимаю на себя роль арбитра
#64
Отправлено 15 April 2005 - 21:11
reimenike
Исполнение т.н. факультативного обязательства не является надлежащим исполнением обязательства в понимании ст.408, т.к. должник не исполняет обязанность, которая является содержанием обязательственного правоотношения. Действия, которые он совершает, не могут быть отнесены к содержанию обязанности постольку, поскольку такая обязанность не будет иметь корреспондирующего себе права - кредитор не имеет право требования к должнику в отношении действий, оговоренных соглашением об отступном. Именно поэтому совершение таких действий не может считаться исполнением обязанности и соответственно исполнением обязательства. Тем не менее, в силу нормы ст.409 погашается "истинная" обязанность, и обязательство прекращается. Этим и объясняется выделение передачи отсупного в отдельный от исполнения способ прекращения обязательствПредоставление отступного в этой концепции будет отождествляться с надлежащим исполнением обязательства
#65
Отправлено 16 April 2005 - 16:39
reimenike и Rossi по-моему, вы придерживаетесь одной и той же точки зрения, поправьте меня, если я не прав 
#66
Отправлено 16 April 2005 - 16:43
Smertch
с чего вы взяли?
reimenike
с чего вы взяли?
reimenike
RossiПредоставление отступного в этой концепции будет отождествляться с надлежащим исполнением обязательства
Исполнение т.н. факультативного обязательства не является надлежащим исполнением обязательства в понимании ст.408
#68
Отправлено 16 April 2005 - 17:31
В смысле соглашение об отступном? Консенсуально, конечно же. Но не в том смысле, что с момента заключения этого соглашения обязательство прекращается, а в том, что у должника возникает возможность вместо первоначального предмета обязательства передать кредитору другое имущество (и кредитор обязан его принять) и прекратить тем самым свое обязательство
#69
Отправлено 16 April 2005 - 17:36
Smertch,
Нет - нет. :
Завтра напишу подробнее
reimenike и Rossi по-моему, вы придерживаетесь одной и той же точки зрения, поправьте меня, если я не прав
Нет - нет. :
Завтра напишу подробнее
#70
Отправлено 17 April 2005 - 03:00
Rossi
тогда нет, я неправильно понял
Добавлено @ 02:01
reimenike
тогда нет, я неправильно понял
Добавлено @ 02:01
reimenike
уже осозналНет - нет.
#71
Отправлено 18 April 2005 - 08:31
Post будет длинным
Можно сказать, что в нашем обсуждении сложились 2 точки зрения. Смысла пересказывать содержание позиций сторон нет, но назовем пока для удобства -"реалисты" и "консенсуалисты" (в зависимости от того, как понимается соглашение об отступном).
Вопрос в следующем: а не является ли это расхождение заявленных позиций результатом того, что стороны анализируют конструкцию отступного как бы в различных плоскостях, выделяют те элементы, которые им кажутся наиболее важнами? При этом "темные пятна" есть в каждой позиции. Может ли быть так, что позиции сторон можно "примирить" как различные "срезы"или стороны юридической конструкции. Тем более, что, как оказывается, с ГЛАВНЫМ - с тем, что именно в момент предоставления отступного, то есть действия должника, прекращается обязательство (а не в момент подписания соглашения) никто не спорит (см. последний пост [/b]Rossi[/b].
Так, в отличие от "реалистов"(у которых все просто: нет предоставления - нет отступного; нет никакой иной правовой связи сторон до предоставления отступного кроме как "первоначального" обязательства), "консенсуалисты" рассматривают отступное с позиции необходимости трансформации прав и обязанностей должника и кредитора с целью "уравновесить" права должника в процессе предоставления отступного. Отсюда отступное рассматривается как право должника, которому корреспондирует обязанность кредитора принять предоставленное отступное etc. Классический пример: а что, если отступное передается по частям, с разрывом во времени etc.. Предоставленным оно будет считаться только в момент передачи кредитору в полном объеме. Тогда - как должны быть урегулированы отношения сторон в этом временном периоде, если не соглашением, которое консенсуально.
Задачи, которые решаются при таком подходе, понятны.Мои же возражения сводятся к тому, что обоснование, на котором "консенсуалисты" строят позицию, -
ОТСТУПНОЕ КАК ФАКУЛЬТАТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО (и, в этой логике, право должника на предоставление отступного отождествляется с правом на ЗАМЕНУ ПРЕДМЕТА исполнения) не является верным в принципе. Поясняю.
