Сообщений в теме: 90

[aspiran]

Собственно, вопрос в сабже. Кроме уменьшения юридического значения подписанного договора (документа), я для себя ничего увидеть не могу.

[mooner]

Была хорошая статейка в Вестнике ВАС РФ (за позапрошлый года если не ошибаюсь) на эту тему. А вообще, один из плюсов в том, что препятствует банкам химичить с кредитами.

[Smertch]

На сегодняшний день, ИМХО, никакого.
В Риме их появление, как считается, было связано с тем, что там не действовал принцип обязательности соглашения - договор, дабы быть юридически защищенным, должен был подпадать под один признанных договорных типов. В то же время право не могло игнорировать поступление имущества в держание (как минимум) другого лица. Отсюда первоначально реальным договорам предоставлялась защита в порядке кондикции, но потом постепенно выработалась особая кауза обязательств - re.
Кроме того, у меня лично есть сильное подозрение, что для римлян немыслимо было изменение договорного отношения с течением времени, а реальность договора как раз позволяла избежать такого изменения.
У нас же сегодня... технических предпосылок к реальности нет - только правно-политические, вроде создания препятствий для систематического предоставления денег взаймы небанковскими организациями путем установления реальности займа.

[advice]

Smertch

создания препятствий для систематического предоставления денег взаймы небанковскими организациями путем установления реальности займа

не силен я в теории договора - можешь пояснить в чем суть этих препятсвий и что мешает заключать консенсуальные договоры займа (не вдаваясь в вопрос о самой возможности такого оговора)?

[Smertch]

advice

что мешает заключать консенсуальные договоры займа

то, что договор займа по закону является реальным

[advice]

Smertch

то, что договор займа по закону является реальным

это я понимаю... хорошо - пусть не займ.... в чем состоит бессмысленность, как я понял, конструкции реального договора? я так думаю видеть положительную суть договорной конструкции только в том, что

уменьшения юридического значения подписанного договора (документа)

ИМХО бред.... существо договора и как следствие значение конструкции договора - в том числе реального договора - не в том, чтобы уменьшить значение документа, а в удобстве конструкции для практики. Вопрсо же сабжа поставлен так будто реальные договоры совершенно излишняя конструкция... *пошел читать Ровного*

[aspiran]

На сегодняшний день, ИМХО, никакого.
В Риме их появление, как считается, было связано с тем, что там не действовал принцип обязательности соглашения - договор, дабы быть юридически защищенным, должен был подпадать под один признанных договорных типов. В то же время право не могло игнорировать поступление имущества в держание (как минимум) другого лица. Отсюда первоначально реальным договорам предоставлялась защита в порядке кондикции, но потом постепенно выработалась особая кауза обязательств - re.
Кроме того, у меня лично есть сильное подозрение, что для римлян немыслимо было изменение договорного отношения с течением времени, а реальность договора как раз позволяла избежать такого изменения.
У нас же сегодня... технических предпосылок к реальности нет - только правно-политические, вроде создания препятствий для систематического предоставления денег взаймы небанковскими организациями путем установления реальности займа.

Цитата из Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима:
«Mutuum составляло прогрессивное явление в истории права. Но прогресс состоял не в образовании реального начала, которое было присуще еще nexum; прогресс состоял в устранении всякой обязательной формы договора. Способ совершения mutuum не был предписан. В этом отношении mutuum было первым неформальным актом в области обязательственного права, точно так же, как простая передача вещи (traditio) ,была первым неформальным способом приобретения в области вещного права».
На сколько я понял, реальные договора возникли в Риме в качестве переходного этапа между формальными и консенсуальными договорами. Римляне не могли сразу отказаться от формы, с помощью которой всегда можно было четко установить момент возникновения обязательств. По-этому, эта функция была возложена на факт передачи вещи.

To advice:
Вот и объясните мне, недалекому, в чем польза реального договора для практики. Я буду рад почитать.

