Сообщений в теме: 206

[conquest]

[quote name='kuvshinovnn' date='3.12.2009 - 9:07']
[quote]Усматриваете деятельность судебного лобби в законотворчестве? [/quote]
В части ГПК, лично я усматриваю.....

Абсолютно согласен с Вами.

[Oll]

А мне кажется что наша страна еще не готова жить по прецеденту. Законы то не соблюдают и выворачивают как хотят, а с практикой это сделать гороздо проще.

[Smertch]

petter

И бедненькие преподаватели и студенты будут вынуждены, кроме мат части, еще зубрить прецеденты (как мы зубрили Постановления КС РФ на конституционном праве, постановл ВС на уголовке и т.д.), только объем будет несравнимо больше.

то, что они этого не делают сейчас - это их беда

Да и нам всем придется докупать базы К+, Гаранта и т.п. потому как наверняка они выведут прецеденты из Суд практики в отдельный банк и начнут продавать их дороже.

а вы полагаете, что так прямо в нем - в решении - и будет написано, что он ПРЕЦЕДЕНТ или кто будет определять прецедентность - сотрудники К+ и Гаранта?
Николай Петрович

Поскольку они были английской колонией, прецедентное право у них сложилось исторически, задолго до образования сша. То есть американское государство и осуществленное в нем разделение властей является более новым по отношению к прецедентному праву. Оно им в наследство досталось так же как нам советское.

В целом принимается, хотя исторически после образования США там была тенденция к законотворчеству вместо прецедента. Потом все-таки вернулись обратно к прецеденту.
Есть и противоположные случаи в истории, например, когда после французской революции пытались запретить толкование или когда то же запрещал Фридрих 2 в отношении Общего земского права. Ничего не получилось. Пробелы в праве есть всегда и прецедентами их закрывать - наиболее естественно для правовой системы.
Oll

А мне кажется что наша страна еще не готова жить по прецеденту. Законы то не соблюдают и выворачивают как хотят, а с практикой это сделать гороздо проще.

Собственно, прецедент и имеет смысл именно там, где есть неясность.

[Субъект 2]

А мне кажется, что прецеденты - устаревший институт, статутное право рулит, причем уже и у англо-саксонцев. А нам нужно как раз наоборот, озаботиться ситуацией, когда высшие суды, вместо того чтобы выходить с законодательной инициативой, просто издают себе квази-законы в виде постановлений пленумов да информационных писем.

[Anna V]

Орокон.
Аnna V.
Дамы и господа!Если Вы полагаете сказанное мною выше фантастикой,тогда применение прецендента в российском правосудии становится общественно опасным явлением.При таком уровне коррупции в судебной системе,Вы можете представить порядок формирования прецендентов? Судьба прецендентной практики будет зависить от толщины кошелька отдельных заинтересованных индивидов.А это, в моём представлении, уже не имеет ни какого отношения к правосудию,т.е.СУДУ ПО ПРАВУ.

Да, правильно понимаете мою мысль. Изначально я думаю, что признание нормативной силы прецедента возможно, когда действительно есть тот самый независимый суд. А иначе смысл? Так что изначально наши суды не могут играть ту же роль, что в США или Англии. Хотя бы потому, что нет у нас таких судов. Оставим уже даже такие вещи, как стиль юридического мышления, доктрина, связанная с использованием прецента (сложнейшая ИМХО культура, которая не одно столетие развивается и которой у нас нет напрочь).

Добавлено немного позже:

Пробелы в праве есть всегда и прецедентами их закрывать - наиболее естественно для правовой системы.

Не подскажете, почему именно Вы считаете, что прецедентами? Насчет того, что закрывать позицией судебной системы - это да, было бы естественно. Но форма же выражения у судебной практики может быть разная. Те же постановления Пленумов, которые по форме выражения нпа, а не прецедент. Интересуюсь собственно потому, что моя позиция - для нашей страны форма разъяснений, которые даются в постановлениях высших судов, более органична. Начиная с того, что все же там дается уже сравнительно взвешенная позиция (ну по крайней мере, куда более взвешенная, чем когда речь идет о конкретном деле, по которым зачастую то так повернется, то иначе). Ну и заканчивая тем, что культуры работы с прецедентом в нашей стране нету.
ЗЫ. Вопрос изначально про РФ, конечно же, только про нашу правовую систему

[conquest]

А нам нужно как раз наоборот, озаботиться ситуацией, когда высшие суды, вместо того чтобы выходить с законодательной инициативой, просто издают себе квази-законы в виде постановлений пленумов да информационных писем.

Вот с этим явлением действительно нужно бороться.В моём представлении,сегодня этот вопрос чрезвычайно актуален.Зачастую,наличие таких квази-законов препятствует СПРАВЕДЛИВОМУ рассмотрению дел в судах.