Обратимся к теоретической конструкции факультативного обязательства. Генетически факультативное обязательство (obligatio facultativo) формировалось вместе с альтернативным обязательством. И то, и другое обуславливали право должника на изменение одного из элементов обязательственной структуры - ПРЕДМЕТА ИСПОЛНЕНИЯ: в первом случае должник имеет право замены, во втором - выбора предмета. (Иные различия я не упоминаю в силу их несущественности для данного размышления). Важно то, что и то и другое обязательство- "родственники" в отношении прав должника на изменение предмета.
Эта "родственность" отражается в нормативных конструкциях данных обязательств в законодательствах. Нормы, регулирующие альтернативное и факультативное обязательства (где они есть), не только следуют вместе и вписаны в разделы типа "Об обязательствах" и т.п. (но никак не в разделы "Прекращение обязательств)", но, что любопытно, есть законодательства, где вводится принцип: при неясности природы обязательства (альтернативное или факультативное) считать его альтернативным.
Далее. В факультативном обязательстве должник имеет ПРАВО НА ЗАМЕНУ (а в альтернативном - право выбора) ПРЕДМЕТА исполнения.
Возникает вопрос: чего и чем?
И вот здесь выясняется, что будь то римское obligatio facultativo, будь то нормативные конструкции как факультативного, так и альтернативного обязательство в различных законодательствах, отвечают на этот вопрос вполне однозначно: ВЕЩЬ НА ИНУЮ ВЕЩЬ, либо ДЕЙСТВИЕ НА ИНОЕ ДЕЙСТВИЕ. При этом остальные структурные элементы обязательства (сроки, способ, место исполнения остаются прежними). Заменяется ТОЛЬКО ПРЕДМЕТ. Можно сказать, что именно право должника на замену предмета (вещи на вещь, действия на действие) при неизменности иных элементов обязательства является конституирующим теоретическую конструкцию факультативного обязательства.
Что же есть в ГК РФ?
Во-первых, нормативно вводится лишь альтернативное обязательство. Причем, его конструкция построена в соответствии с вышеописанной теоретической моделью: ст 320 ГК РФ" Должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора...." . Логично предположить, что если бы такое намерение было, родственная конструкция факультативного обязательства появилась бы здесь же - в разделе "Исполнение обязательств".
Во-вторых, норма об отступном вводится в структурно иной раздел - "Прекращение обязательств" и отступное заявляется как способ прекращения обязательства. Но, что еще более важно, нормативная конструкция отступного не соответствует теоретической модели факультативного обязательства:
- Отступное может быть любым: деньги вместо вещи, права вместо действий etc., в то время как факультативное обязательство предполагает замену одной вещи на другую либо одного действия на другое.
- Норма ГК об отступном предполагает, что стороны устанавливают соглашением срок, порядок предоставления отступного . Более того, предоставление в качестве отступного вещи, например, взамен действия, предполагает иной способ исполнения, который неразрывно связан с предметом. То есть, ЕСЛИ оставаться в "логике" отступного как факультативного обязательства, то сталкиваемся с тем, что в случае отступного речь идет не только о замене предмета исполнения, но меняется элементный состав структуры обязательства (предмет, способ, место, сроки). Или может меняться. А это уже за рамками теоретической модели факультативного обязательства.
Следовательно, ни формально (имеется ввиду структура обязательственного права), ни содержательно (имеется ввиду теоретическая модель факультативного обязательства) отступное не может рассматриваться как право на замену предмета исполнения обязательства, а должно рассматриваться как оно и прописано в ГК - самостоятельный способ прекращения обязательства. Но тогда либо следует согласиться с "реалистами", либо нужна иная теоретическая модель - новое обоснование консенсуальности соглашения об отступном, либо стоит подумать над тем, чтобы оставить только новацию.
А МОЖЕТ БЫТЬ ВСЕ ГОРАЗДО ПРОЩЕ.
И в самом поверхностном приближении принципы "непротиворечивой версии" теоретической конструкции отступного будут:
1. Исходный принцип - как и прописано в ГК, обязательство прекращается в момент предоставления отступного. (что обычно обсуждается как реальность отступного).
2. Соглашение об отступном как о способе прекращения обязательства консенсуально. Из данного соглашения возникает право должника предоставить в определенный срок и на условиях соглашения отступное. Правовая связь должника и кредитора, возникающая из соглашения об отступном, никоим образом не изменяет, не прекращает обязательство. Обязательство одно.