Добавлено в [mergetime]1227563152[/mergetime]

advice

что мешает заключать консенсуальные договоры займа

то, что договор займа по закону является реальным

Кстати, реальность договора займа легко обходится путем заключения предварительного договора. При необходимости, естественно.

[advice]

aspiran

реальность договора займа легко обходится путем заключения предварительного договора

не согласен: совершение договора даже в таком случае связывается с передачей имущества - т.е. реальной сделкой

Добавлено в [mergetime]1227568642[/mergetime]

в чем польза реального договора для практики

примеров таких договорных типов как: ссуда, хранение, перевозка груза, рента, банковский вклад, страхование, - полагаю достаточно для самого ответа на вопрос

[CokpaT]

Господа, а может пойдем от обратного: представьте, что все указанные advice-ом договоры можно будет заключать в том числе и в консенсуальном порядке. Каковы плюсы подобного подхода?

2 aspiran никакого уменьшения юридического значения договора здесь нет. Просто момент заключения, т.е. вступления консенсуального договора в силу приурочивается к подписанию его сторонами (если иное не предусмотрено в самом договоре), а реального - к моменту передачи вещи по нему.

Сообщение отредактировал CokpaT: 25 November 2008 - 15:32

[Smertch]

aspiran

договора

еще раз так напишете - забаню

На сколько я понял, реальные договора возникли в Риме в качестве переходного этапа между формальными и консенсуальными договорами. Римляне не могли сразу отказаться от формы, с помощью которой всегда можно было четко установить момент возникновения обязательств. По-этому, эта функция была возложена на факт передачи вещи.

Не помню, возможно как раз Муромцев об этом писал, но Бекленищева, например, ссылается на Циммермана и Бермана, помнится, нечто подобное писал и Покровский, и Савиньи - в Риме litterae, verbae, re, consensu - это был не просто набор или классификация контрактов - этот один из четырех типов каузы являлся основанием обязательной силы договора, все, что не подпадало под один из них, было всего лишь пактом, по общему правилу "голым", юридически беззащитным. Есть все основания полагать, что исторически первыми явились именно вербальные контракты; литтеральные - чуть позже и - очень вероятно (с учетом их названий) - как заимствование из Греции. Реальные же и консенсуальные - явления более позднего времени и более развитого оборота. Принципа pacta sunt servanda римляне не знали. Консенсуальные контракты признавались лишь постольку, поскольку они были освящены авторитетом 12 таблиц и Эдикта. Но в ряде случаев справедливость требовала юридической защиты отношения, хоть и не подпадавшего ни под один из признанных контрактов - вербальных, литтеральных, консенсуальных, но сопровождавшегося передачей имущества. Так и стали защищаться реальные договоры. Так что вряд ли они переходны. Исторически, скорее всего, они появились (вернее, стали защищаться) позже консенсуальных. Это, если мне не изменяет память, выводы Дождева.


advice

примеров таких договорных типов как: ссуда, хранение, перевозка груза, рента, банковский вклад, страхование, - полагаю достаточно для самого ответа на вопрос

А в чем смысл их реальности? Я, позволю себе додумать до тебя, вижу здесь как раз то заблуждение, которое не имеет никаких оснований: что отношение не может меняться со временем. Логичный ответ на мой вопрос мог бы быть: "разве можно хранить то, что не было передано", "разве можно возвратить то, что не было передано". Но здесь-то как раз и кроется заблуждение: понятно, что до передачи имущества у хранителя одни обязанности, после - другие, после истребования поклажи - третьи. Ну и что? Почему-то в случае с арендой такое изменение никого не смущает. Кстати, ссуду-то ты чего в реальные записал?


CokpaT

Господа, а может пойдем от обратного: представьте, что все указанные advice-ом договоры можно будет заключать в том числе и в консенсуальном порядке. Каковы плюсы подобного подхода?