[The lawyer protsessualist]

Кто-нибудь в курсе? Чем дело кончилось?

30 ноября 2009 года Конституционный Суд РФ рассмотрел дело о проверке конституционности отдельных положений Арбитражного процессуального кодекса РФ.

30 ноября 2009 года Конституционный Суд РФ рассмотрел в открытом заседании дело о проверке конституционности положений абзаца четвертого пункта 3 части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311, части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК).



Предыстория вопроса

Поводом к рассмотрению настоящего дела послужили жалобы акционерного общества «Карболит», научно-производственного объединения «Респиратор», завода «Микропровод» и производственного объединения «Берег» на нарушение их конституционных прав нормами арбитражного процессуального законодательства, которые были применены при рассмотрении их дел по спорам с акционерным обществом «Мосэнергосбыт».



По результатам разрешения этих споров арбитражные суды в 2006-2007 годах приняли решения в пользу истцов, эти решения вступили в законную силу, однако были оспорены другой стороной в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее – ВАС).

Определениями ВАС, принятыми в 2008 г., было отказано в передаче дел в Президиум этого суда для пересмотра этих судебных актов в порядке надзора ввиду отсутствия к тому оснований. Аргументируя отказы, суд надзорной инстанции указал, что оспоренные судебные акты основаны на положениях законодательства, практика применения которых постановлением Президиума ВАС от 29 мая 2007 года определена иначе, поэтому заявители имеют возможность обратиться с заявлениями о пересмотре данных судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Такие обращения заявителей последовали и судебные акты, состоявшиеся в пользу истцов, были отменены по вновь открывшимся обстоятельствам, после чего при новом рассмотрении дел состоялись решения об отказе в иске.

При решении вопроса об отсутствии в данных случаях оснований для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в порядке надзора и наличии оснований для пересмотра их по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражные суды руководствовались пунктом 1 статьи 311 и частью 1 статьи 312 АПК в значении, которое им придано пунктом 5.1 постановления Пленума ВАС от 12 марта 2007 г. № 17 (в редакции от 14 февраля 2008 г. № 14).

В соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК основанием для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; согласно части 1 статьи 312 АПК соответствующее заявление подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, не позднее трех месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

Пленум ВАС в пункте 5.1 названного постановления разъяснил, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК может быть пересмотрен также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых определена Высшим Арбитражным Судом в постановлении Пленума или постановлении Президиума, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора. При этом он сформулировал правила, согласно которым при рассмотрении заявления в порядке надзора и установлении данных обстоятельств коллегиальный состав судей ВАС в соответствии с частью восьмой статьи 299 АПК выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС, в котором указывает на возможность пересмотра этого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 АПК, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС.



Позиция заявителей

В своих жалобах в КС РФ все заявители оспаривают конституционность соответствующих положений пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 АПК в той мере, в какой они по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, предусматривают пересмотр вступивших в законную силу судебных актов по основаниям и в сроки, не предусмотренные федеральным законом. Кроме названных норм арбитражного процессуального законодательства акционерное общество «Карболит» и Производственное объединение «Берег» оспаривают также конституционность абзаца 4 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК, согласно которому в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС по вопросам судебной практики.

Заявители указывают на противоречие оспоренных нормативных положений целому ряду норм Конституции РФ, что, по их мнению, привело в частности к нарушению конституционных прав заявителей на судебную защиту, на рассмотрение их дела судом, к подсудности которого оно отнесено законом.



Судья-докладчик Геннадий Александрович ЖИЛИН

Председательствующий в процессе Валерий Дмитриевич ЗОРЬКИН


http://www.ksrf.ru/N...spx?ParamId=737

[Uncle_Sam]

Кто-нибудь в курсе? Чем дело кончилось?

Тема обсуждается здесь.

[не сын юриста]

Вот с этим явлением действительно нужно бороться.В моём представлении,сегодня этот вопрос чрезвычайно актуален.Зачастую,наличие таких квази-законов препятствует СПРАВЕДЛИВОМУ рассмотрению дел в судах.

Не совсем согласен....
Если судьи ВАС действительно пытаются определить пробелы в законодательстве и их восполнить разъяснениями.... И все АС этому следуют.....
То вот ВС действительно нужно просто лишить права толковать гражданское законодательство.... Слишком вольно трактуют....

[Smertch]

Прожектер

А нам нужно как раз наоборот, озаботиться ситуацией, когда высшие суды, вместо того чтобы выходить с законодательной инициативой, просто издают себе квази-законы в виде постановлений пленумов да информационных писем.

Я так полагаю, что нездоровая ситуация с фактическим замещением законодательных инициатив судебным правотворчеством - это как раз следствие непризнания прецедента и попытка спрятать фактически прецедентный характер судбных решений.