По сути, правоотношение схоже с опционом (должник вправе в течение определенного срока совершить действие; истечение срока предполагает прекращение права). Именно поэтому, кстати точен
[/b]Smertch
3.Плюс такого подхода: стороны могут установить права и обязанности в процессе предоставления отступного (т.е. до того как оно приобретает статус отступного - предоставление в полном объеме), правовые последствия в случае, если должник не передал в срок должное, систему рисков etc.
Regards,
Можно сказать, что в нашем обсуждении сложились 2 точки зрения. Смысла пересказывать содержание позиций сторон нет, но назовем пока для удобства -"реалисты" и "консенсуалисты" (в зависимости от того, как понимается соглашение об отступном).
Вопрос в следующем: а не является ли это расхождение заявленных позиций результатом того, что стороны анализируют конструкцию отступного как бы в различных плоскостях, выделяют те элементы, которые им кажутся наиболее важнами? При этом "темные пятна" есть в каждой позиции. Может ли быть так, что позиции сторон можно "примирить" как различные "срезы"или стороны юридической конструкции. Тем более, что, как оказывается, с ГЛАВНЫМ - с тем, что именно в момент предоставления отступного, то есть действия должника, прекращается обязательство (а не в момент подписания соглашения) никто не спорит (см. последний пост [/b]Rossi[/b].
Так, в отличие от "реалистов"(у которых все просто: нет предоставления - нет отступного; нет никакой иной правовой связи сторон до предоставления отступного кроме как "первоначального" обязательства), "консенсуалисты" рассматривают отступное с позиции необходимости трансформации прав и обязанностей должника и кредитора с целью "уравновесить" права должника в процессе предоставления отступного. Отсюда отступное рассматривается как право должника, которому корреспондирует обязанность кредитора принять предоставленное отступное etc. Классический пример: а что, если отступное передается по частям, с разрывом во времени etc.. Предоставленным оно будет считаться только в момент передачи кредитору в полном объеме. Тогда - как должны быть урегулированы отношения сторон в этом временном периоде, если не соглашением, которое консенсуально.
Задачи, которые решаются при таком подходе, понятны.Мои же возражения сводятся к тому, что обоснование, на котором "консенсуалисты" строят позицию, -
ОТСТУПНОЕ КАК ФАКУЛЬТАТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО (и, в этой логике, право должника на предоставление отступного отождествляется с правом на ЗАМЕНУ ПРЕДМЕТА исполнения) не является верным в принципе. Поясняю.
Обратимся к теоретической конструкции факультативного обязательства. Генетически факультативное обязательство (obligatio facultativo) формировалось вместе с альтернативным обязательством. И то, и другое обуславливали право должника на изменение одного из элементов обязательственной структуры - ПРЕДМЕТА ИСПОЛНЕНИЯ: в первом случае должник имеет право замены, во втором - выбора предмета. (Иные различия я не упоминаю в силу их несущественности для данного размышления). Важно то, что и то и другое обязательство- "родственники" в отношении прав должника на изменение предмета.
Эта "родственность" отражается в нормативных конструкциях данных обязательств в законодательствах. Нормы, регулирующие альтернативное и факультативное обязательства (где они есть), не только следуют вместе и вписаны в разделы типа "Об обязательствах" и т.п. (но никак не в разделы "Прекращение обязательств)", но, что любопытно, есть законодательства, где вводится принцип: при неясности природы обязательства (альтернативное или факультативное) считать его альтернативным.
Далее. В факультативном обязательстве должник имеет ПРАВО НА ЗАМЕНУ (а в альтернативном - право выбора) ПРЕДМЕТА исполнения.
Возникает вопрос: чего и чем?
И вот здесь выясняется, что будь то римское obligatio facultativo, будь то нормативные конструкции как факультативного, так и альтернативного обязательство в различных законодательствах, отвечают на этот вопрос вполне однозначно: ВЕЩЬ НА ИНУЮ ВЕЩЬ, либо ДЕЙСТВИЕ НА ИНОЕ ДЕЙСТВИЕ. При этом остальные структурные элементы обязательства (сроки, способ, место исполнения остаются прежними). Заменяется ТОЛЬКО ПРЕДМЕТ. Можно сказать, что именно право должника на замену предмета (вещи на вещь, действия на действие) при неизменности иных элементов обязательства является конституирующим теоретическую конструкцию факультативного обязательства.