Мы-то ведь сейчас уже не древние римляне - мы прожили и канонистов, и юснатуралистов, которые внесли в право принцип pacta sunt servanda. Разве не соответствует основным началам нашего договорного права обязанность исполнять любое соглашение? И в случае неисполнения оного - нести ответственность. Понятно, что невозможно заставить исполнять обязательство по оказанию услуг (например, по хранению), но, если оно возникает с момента соглашения, при неисполнении обязанности принять имущество на хранение можно хотя бы потребовать с поклажепринимателя возмещения убытков. (Я сейчас рассуждаю теоретически, поэтому замечания относительно того, что для товарных складов договор хранения консенсуальный не принимаются - я взял этот договор сугубо для примера. Более того, если с ним мотивы законодателя еще можно понять, почему договор по общему правилу реален (раз уж сделано специальное исключение для профессионального хранителя), то, например, почему реален договор перевозки грузов - никакого правно-политического основания не видно.)

[Tony V]

Реальные договоры созданы не для торгового оборота, адля некоммерческих отношений - когда ясно, что что-то было отдано, но не ясно почему. На кредиторе лежит обязанность доказать, как минимум, факт передачи чего-то конкретного (вещи или количества вещей), а уж потом как кривая выведет. Мне так кажется.

Добавлено в [mergetime]1227613482[/mergetime]

почему реален договор перевозки грузов - никакого правно-политического основания не видно.

чтобы экспедиция была

[Smertch]

Tony V

когда ясно, что что-то было отдано, но не ясно почему

называется неосновательное обогащение

для некоммерческих отношений

это мог бы быть вариант и с этой точки зрения я бы понял, например, реальность дарения или ссуды, но они-то как раз по нашему закону могут быть консенсуальными

[Tony V]

Smertch

называется неосновательное обогащение

нуда, нуда но это - крайний случай, а

справедливость требовала юридической защиты отношения

могут быть консенсуальными

ну, могут и чтож с того?
в подтверждение неторгового характера можно ещё привести то обстоятельство, что реальные договоры нельзя заключить между отсутствующими сторонами - сторона, психологически и объективно, больше защищена когда видит кому передаёт вещь и с кем, одновременно, заключает договор. Возникновение юрлиц всё существенно осложняет.

[advice]

Smertch

А в чем смысл их реальности? Я, позволю себе додумать до тебя, вижу здесь как раз то заблуждение, которое не имеет никаких оснований: что отношение не может меняться со временем. Логичный ответ на мой вопрос мог бы быть: "разве можно хранить то, что не было передано", "разве можно возвратить то, что не было передано". Но здесь-то как раз и кроется заблуждение: понятно, что до передачи имущества у хранителя одни обязанности, после - другие, после истребования поклажи - третьи. Ну и что? Почему-то в случае с арендой такое изменение никого не смущает.

может согласно той же Беклинищевой выделять: договоры обязательственные (консессуальные в принципе) и распорядительные (вот она реальность). И рассматривать обязательственные отношния в совокупность - ну грубо говоря так, как ты предлагал аренду рассматривать: 1. сделка обязателственная 2. сделка вещная по передчае имущсевта

[aspiran]

aspiran

договора

еще раз так напишете - забаню

Извините, не понял?


To advice:
Во-первых, реальность займа в случае заключения предварительного договора сохраняется, но возникает обязанность по передаче денег в долг. Таким образом, достигается тот же юридический результат, который обеспечивал бы консенсуальный договор займа.
Во-вторых, классификация и место реальных договоров ― это хорошо. Но Вы пока не указали практическую полезность реальности, например, того же займа.
Я могу привести несколько утрированный пример практической «не полезности» такого договора: Иванов договорился с Петровым о том, что последний через два дня дает Иванову взаймы деньги. Приходит назначенный срок, а Петров говорит «Пардон, я передумал». На возражения Иванова «Мы же договаривались» Иванов говорит «А договора между нами никакого не было, поскольку деньги я тебе не передал». В итоге, Иванов терпит убытки, поскольку денег за два часа ему найти. Если бы займ был консенсуальный, Иванов мог бы хотя бы возместить эти убытки за счет недобросовестного Петрова.