Anna V

Не подскажете, почему именно Вы считаете, что прецедентами? Насчет того, что закрывать позицией судебной системы - это да, было бы естественно. Но форма же выражения у судебной практики может быть разная. Те же постановления Пленумов, которые по форме выражения нпа, а не прецедент. Интересуюсь собственно потому, что моя позиция - для нашей страны форма разъяснений, которые даются в постановлениях высших судов, более органична.

Я полагаю, что для судебной системы неестественно издавать НПА. А естественно как раз выносить решения по конкретным делам.

Начиная с того, что все же там дается уже сравнительно взвешенная позиция (ну по крайней мере, куда более взвешенная, чем когда речь идет о конкретном деле, по которым зачастую то так повернется, то иначе). Ну и заканчивая тем, что культуры работы с прецедентом в нашей стране нету.

А вот как раз признание прецедентности, а через то - и осознание того, что любая высказанная в судебном решении глупость будет запечетлена в веках, на мой взгляд и должно, наконец, формировать у судей осознание ответственности за то, что они пишут.
А культура работы с прецедентом... ну да, нет, но, во-первых, никто не требует, чтобы прецедент имел именно те формы, которые сложились у англо-саксов, а во-вторых, надо ее формировать.

[Anna V]

Вот с этим явлением действительно нужно бороться.В моём представлении,сегодня этот вопрос чрезвычайно актуален.Зачастую,наличие таких квази-законов препятствует СПРАВЕДЛИВОМУ рассмотрению дел в судах.

Не совсем согласен....
Если судьи ВАС действительно пытаются определить пробелы в законодательстве и их восполнить разъяснениями.... И все АС этому следуют.....
То вот ВС действительно нужно просто лишить права толковать гражданское законодательство.... Слишком вольно трактуют....

Ну почему, у ВС попадаются вполне вменяемые разъяснения...
А вообще, с точки зрения содержания - это уже вопрос... Скажем так, что, ВС или ВАС вызывают в смысле содержания своих разъяснений существенно больше нареканий, чем ГД или наши федеральные органы, когда они нпа пишут? Идиотизма-то везде хватает, не прекращать же по этому поводу в принципе всякую нормотворческую деятельность...

[Anna V]

Я полагаю, что для судебной системы неестественно издавать НПА. А естественно как раз выносить решения по конкретным делам.
А вот как раз признание прецедентности, а через то - и осознание того, что любая высказанная в судебном решении глупость будет запечетлена в веках, на мой взгляд и должно, наконец, формировать у судей осознание ответственности за то, что они пишут.
А культура работы с прецедентом... ну да, нет, но, во-первых, никто не требует, чтобы прецедент имел именно те формы, которые сложились у англо-саксов, а во-вторых, надо ее формировать.

Да, неестественно. Но фактически... Это же не нпа в классическом смысле этого слова. Грубо говоря, подборка выделенных из своих решений самими высшими инстанциями рацио. Содержание-то все равно берется (ну в норме) из обобщения судебной практики, то есть на паре конкретных дел опробовали позицию, дальше ее и сформулировать можно. То есть... м... первую стадию, грубо говоря, применения прецедентной нормы - определить, прецедент ли это, и найти в прецеденте рацио - высшие суды взяли на себя.
Если это отдать на уровень не-автора прецедента, то с нашей стилистикой оформления решений... Вот ну часто же бывает, сидишь, два решения, оба с разной правовой позицией, оба - одного органа... А дальше гадания на кофейной гуще, то ли по одному делу какие-то есть специфические обстоятельства, что в совокупности с их учетом суд мнение поменял, но написать про них в тексте не счел нужным, а они где-нибудь в материалах предыдущих инстанций лежат и никому не доступны... То ли это случай коллективного раздвоения сознания, то ли социально-историческая необходимость вдруг что-то нашептала... Когда у меня два нпа с противоположными нормами, пусть и не всегда на 100% ясно, но есть доктринальные наработки, что дальше с этим делать. А тут? Я вот себе как-то слабо представляю.
Именно в контексте того, как у нас пишется это, слабо. Зачастую же вообще мотивировки как таковой - нету. На самом, казалось бы, высоком уровне, где должна была бы быть. Процитируют нормы, из которых лично я могу сделать два-три разных вывода, смотря как их сочленить... А человек знающий может и побольше. В соотстветствии с такой статьей такого-то фз ..., а такой то такого-то ..., поэтому вот так. А почему так, а не иначе?.. Покрыто завесой тайны. Хотя казалось бы, именно это, как правоприменитель, суд и сделал бы - объяснил бы, почему он именно так применяет эти нормы. Если бы хотя бы всегда четко озвучивались использованные принципы толкования, аналогии, доктринальные положения, на основании которых суд пришел в выводу.
Вот знаете, на математике в школе когда решали задачи, требовали прописывать каждую стадию решения, а не так что каждая вторая делается в уме и не фиксируется... Вот иногда у меня четкое ощущение, что решение - по принципу уравнения, где дано непосредственно входное задание (совокупность имеющейся нормативки + отдельные факты по делу), и дано решение задачи, а собственно сам процесс решения - "в уме" Как из этого вычленять рацио, мне искренне непонятно.
Да и осознание ответственности... Я вот сильно не уверена, что оно за пару лет придет.
Формировать ИМХО хорошо бы начать для начала культуру работы судей вообще, в принципе. Без прецедентности отдельных решений. Скажем так, я надеюсь, что совершенствование качества работы судебной системы и культуры подготовки и работы с судебными решениями возможно без таких широкомасштабных экспериментов, как признание нормативности прецедента.
А вот такой вопрос. Учитывая, что пленум хоть как-то, но способствует тому, что выражается сравнительно взвешенное мнение по вопросу, мнение суда, а не судьи (а в ряде случаев ИМХО вопрос вполне принципиальный) - как Вы полагаете, с помощью каких мер у нас можно было бы избежать того, что появится с десяток не согласующихся по выводам решений (в примерно одинаковых обстоятельствах), имеющих силу прецедента?