Что же есть в ГК РФ?
Во-первых, нормативно вводится лишь альтернативное обязательство. Причем, его конструкция построена в соответствии с вышеописанной теоретической моделью: ст 320 ГК РФ" Должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора...." . Логично предположить, что если бы такое намерение было, родственная конструкция факультативного обязательства появилась бы здесь же - в разделе "Исполнение обязательств".
Во-вторых, норма об отступном вводится в структурно иной раздел - "Прекращение обязательств" и отступное заявляется как способ прекращения обязательства. Но, что еще более важно, нормативная конструкция отступного не соответствует теоретической модели факультативного обязательства:
- Отступное может быть любым: деньги вместо вещи, права вместо действий etc., в то время как факультативное обязательство предполагает замену одной вещи на другую либо одного действия на другое.
- Норма ГК об отступном предполагает, что стороны устанавливают соглашением срок, порядок предоставления отступного . Более того, предоставление в качестве отступного вещи, например, взамен действия, предполагает иной способ исполнения, который неразрывно связан с предметом. То есть, ЕСЛИ оставаться в "логике" отступного как факультативного обязательства, то сталкиваемся с тем, что в случае отступного речь идет не только о замене предмета исполнения, но меняется элементный состав структуры обязательства (предмет, способ, место, сроки). Или может меняться. А это уже за рамками теоретической модели факультативного обязательства.
Следовательно, ни формально (имеется ввиду структура обязательственного права), ни содержательно (имеется ввиду теоретическая модель факультативного обязательства) отступное не может рассматриваться как право на замену предмета исполнения обязательства, а должно рассматриваться как оно и прописано в ГК - самостоятельный способ прекращения обязательства. Но тогда либо следует согласиться с "реалистами", либо нужна иная теоретическая модель - новое обоснование консенсуальности соглашения об отступном, либо стоит подумать над тем, чтобы оставить только новацию.
А МОЖЕТ БЫТЬ ВСЕ ГОРАЗДО ПРОЩЕ.
И в самом поверхностном приближении принципы "непротиворечивой версии" теоретической конструкции отступного будут:
1. Исходный принцип - как и прописано в ГК, обязательство прекращается в момент предоставления отступного. (что обычно обсуждается как реальность отступного).
2. Соглашение об отступном как о способе прекращения обязательства консенсуально. Из данного соглашения возникает право должника предоставить в определенный срок и на условиях соглашения отступное. Правовая связь должника и кредитора, возникающая из соглашения об отступном, никоим образом не изменяет, не прекращает обязательство. Обязательство одно.
По сути, правоотношение схоже с опционом (должник вправе в течение определенного срока совершить действие; истечение срока предполагает прекращение права). Именно поэтому, кстати точен
[/b]Smertch
отсутпное считается предоставленным только если оно предоставлено именно в ранее согласованный срок. Если срок отличается - то это уже не признается отступным. Первоначальное обязательство продолжает существовать
3.Плюс такого подхода: стороны могут установить права и обязанности в процессе предоставления отступного (т.е. до того как оно приобретает статус отступного - предоставление в полном объеме), правовые последствия в случае, если должник не передал в срок должное, систему рисков etc.
Regards,
Сообщение отредактировал reimenike: 18 April 2005 - 08:42
#72
Отправлено 18 April 2005 - 12:47
reimenike, альтернативное обязательство отличается от факультативного лишь тем, что в первом случае кредитор может в принудительном порядке (разумеется после просрочки должника) требовать передачи любого из предметов обязательства, а во втором - только одного, основного, так сказать. Откуда вы взяли такой признак, как неизменность срока, способа, места исполнения по каждому предмету? С чего вы взяли, что факультативное обязательство - это только "вещь на вещь, действие на действие"? Совсем не обязательно.
Могу конечно ошибаться, но те участники, которые отстаивают здесь "факультативное обязательство" (чье мнение вы оспариваете) в первую очередь строят свою позицию на перечисленных ими признаках отсупного. Назвать это "факультативным обязательством" (приравнять к нему) - дело второе. Если факультативное обязательство на самом деле окажется нечто иным, чем они предполагали - так и быть, от отождествления можно будет отказаться. Но главное - непосредственно механизм отступного
Могу конечно ошибаться, но те участники, которые отстаивают здесь "факультативное обязательство" (чье мнение вы оспариваете) в первую очередь строят свою позицию на перечисленных ими признаках отсупного. Назвать это "факультативным обязательством" (приравнять к нему) - дело второе. Если факультативное обязательство на самом деле окажется нечто иным, чем они предполагали - так и быть, от отождествления можно будет отказаться. Но главное - непосредственно механизм отступного
#73
Отправлено 18 April 2005 - 20:14
reimenike
спасибо за инвентаризацию точек зрения.