To Tony V:
Согласно современному законодательству передачей признается не только вручение вещи приобретателю, а и «сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки». Так что, присутствие сторон при заключении реального договора сегодня не обязательно.

[Smertch]

advice

договоры обязательственные (консессуальные в принципе) и распорядительные (вот она реальность).

это СОВЕРШЕННО другая классификация

aspiran

Извините, не понял?

""Договор" склоняется также, как "помидор"" (с)

Во-первых, реальность займа в случае заключения предварительного договора сохраняется, но возникает обязанность по передаче денег в долг.

По предварительному договору возникает только обязанность по заключению основного договора, а не по передаче какого-либо имущества

Я могу привести несколько утрированный пример практической «не полезности» такого договора: Иванов договорился с Петровым о том, что последний через два дня дает Иванову взаймы деньги. Приходит назначенный срок, а Петров говорит «Пардон, я передумал». На возражения Иванова «Мы же договаривались» Иванов говорит «А договора между нами никакого не было, поскольку деньги я тебе не передал». В итоге, Иванов терпит убытки, поскольку денег за два часа ему найти. Если бы займ был консенсуальный, Иванов мог бы хотя бы возместить эти убытки за счет недобросовестного Петрова.

+1

Согласно современному законодательству передачей признается не только вручение вещи приобретателю, а и «сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки». Так что, присутствие сторон при заключении реального договора сегодня не обязательно.

Тоже согласен.

[aspiran]

aspiran

Извините, не понял?

""Договор" склоняется также, как "помидор"" (с)

Спасибо, учту

advice

Во-первых, реальность займа в случае заключения предварительного договора сохраняется, но возникает обязанность по передаче денег в долг.

По предварительному договору возникает только обязанность по заключению

Да, но элементом заключения основного договора займа является передача вещи. Следовательно, и соответствующее обязательство по передачи вещи также возникает на основании предварительного договора: оно входит в состав обязательства по заключению основного договора.

[Smertch]

aspiran

Следовательно, и соответствующее обязательство по передачи вещи также возникает на основании предварительного договора: оно входит в состав обязательства по заключению основного договора.

В том-то и дело, что не следовательно.

[CokpaT]

С другой стороны, применительно к договору займа положительная сторона его реального характера состоит в том, что его подписание еще не является доказательством фактической передачи денег. В случае же использования конструкции консенсуального договора, уже с момента подписания договора займа у кредитора уже появляется потенциальная возможность требования долга даже в отстутсивие фактической передачи денежных средств. Конечно, в таком случае можно предусмотреть в самом договоре необходимость составления акта приемки-передачи или расписки в получении денежных средств, но применяются они на практике, к сожалению не всегда, (а в теории подобные документы вообще подвергаются нападкам различных доктринеров, которые видимо вообще не занимались юридической практикой). Кроме того, исходя из того, что подобный договор будет являться консенсуальным, при возникновении судебного разбирательства сложно сказать как суд вообще отнесется к такому условию, исходя из консенсуального характера подобного договора.

Сообщение отредактировал CokpaT: 26 November 2008 - 15:04

[Smertch]

CokpaT

В случае же использования конструкции консенсуального договора, уже с момента подписания договора займа у кредитора уже появляется потенциальная возможность требования долга даже в отстутсивие фактической передачи денежных средств.

Ничего подобного! См. мой ответ advice'у в сообщении №10.

[CokpaT]

Но здесь-то как раз и кроется заблуждение: понятно, что до передачи имущества у хранителя одни обязанности, после - другие, после истребования поклажи - третьи. Ну и что? Почему-то в случае с арендой такое изменение никого не смущает.