[не сын юриста]

Ну почему, у ВС попадаются  вполне вменяемые разъяснения...

именно что попадаются...

[Субъект 2]

Smertch

Я так полагаю, что нездоровая ситуация с фактическим замещением законодательных инициатив судебным правотворчеством - это как раз следствие непризнания прецедента и попытка спрятать фактически прецедентный характер судбных решений.

Не понял. Ну обнаружил ты (высший суд) пробел, ну так сформулируй свои предложения, выступи с законодательной инициативой, вопрос обсудят и примут сбалансированное решение. На фиг вообще прецеденты? Это как с судом присяжных, пережитки доинформационных времен, сейчас, слава Богу, в них никакой потребности нет, при наличии воли можно выяснить истинные намерения законодателя и внести уточнения в закон даже в процессе рассмотрения конкретного дела.

[Сергей77]

Anna V

форма же выражения у судебной практики может быть разная. Те же постановления Пленумов, которые по форме выражения нпа, а не прецедент.

Smertch

Я полагаю, что для судебной системы неестественно издавать НПА. А естественно как раз выносить решения по конкретным делам.

Друзья! Меня как теоретика, простите, конечно, мало интересует вопрос о практических последствиях введения в РФ классического прецедента или признания общей нормативности обобщений судебной практики, меня "зацепил" вопрос о различиях между НПА и прецедентом и можно ли наши разъяснения пленумов относить к ним. Поэтому Россию современную я обсуждать не буду.
Мое обдумывание, весьма, правда, спорадическое, этого вопроса началось с того, что еще лет 5 назад я столкнулся с тем, что в одном из постановлений КС прямо заявил, что его постановления имеют то же действие во времени, пространстве и по кругу лиц, что и НПА. У меня произошел "разрыв стереотипа": судебный орган сам в отношении себя же указывает, что его акты схожи по динамическим параметрам юридической силы с НПА. Разумеется, все остальные отличия, какие, конечно, возможно при желании найти, меркнут по сравнению с тождественностью юридического действия постановлений КС РФ. По большому счету получается, что орган, входящий в судебную систему, издает НПА. Разумеется, что неестественно, даже противоестественно - в классической традиции законности XIX столетия. Но с позиции формального легализма это будет НПА. Если разбираться по содержанию, то возникает вопрос - почему акты судебных органов не могут являться НПА? Мне представляется, сугубо имхо, что сама концепция НПА в романо-германском праве идет из преодоления казуистики еще в Византии. Уже в Кодексе Юстиниана было прямо закреплено положение «non exemplis sed legibus judicandum est» – не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. (Цит. по: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 282.) НПА абстрагируется от конкретных ситуаций, его уровень обобщенности должен выходить на абстракции, более общие, чем "видятся" в "реальной" практике. Во-вторых, НПА всегда по своему содержанию - этот проспективный регулятор, направленный в будущее, задающий модели оценки социальных ситуаций (Act - властное действие, направленное в будущее, традиция прецедентная индискретна в своем развитии, традиция "законодательная" дискретна). Нормативное содержание НПА не обусловливается единичной ситуацией. Прецедент в классической форме (а другие формы особо в нашей литературе и не исследовались пока что) находится всегда уровне единичного, конкретного, и, во-вторых, его нормативное содержание, ratio decidendi, выступает "побочным продуктом" осуществления правосудия (Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.), его "норма" направлена на урегулирование конкретной ситуации (Buckland, McNair. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. XIV; Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 282–283; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 649.) и потому всегда связана с фактами конкретного дела.