Но коль скоро меня, как и Rossi, посетили некоторые сомнения относительно вашей трактовки факультативных обязательств (хотя сам я придерживаюсь пока "реалистической" точки зрения ), прежде чем продолжать дискуссию ухожу изучать теорию факультативных обязательств.
спасибо за инвентаризацию точек зрения.
Но коль скоро меня, как и Rossi, посетили некоторые сомнения относительно вашей трактовки факультативных обязательств (хотя сам я придерживаюсь пока "реалистической" точки зрения
), прежде чем продолжать дискуссию ухожу изучать теорию факультативных обязательств.
#74
Отправлено 19 April 2005 - 07:06
Rossi
Простите, но мною ведь указывалось, что я не обсуждаю объем правомочий должника (право выбора, право на замену предмета) в отношении предмета исполнения.
Я обращаюсь альтернативному обязательству по тому простому основанию, что и альтернативное, и факультативное обязательства - "родственники", оба принадлежат к т.н. обязательствам с множественностью предмета. И если нормативная конструкция факультативного обязательства отсутствует в российском законодательстве, то альтернативного - имеет место быть. Так что читаем снова вместе: "Должнику, обязанному передать кредитору ОДНО ИЛИ ДРУГОЕ ИМУЩЕСТВО либо совершить ОДНО ИЗ ДВУХ ИЛИ НЕСКОЛЬКИХ ДЕЙСТВИЙ, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное" (ст.320 ГК РФ).
Итак, под множественностью предмета понимается:
одно или другое имущество;
одно из двух или нескольких действий.
Еше раз. Не обсуждаем право выбора или замены. Главное - как законодатель вводит "множественность предмета исполнения".
И все логично, если обратиться к генезису этих 2 теоретических моделей. Полагаю, что их функция была предельно простая - обеспечить некоему Гаю юридическую возможность передать финики вместо олив (посредством реализации права выбора или права на замену - это другое). Изначально эти конструкции относились только к такому предмету обязательства как вещь. И более того, и сейчас ряд законодательств ограничиваются исключительно "вещным" подходом: в качестве множества предмета указываются вещи (не действия, права и пр.).
Представьте. Вместо передачи вещи выполняется работа. Здесь уже меняется не только предмет исполнения, но и другие структурные элементы обязательства: способ исполнения, а возможно, также место и срок. То есть можно говорить о конституируивании иного обязательства, что возможно, к примеру, в рамках новации. Но уж что точно, такая трансформация правовой связи сторон по всему элементному составу обязательства выходит за рамки модели обязательства с множественностью предмета, видом которого является факультативное обязательство.
Так что на Выш вопрос
ответ - теория и догма.
Smertch
Спасибо за "спасибо".
По сути, обычный методологический ход - зафиксировать и "развести" позиции сторон дабы двигаться далее.
Не уходите... А может, Бог с ним - факультативным обязательством. Вашей "реалистической" точке зрения здесь все равно ничего "не угрожает".
Кстати, вспоминаю один очень давний разговор с Владимиром Иосифовичем Кофманом (Вы, наверное, его уже не застали). Так вот он, обсуждая консенсуальные и реальные договоры, обосновывал точку зрения, что тенденция развития обязательственного права - его "консенсуализация". Один из его прогнозов оправдался: в ГК РФ ( в отличие от ГК РСФСР 1964) имеем конструкцию договора займа, который может быть построен как реальный, так и как консенсуальный.
Так что нужно строить конфигуратор.
Я ведь просто говорю, что для построения теоретической модели отступного нужен иной исходный эталон нежели чем конструкция факультативного обязательства.
Regards,
Простите, но мною ведь указывалось, что я не обсуждаю объем правомочий должника (право выбора, право на замену предмета) в отношении предмета исполнения.