Туповат я видимо: какие обязанности могут быть у хранителя "до передачи имущества"? А аренда тут причем?

[aspiran]

aspiran

Следовательно, и соответствующее обязательство по передачи вещи также возникает на основании предварительного договора: оно входит в состав обязательства по заключению основного договора.

В том-то и дело, что не следовательно.

Вы считаете, что относительно реальных договоров заключение предварительных договоров невозможно?

[Smertch]

CokpaT

Туповат я видимо: какие обязанности могут быть у хранителя "до передачи имущества"?

Принять имущество на хранение.

А аренда тут причем?

При том, что там тоже с течением времени права и обязанности сторон меняются.

aspiran

Вы считаете, что относительно реальных договоров заключение предварительных договоров невозможно?

да

[CokpaT]

Александр Николаевич.

Получается, что Вы считаете, что уже с момента подписания договора хранения, т.е. до передачи ему на хранение определенного имущество, на него накладываются определенные обязанности, в частности по принятию имущества на хранение? Но он же реальный, т.е. обязанности по нему возникают именно и только с момента передачи вещи на хранение, до этого момента договор и соответствующие обязательства по нему юридической силы не имеют. Может я в чем-нибудь здесь ошибаюсь?

По поводу невозможности заключения предварительного договора займа я, пожалуй, с Вами соглашусь, поскольку предварительный договор - это всегда договор консенсуальный, а договор займа, напротив, является реальным. Теперь немного по этой теме от себя. Недавно пришлось согласовывать условия будущего кредитного договора, тогда, в том числе, рассматривалась возможность заключения предварительного договора (на то, что кредитный договор является договором реальным, внимания к стыду своему не обратили), юристы же банка сказали, что их не поймет ЦБ РФ (видимо они тоже на это внимания не обратили). Результат правда не утешительный - процентная ставка на окончательной стадии переговоров была поднята банком в одностороннем порядке (немного, но все равно обидно) искать другую кредитную организацию времени уже не было, поэтому пришлось подписать. Вот Вам вопрос: как в таком случае при невозможности заключения предварительного договора можно отстоять свои интересы?

Добавлено в [mergetime]1227694132[/mergetime]
Вот так всегда бывает - не посмотришь в ГК обязательно ошибешься. Кредитный договор по смыслу п. 1 ст. 819 ГК РФ является консенсуальным. Но тогда вопрос почему кредитный договор, как разновидность (не вдаваясь в теорию и только исходя из структуры ГК) договора займа является реальным???

Тем не менее вопрос прежний, как отстоять свои интересы при согласовании процентной ставки по договору займа, при отсутствии возможности заключения предварительного договора.

Сообщение отредактировал CokpaT: 26 November 2008 - 16:11

[aspiran]

Александр Николаевич.

Получается, что Вы считаете, что уже с момента подписания договора хранения, т.е. до передачи ему на хранение определенного имущество, на него накладываются определенные обязанности, в частности по принятию имущества на хранение? Но он же реальный, т.е. обязанности по нему возникают именно и только с момента передачи вещи на хранение, до этого момента договор и соответствующие обязательства по нему юридической силы не имеют. Может я в чем-нибудь здесь ошибаюсь?

Речь о том, что потенциально возможным является консенсуальный договор хранения. В таком случае, у хранителя (подобно арендатору) возникла бы обязанность принять имущество во владение с определенной целью.

По поводу невозможности заключения предварительного договора займа я, пожалуй, с Вами соглашусь, поскольку предварительный договор - это всегда договор консенсуальный, а договор займа, напротив, является реальным.

А как же "соглашения об обещании займа"?

Добавлено в [mergetime]1227694774[/mergetime]

Тем не менее вопрос прежний, как отстоять свои интересы при согласовании процентной ставки по договору займа, при отсутствии возможности заключения предварительного договора.

А это один из "плюсов" конструкции реального договора