О.С. Иоффе определил английское прецедентное право как «систему индивидуализированных исков, каждый из которых, с одной стороны, неотделим от соответствующего конкретного судебного дела со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть аналитическим путем «очищен» от этих особенностей, чтобы приобрести способность к многократному применению в будущем». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 71.

Мне представляется, что если отойти от формального "легистского", буквального отношения к актам обобщения судебной практики, то критериями могут выступать: (а) наличие юридических фактов более обобщенного характера, нежели фактические составы конкретных ситуаций; (б) отсутствие обусловленности правила конкретной фактической ситуацией; (в) первичная цель - проспективное регулирование. По этим критериям, с первого взгляда, я вижу отличие от судебного прецедента.
Помимо этого, НПА (а исторически первичен именно закон) должен обращаться общим образом не только к юрисдикционным органам или всем ОГВ, но и ко всем физическим лицам и организациям, он должен иметь общий характер, не ограничиваться правоприменительной "сферой". Этот признак - родом из понимания нормативности, которое складывается из исторического опыта буржуазных революций в целях построения общегражданского, а не сословного права. Родом он из идеологии французских просветителей.
Если подходить теоретически, а не догматически, то лично для меня акт судебного органа будет возможно квалифицировать как НПА при наличии этих критериев, которые я считаю достаточными. Поэтому если разделение властных функций в национальной правовой системе предполагает или допускает принятие органами судебной власти НПА, то теоретически они будут таковыми при наличии вышеуказанных условий.
Сейчас сугубо имхо в отношении разъяснений пленумов. Мне представляется, что они обладают не всеми признаками НПА и первичные цели их и первичные же адресаты серьезно расходятся с целями и адресатами НПА. С другой стороны, ни креативными, ни деклараторными прецедентами они также не являются. Если соглашаться с различением судебного прецедента и судебной практики (Р. Кросс), то наши постановления пленумов ближе к интерпретационным, обобщающим актам судебной практики. Сразу скажу, что в этом вопросе я не специалист.

[Smertch]

Anna V

Если это отдать на уровень не-автора прецедента, то с нашей стилистикой оформления решений...

согласен, впрочем, если сравнить с французской маненрой изложения решений "ввиду того, что...", наша традиция формулирования решений более приспособлена к использованию их в качестве источников права

А вот такой вопрос. Учитывая, что пленум хоть как-то, но способствует тому, что выражается сравнительно взвешенное мнение по вопросу, мнение суда, а не судьи (а в ряде случаев ИМХО вопрос вполне принципиальный) - как Вы полагаете, с помощью каких мер у нас можно было бы избежать того, что появится с десяток не согласующихся по выводам решений (в примерно одинаковых обстоятельствах), имеющих силу прецедента?

Я полагаю, здесь:
а) должны быть опрделены границы прецедентности:
- решение обязательно для самого суда, вынесшего решение
- решение обязательно для других судов, чьи решения суд, вынесший прецедентное решение, вправе пересматривать
при этом под "судом" в данном контексте следует понимать в том числе и инстанционно разные подразделения одного суда (например, в СОЮ - судебные коллегии судов субъектов федерации и их же президиумы)
б) высшим судам надлежит заняться своим прямым делом - формированием практики, т.е. исправлением неправильных с т.з. высших судов прецедентных решений шижестоящих судов и отменой идущих вопреки прежним перецедентам решений
Прожектер

при наличии воли можно выяснить истинные намерения законодателя

у кого из 450 депутатов узнавать хотите?
все это уже было и революционный конвент во Франции в случае неясности норм предписывал обращаться к нему - что, история учит только тому, что она ничему не учит?

Не понял. Ну обнаружил ты (высший суд) пробел, ну так сформулируй свои предложения, выступи с законодательной инициативой, вопрос обсудят и примут сбалансированное решение. На фиг вообще прецеденты?

Ага, щаз, разбежался законодатель что-то принимать. Кто и что может заставить делать законодателя? Уж явно не суды.

Сам по себе принцип прецедента более чем логичен и органичен судебной системе: если по двум одинаковым делам вынесены разные решения, то как минимум одно из них неправильно.
И прецеденты тут не нафиг, а естественное следствие существования права как системы и судов - тоже как определенной системы.

[Anna V]

Smertch

Я так полагаю, что нездоровая ситуация с фактическим замещением законодательных инициатив судебным правотворчеством - это как раз следствие непризнания прецедента и попытка спрятать фактически прецедентный характер судбных решений.