Я обращаюсь альтернативному обязательству по тому простому основанию, что и альтернативное, и факультативное обязательства - "родственники", оба принадлежат к т.н. обязательствам с множественностью предмета. И если нормативная конструкция факультативного обязательства отсутствует в российском законодательстве, то альтернативного - имеет место быть. Так что читаем снова вместе: "Должнику, обязанному передать кредитору ОДНО ИЛИ ДРУГОЕ ИМУЩЕСТВО либо совершить ОДНО ИЗ ДВУХ ИЛИ НЕСКОЛЬКИХ ДЕЙСТВИЙ, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное" (ст.320 ГК РФ).
Итак, под множественностью предмета понимается:
одно или другое имущество;
одно из двух или нескольких действий.
Еше раз. Не обсуждаем право выбора или замены. Главное - как законодатель вводит "множественность предмета исполнения".
И все логично, если обратиться к генезису этих 2 теоретических моделей. Полагаю, что их функция была предельно простая - обеспечить некоему Гаю юридическую возможность передать финики вместо олив
(посредством реализации права выбора или права на замену - это другое). Изначально эти конструкции относились только к такому предмету обязательства как вещь. И более того, и сейчас ряд законодательств ограничиваются исключительно "вещным" подходом: в качестве множества предмета указываются вещи (не действия, права и пр.). Представьте. Вместо передачи вещи выполняется работа. Здесь уже меняется не только предмет исполнения, но и другие структурные элементы обязательства: способ исполнения, а возможно, также место и срок. То есть можно говорить о конституируивании иного обязательства, что возможно, к примеру, в рамках новации. Но уж что точно, такая трансформация правовой связи сторон по всему элементному составу обязательства выходит за рамки модели обязательства с множественностью предмета, видом которого является факультативное обязательство.
Так что на Выш вопрос
С чего вы взяли
ответ - теория и догма.
Smertch
Спасибо за "спасибо".
По сути, обычный методологический ход - зафиксировать и "развести" позиции сторон дабы двигаться далее.
ухожу
Не уходите...
А может, Бог с ним - факультативным обязательством. Вашей "реалистической" точке зрения здесь все равно ничего "не угрожает".Кстати, вспоминаю один очень давний разговор с Владимиром Иосифовичем Кофманом (Вы, наверное, его уже не застали). Так вот он, обсуждая консенсуальные и реальные договоры, обосновывал точку зрения, что тенденция развития обязательственного права - его "консенсуализация". Один из его прогнозов оправдался: в ГК РФ ( в отличие от ГК РСФСР 1964) имеем конструкцию договора займа, который может быть построен как реальный, так и как консенсуальный.
Так что нужно строить конфигуратор.
Я ведь просто говорю, что для построения теоретической модели отступного нужен иной исходный эталон нежели чем конструкция факультативного обязательства.
Regards,
Сообщение отредактировал reimenike: 19 April 2005 - 07:21
#75
Отправлено 19 April 2005 - 08:22
Приветствую, уважаемые!!!
reimenike
А я чего говорил на второй странице?!?!?!??
2 Олл давайте про алтернативу с факультативом в другой теме, а???
А то ведь придет товарищ с конкретным вопросом, в четырех страницах то он еще теоретически и разберется, а в 16 уже нет
[b]reimenike
reimenike
1. Исходный принцип - как и прописано в ГК, обязательство прекращается в момент предоставления отступного. (что обычно обсуждается как реальность отступного).
2. Соглашение об отступном как о способе прекращения обязательства консенсуально. Из данного соглашения возникает право должника предоставить в определенный срок и на условиях соглашения отступное. Правовая связь должника и кредитора, возникающая из соглашения об отступном, никоим образом не изменяет, не прекращает обязательство. Обязательство одно.
По сути, правоотношение схоже с опционом (должник вправе в течение определенного срока совершить действие; истечение срока предполагает прекращение права).
А я чего говорил на второй странице?!?!?!??
2 Олл давайте про алтернативу с факультативом в другой теме, а???
А то ведь придет товарищ с конкретным вопросом, в четырех страницах то он еще теоретически и разберется, а в 16 уже нет
[b]reimenike
Во-во! И в рассматриваемом случае эту тенденцию мы и имеем в самом чистом виде. От основанья Рима кое-что изменилось, в первую очередь, в умах....Так вот он, обсуждая консенсуальные и реальные договоры, обосновывал точку зрения, что тенденция развития обязательственного права - его "консенсуализация".
Количество пользователей, читающих эту тему: 0
0 пользователей, 0 гостей, 0 анонимных