Не понял. Ну обнаружил ты (высший суд) пробел, ну так сформулируй свои предложения, выступи с законодательной инициативой, вопрос обсудят и примут сбалансированное решение. На фиг вообще прецеденты? Это как с судом присяжных, пережитки доинформационных времен, сейчас, слава Богу, в них никакой потребности нет, при наличии воли можно выяснить истинные намерения законодателя и внести уточнения в закон даже в процессе рассмотрения конкретного дела.

Видимо у нас с Вами какие-то совсем разные источники информации о прохождении проектов нпа... Если обнаружил пробел - это смотря какой пробел. Быстро принимается только то, по поводу чего сверху команда "принять" спущена четко и однозначно. А это исключительные случаи. Процедура принятия проекта закона в "процесс рассмотрения конкретного дела" высшим судом - мне кажется, даже при наличии политической воли и отсутствии конфликтов с трудом уложится. А если этой воли нет. А если там интересы еще пересекутся.. Утрясать можно до бесконечности и даже на стадию вынести на рассмотрение проект - не выйти. Вообще, у меня складывается ощущение (может неверное), что прохождение проекта во многом зависит от наличия энергичного продвигающего этот проект, который будет ходить, делать, тормошить, собирать заключения, переделывать, инициировать согласительные, дальше тормошить, напоминать, напоминать, напоминать. Или оно зависает где-то в дебрях процедуры. ВС или ВАС будут это делать по всем случаям, когда они обнаружили пробел \ противоречие? Так им надо тогда штат увеличивать, это немаленькая по трудозатратам работа. А пока проект не примут - что делать-то? Ладно еще условно надо было бы пару месяцев ждать. А пару лет? Вон у нас некоторые идиотизмы - да есть такие, что еще с до-конституции 93го висят, и судя по всему еще пару лет провисят. Не десятилетиями же ждать?

[не сын юриста]

наша традиция формулирования решений более приспособлена к использованию их в качестве источников права

Возможно, но качество не дотягивает...
Почему, например, не эстетик использовать НПА ФАС и апелляции.... всего лишь потому, что плохо описаны обстоятельства дела и отсутствует оценка доказательств.... И в этом случае, для того, чтобы понять "почему принято именно это решение?" нужно изучить все материалы дела, включая протоколы судебных заседаний.....


Добавлено немного позже:
А где это можно изучить, если ни в одной базе этого нет?

[Smertch]

kuvshinovnn

включая протоколы судебных заседаний.....

в арбитраже протоколы ведутся безобразно, в этом плане СОЮ на голову выше АСов (ну хоть в чем-то))))
а изучать - ну да, иногда приходится до решения 1 инстанции доходить и даже до предшествующих определений, ну на то БРАС есть

[не сын юриста]

а изучать - ну да, иногда приходится до решения 1 инстанции доходить и даже до предшествующих определений, ну на то БРАС есть

Ну да... но иногда даже в решениях и определениях первой инстанции ничего не сказано об всех обстоятельствах дела, а выхвачено только то, что суд посчитал существенным.....
причем безосновательно...

Сообщение отредактировал kuvshinovnn: 05 December 2009 - 19:37

[Anna V]

Значит Тош, общая мысль. Не думаю что ценная, потому что прицельно над этим вопросом не думала, так, ощущение, сложившееся как побочный продукт размышлений над другой темой (тоже не сильно плодотворных ).

Нормативность - ИМХО четко к форме выражения правила, нормы - не привязана. (Хы - вот прецедент в Англии - ну чем не нормативный? чем не правовой? и ведь акт ). Особенности формы скорее влияют на... скажем так, процесс установления содержания выраженной нормы.
Если брать судебную практику и нпа. В идеале, нпа (тут мое ИМХО совпадает с твоим) - это обобщение, удобное и компактное формулирование того, куда "привела" практика. Вырисовываются какие-то оптимальные пути регулирования имеющихся отношений, отпадают мелочи - и можно, вместо пары сотен судебных решений - дать полстраницы текста, в который уложится вся полезная информация из них. Например, по ТК взять то же ВСоское разъяснение в его первой и второй редакции. Кстати, редакции тебя не смущают, внесенение изменений? Тоже характерно для нпа, а не для решения по делу. Так вот, если проследить - первая редакция пленума и ТК, изменения ТК масштабные и новая редакция. Ряд норм появились в решениях ВСа, доотработались до пленума, и в той же формулировке перекочевали в ТК.
Соответственно, принципиальной непроходимой границы между различными нормативными источниками - ИМХО нет. Кстати ты пишешь про проспективность. А чем оно в прецеденте не проспективное? Оно ретроспективное ТОЛЬКО для одного, первого случая. А для сотен, которые пойдут за ним - оно проспективно. Пусть это "побочный выхлоп", но все же... С нпа же во многом ситуация похожа: пробелы. неясности, противоречия, неточности... Для первых попавших под действие этого нпа точно также содержание нормы будет неопределенно. Дефект нпа делает его применение для первых лиц фактически ретроспективным. Кстати куда в большем числе случаев (пока еще разберутся, как решать, до той степени определенности, что можно будет с уверенностью сказать - да, если вы сделаете так, то вы придете в суд и защитите свою позицию - далеко не одно дело решено будет и далеко не один год может длиться чехарда, что в одном фасе так решают, в другом иначе). Да и точность понимания многих норм нпа своей определенности обязана тем, что до включения в нпа эту норму на практике сто раз уже обкатали и все вопросы сняли. Эта идеальная "проспективность" нпа, которой часто прецедент упрекают, на мой взгляд, откуда-то из разряда правовых мифов.
В общем, ИМХО любой нормативный регулятор по направленности своей проспективен, иначе это не норма. То, что в момент его появления появляется некая ретроспекция - частный случай, и есть он не только в прецеденте.
Касательно различий. Конечно, если речь идет о решении по конкретному делу - будут ПРИНЦИПИАЛЬНО отличны от нпа пределы действия, цель и т.п. Суд связан поставленными вопросами, связан фактами. Чтобы появилось мнение ВАСи, надо, чтобы заинтересованные лица пошли судиться, обжаловать, дошли до него, появилась критическая масса дел, которая "пробьет" позицию.
Законодатель не связан ничем. То есть он может отталкиваться от практики, заниматься предварительной проверкой работоспособности решений в рамках экспериментов и т.п. Но - форма позволяет и бездумное социальное прожектерство. Либо - обдуманное социальное конструирование. В этом смысле судебная практика всегда реактивна, идет за реальными социальными отношениями, спорами. А законодатель может быть активен, что-то формировать, создавать и т.п.
В этом смысле разъяснения пленумов они лежат где-то в середине между. С одной стороны, работа по обобщению и формированию абстрактной нормы выполнена. Ряд судебных судебных решений сжали в норму. Формулировки отработали, ненужные моменты (обстоятельства дел, которые не важны по данному вопросу) выброшены. В итоге, чтобы понять позицию судебной системы, не надо вот такого... Что делать, когда есть 20 решений, и них 15 туда, а 5 сюда... И как бы понять почему оно так и где принцип решения. И не влияет ли на это случаем личность судьи. Ну и куча других вопросов. Вот эту всю работу фактически высший суд сам выполнил. Абстрагировал из практики нормы. Поэтому и действовать такого рода разъяснения могут уже скорее как по принципу действия нпа, и изменения в них можно вносить, и т.п. В этом я вижу отличие от прецедента - за рамки конкретного спора вышли.
С другой стороны, это реакция судебной системы на те споры, которые в нее "принесли" истцы. Это не свободное конструирование субъектом нормы, на основании собственных представлений о целесообразности, а реакция на пришедшие решения по имеющимся искам. Тот самый "побочный выхлоп" работы судебной системы. Вторичная цель. В этом я вижу отличие от классического нпа.
А вот насчет общеобязательности или обязательности в рамках судебной системы... Я бы так пристально сюда не смотрела. Потому что - в условиях, когда ЛЮБОЙ спор в конечном итоге финально - решается судом, де факто обязательное для судей является общеобязательным. Даже если это прямо не сказано. Если по факту ты сделаешь так, как скажет тебе суд, какая тебе разница, сформулировали по форме норму для "всех" или для суда?

В общем, как я и полагала, ничего полезного

Сообщение отредактировал Anna V: 05 December 2009 - 20:08

[не сын юриста]

ИМХО, для того чтобы существовала возможность введения прецедента... у нас в законе должны быть четко и однозначно очерчены принципы права... четко и логично описана система права....
У нас этого нет.... поэтому прецедент не для нас....
А дырки в законодательстве пусть закрывают как хотят... в том числе и НПА судов...

Сообщение отредактировал kuvshinovnn: 05 December 2009 - 20:23

[Anna V]

Сам по себе принцип прецедента более чем логичен и органичен судебной системе: если по двум одинаковым делам вынесены разные решения, то как минимум одно из них неправильно.
И прецеденты тут не нафиг, а естественное следствие существования права как системы и судов - тоже как определенной системы.

ИМХО вот у нас как раз такую функцию выполняют не сами решения, а уже их обобщения. Система, к сожалению, допускает существование разночтений по конкретным делам (что неправильно, потому что должна быть система, определенность, в конце концов равенство перед законом - но оно же есть). А уходит этот разброс мнений (ну так, в целом, а не 100%тно) скорее на уровне пленумов.... Почему мне у НАС и не видится прецедента с такой культурой (точнее бескультурьем) судебных решений.

Добавлено немного позже:

Я полагаю, здесь:
а) должны быть опрделены границы прецедентности:
- решение обязательно для самого суда, вынесшего решение
- решение обязательно для других судов, чьи решения суд, вынесший прецедентное решение, вправе пересматривать
при этом под "судом" в данном контексте следует понимать в том числе и инстанционно разные подразделения одного суда (например, в СОЮ - судебные коллегии судов субъектов федерации и их же президиумы)
б) высшим судам надлежит заняться своим прямым делом - формированием практики, т.е. исправлением неправильных с т.з. высших судов прецедентных решений шижестоящих судов и отменой идущих вопреки прежним перецедентам решений

Тогда у меня возникает такое сомнение. Стоять на решенном - оно конечно хорошо, волюнтаризм ограничивает. Допустим в Англии с ее долгим, поступательным и эволюционным развитием права. (И то кстати - не стоят ). А у нас? За век практически дважды правовая система умерла и это, мы наш, мы новый мир построим... Вообще насколько реально следовать этому принципу при такой скорости социальных изменений? Когда условно в школу мы пошли в одной стране, а закончили ее в другой? Я, к сожалению, не разбираюсь в прецедентном праве вообще, но интересен этот вопрос. Может быть, вполне реально - когда пошли например все эти ограничения свободы договора - в интересах выживания социума - оно ж в Англии, если не ошибаюсь, судами и делалось, и ничем им эта обязательность не помешала...
А вот по поводу "б" - эх, хорошо бы было

[Smertch]

Anna V
влезу немножечко в адресованное не мне

Нормативность - ИМХО четко к форме выражения правила, нормы - не привязана. (Хы - вот прецедент в Англии - ну чем не нормативный? чем не правовой? и ведь акт  ). Особенности формы скорее влияют на... скажем так, процесс установления содержания выраженной нормы.

вот с этим согласен на 200%

Соответственно, принципиальной непроходимой границы между различными нормативными источниками - ИМХО нет. Кстати ты пишешь про проспективность. А чем оно в прецеденте не проспективное? Оно ретроспективное ТОЛЬКО для одного, первого случая. А для сотен, которые пойдут за ним - оно проспективно.

И, как раз главный плюс прецедентной системы: в сколько-нибудь спорном вопросе при признании прецедента источником права в состоянии неопределенности находятся только стороны самого первого спора. Для всех остальных после появления по итогам этого первого спора прецедента неопределенность прекращается. Если же мы продолжаем держаться за постулаты самостоятельного разрешения каждого спора каждым отдельным судьей, то какждый раз каждый судья должен решать для себя эти вопросы права, а стороны каждый раз будут находиться в состоянии неопределенности.
А на мой взгляд определенность права - есть его характеристика намного более глубинная, нежели любые содержательные характеристики.
kuvshinovnn

ИМХО, для того чтобы существовала возможность введения прецедента... у нас в законе должны быть четко и однозначно очерчены принципы права... четко и логично описана система права....

если бы они были, то как раз необходимости в прецеденте не было бы, его цель - "затыкать дыки"
Anna V

Система, к сожалению, допускает существование разночтений по конкретным делам (что неправильно, потому что должна быть система, определенность, в конце концов равенство перед законом - но оно же есть).

но стоит ли поддерживать такое состояние нашей системы? ИМХО признание обязательности ранее вынесенных решений начнет работать на то, что система будет сама себя поправлять

Тогда у меня возникает такое сомнение. Стоять на решенном - оно конечно хорошо, волюнтаризм ограничивает. Допустим в Англии с ее долгим, поступательным и эволюционным развитием права. (И то кстати - не стоят  ). А у нас? За век практически дважды правовая система умерла и это, мы наш, мы новый мир построим... Вообще насколько реально следовать этому принципу при такой скорости социальных изменений? Когда условно в школу мы пошли в одной стране, а закончили ее в другой? Я, к сожалению, не разбираюсь в прецедентном праве вообще, но интересен этот вопрос. Может быть, вполне реально - когда пошли например все эти ограничения свободы договора - в интересах выживания социума - оно ж в Англии, если не ошибаюсь, судами и делалось, и ничем им эта обязательность не помешала...

ну, например, наш российский Конституционный Суд, когда у него возникает необходимость внести изменения в ранее выраженное правове мнение, имеет специальную процедуру - пленарное заседание обеих палат

[Сергей77]

Anna V

Нормативность - ИМХО четко к форме выражения правила, нормы - не привязана.

Я не оспаривал нормативность прецедента. Если нормативность - это действие одинакового масштаба в отношении неграниченного круга лиц с возможностью неоднократного применения - то, разумеется, rationes также нормативны. Речь у меня шла о различии между НПА и прецедентом, которые не так часто и серьезно исследуются.

Сообщение отредактировал Сергей77: 06 December 2009 - 16:20